建設(shè)工程合同管理法律基礎(chǔ)

1、第一章 建設(shè)工程合同管理法律基礎(chǔ) 建設(shè)工程合同相關(guān)法律體系：1、中華人民共和國合同法必須適用2、建設(shè)部與國家工商行政管理局聯(lián)合頒布 : 建設(shè)工程施工合同（示范文本） 、 建設(shè)工程勘察合同（示范文本） 、建設(shè)工程設(shè)計合同（示范文本） 、建設(shè)工 程委托監(jiān)理合同（示范文本） ，以上示范文本盡管不是法律、法規(guī)，只是推薦使 用的文本， 對于當(dāng)事人無強(qiáng)制性， 但對減少合同爭議， 完善合同管理起到了極大 的推動作用。3建設(shè)工程相關(guān)法律體系： 基本法律民法通則 ， 規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn) 的基本法合同法， 規(guī)范建筑市場工程采購的主要法律 招標(biāo)投標(biāo)法， 規(guī)范建筑活動的基本法律建筑法 ， 合同訂立履行中需提供擔(dān)保的 擔(dān)

2、保法， 合同訂立履行中需提供投保的保險法 ， 建設(shè)合同工程合 同中需要建立勞動關(guān)系的勞動法 ， 合同需要公證、鑒證的公證暫 行條例合同鑒證辦法， 合同履行中發(fā)生爭議， 當(dāng)事人之間有仲裁協(xié)議的 仲裁法，合同履行中發(fā)生爭議，當(dāng)事人之間沒有仲裁協(xié)議的民事訴 訟法建設(shè)工程合同管理的任務(wù)： 1）發(fā)展和完善建筑市場 2）推進(jìn)建筑領(lǐng)域的改革： 我 國在建筑領(lǐng)域中推行項目法人制、 投標(biāo)招標(biāo)制、 工程監(jiān)理制和合同管理制。 在這 些制度改革中，核心內(nèi)容是合同管理制 3）提高工程建設(shè)的管理水平 4）避免和 克服建筑領(lǐng)域中經(jīng)濟(jì)違法和犯罪建設(shè)工程合同的管理方法： 1）嚴(yán)格執(zhí)行建設(shè)工程合同管理法律法規(guī) 2）普及相 關(guān)法律

3、知識，培訓(xùn)合同管理人才 3）建立合同管理機(jī)構(gòu)，配備合同管理人員 4） 建立合同管理目標(biāo)制度 5） 執(zhí)行合同示范文本制度一、合同法律關(guān)系的構(gòu)成1. 合同法律關(guān)系是指由合同法律規(guī)范所調(diào)整的、在民事流轉(zhuǎn)過程中所產(chǎn)生的 權(quán) 利義務(wù) 關(guān)系。2. 合同法律關(guān)系包括 合同法律關(guān)系主體 、 合同法律關(guān)系客體 、 合同法律關(guān) 系內(nèi)容 三個要素。3. 合同法律關(guān)系的主體可以是 自然人 、 法人、 其他組織 。4. 法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力， 依法獨(dú)立享有 民事權(quán)利和承擔(dān)民 事義務(wù)的組織。5. 法人應(yīng)當(dāng)具備的條件包括： 依法成立 、 有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi) 、 有自己 的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場所 、能夠獨(dú)立承

4、擔(dān)民事責(zé)任 。6. 法人可以分為 企業(yè)法人 、非企業(yè)法人 。7. 企業(yè)法人依法經(jīng) 工商行政管理機(jī)關(guān) 核準(zhǔn)登記后取得法人資格。8. 企業(yè)法人分立、 合并或者有其他重要事項變更， 應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān) 辦理登記并 公告。9. 非企業(yè)法人包括 行政法人 、事業(yè)法人 、社團(tuán)法人。10. 企業(yè)法人分立、合并，它的權(quán)利和義務(wù)由 變更后的法人 享有和承擔(dān)。11. 法人以外的其他組織也可以成為 合同法律關(guān)系主體 ，這些組織應(yīng)當(dāng)是 合法 成立 、 有一定的組織機(jī)構(gòu)和財產(chǎn) 、 但又不具備法人資格的組織 ；其主要內(nèi) 容包括法人的分支機(jī)構(gòu) 、不具備法人資格的聯(lián)營體、合伙企業(yè)、個人獨(dú)資企 業(yè) 等。12. 合同法律關(guān)系客體是指

5、 合同指向的對象 。13. 合同法律關(guān)系的客體主要包括 物 、行為 、 智力成果 。14. 法律意義上的物是指 可為人們控制、并具有經(jīng)濟(jì)價值的生產(chǎn)資料和消費(fèi)資 料.15. 某建設(shè)單位與某水泥廠簽訂了水泥購銷合同， 該合同法律關(guān)系的客體是 物 。16. 某單位為了解決職工住房問題，與某房地產(chǎn)開發(fā)商簽訂了一份購買一棟宿舍 樓的合同，該合同法律關(guān)系客體是 物 。17. 借款合同的合同法律關(guān)系客體是指 物 。18. 法律意義上的行為是指 人的有意識的活動 。19. 建設(shè)工程勘察合同法律關(guān)系的客體是指 行為 。20. 建設(shè)工程施工安裝合同的法律關(guān)系客體是指 行為 。21. 就某知識產(chǎn)權(quán)雙方達(dá)成了購買合同

6、， 該合同法律關(guān)系的客體是指 智力成果 。22. 某單位與某設(shè)計院就購買該設(shè)計院設(shè)計專利簽訂了合同，此合同法律關(guān)系的 客體是智力成果 。23. 合同當(dāng)事人就某項技術(shù)秘密達(dá)成了購買合同， 此合同法律關(guān)系的客體是： 智 力成果 。24. 在特定情況下的公知技術(shù)簽訂的合同法律關(guān)系的合同法律關(guān)系的客體是指 智力成果 。25. 合同法律關(guān)系的內(nèi)容是指合同約定和法律規(guī)定的 權(quán)利和義務(wù) 。26. 合同法律關(guān)系的內(nèi)容是合同的 具體要求 。27. 決定合同法律關(guān)系的性質(zhì)的是 合同法律關(guān)系的內(nèi)容 。二、代理關(guān)系1. 代理具有的特征包括： 代理人必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施代理行為 、 代理 人以被代理人的名義實(shí)施代理

7、行為 、 代理人在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)獨(dú)立地表 現(xiàn)自己的意志 、 被代理人對代理行為承擔(dān)民事責(zé)任 .2. “代理人在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)獨(dú)立地表現(xiàn)自己的意志”的具體表現(xiàn)為 代 理人有權(quán)自行解決他如何向第三人做出意思表示 或者 代理人有權(quán)決定是否接 受第三人的意思表示 。3. 以代理權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)不同，可將代理分為 委托代理 、 法定代理 、 指定代 理。4. 基于被代理人對代理人的委托授權(quán)行為而產(chǎn)生的代理是 委托代理 。5. 根據(jù)法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的代理稱為 法定代理 。6. 主要是為維護(hù)無行為能力或限制行為能力人的利益而設(shè)立的代理方式是 法定 代理。7. 指定代理 是根據(jù)人民法院和有關(guān)單位的

8、指定而產(chǎn)生的代理。8. 指定代理的適用條件： 只在沒有委托代理人和法定代理人的情況下 9. 無權(quán)代理 是指行為人沒有代理權(quán)而以他人名義進(jìn)行民事、 經(jīng)濟(jì)活動10. 無權(quán)代理的情況包括 沒有代理權(quán)而為代理行為 、 超越代理權(quán)限為代理行 為 、 代理權(quán)終止為代理行為 .11. 無權(quán)代理行為在 被代理不做否認(rèn)表示 、 經(jīng)被代理人追認(rèn) 情況下，被代理 人承擔(dān)民事責(zé)任。12. 對于無權(quán)代理行為，被代理人可以行使 追認(rèn)權(quán) 或 拒絕權(quán)，行使 追認(rèn)權(quán) 后，代理行為有效。13. 本人知道他人以自己的名義實(shí)施民事行為而不做否認(rèn)表示的， 視為同意 。14. 導(dǎo)致委托代理關(guān)系的終止的是： 代理期間屆滿或者代理事項完成

9、、 被代理 人取消委托或代理人辭去委托 、 代理人死亡或代理人喪失民事行為能力 、作 為被代理人或者代理人的法人終止 。15. 導(dǎo)致指定代理或法定代理關(guān)系的終止的原因有： 被代理人取得或者恢復(fù)民事 行為能力 、 被代理人或代理人死亡 、 指定代理的人民法院或指定單位撤銷指 定 、監(jiān)護(hù)關(guān)系消滅 。三、合同擔(dān)保1. 擔(dān)保是指當(dāng)事人根據(jù) 法律規(guī)定或者雙方約定 ，為促使債務(wù)人履行債務(wù)實(shí)現(xiàn) 債權(quán)人的權(quán)利的法律制度。2. 擔(dān)保活動應(yīng)當(dāng)遵循的原則是 平等、自愿、公平、 誠實(shí)信用。3. 擔(dān)保法是指調(diào)整因 擔(dān)保關(guān)系 而產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。4. 擔(dān)保法規(guī)定的擔(dān)保方式為 保證 、 抵押 、 質(zhì)押 、

10、留置、定金。5. 最常用的擔(dān)保方式是 保證。6. 保證是指 保證人和債權(quán)人 約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時， 保證人 按照約定 履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。7. 保證法律關(guān)系至少有三方參加，即 保證人 、 被保證人（債務(wù)人） 、 債權(quán) 人。8. 保證合同的當(dāng)事人是指 保證人和 債權(quán)人 。9. 保證的方式有 一般保證 、 連帶責(zé)任保證 。10. 在具體合同中，擔(dān)保方式由 當(dāng)事人約定。11. 依據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定，當(dāng)采用保證方式進(jìn)行擔(dān)保時， 保證人與債權(quán)人是保 證合同的當(dāng)事人，保證人承諾，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)責(zé)任 。12. 不征得保證人的書面同意， 保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任的情況有 債權(quán)人許可

11、債 務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的 、 債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同 。13. 擔(dān)保方式中，有優(yōu)先受償權(quán)的擔(dān)保方式是 抵押 、 質(zhì)押、留置 。14. 不可以是第三人做出擔(dān)保的方式有 留置 、 定金 。15. 保證方式?jīng)]有約定或約定不明確的，則按照 連帶責(zé)任 保證承擔(dān)保證責(zé)任。 這是對債權(quán)人 權(quán)利的有效保護(hù)。16. 當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)責(zé)任的保證是 一般保證 。17. 連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債 權(quán)人 既可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證 責(zé)任 。18. 具有代為清償債務(wù)能力的法人 、 其他組織 或者 公民

12、 ，均可以作為保證 人。19. 保證人的資格不具備保證人資格的組織可以作為保證人的組織 學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益 為目的的事業(yè)單位、 社會團(tuán)體具有代為清償債務(wù)能力的法人、 其他組織或者公民 企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)、 職能部門企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的， 可以在授 權(quán)范圍內(nèi)提供保證國家機(jī)關(guān)經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸 款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的可以提供保證20. 擔(dān)保法規(guī)定，保證擔(dān)保的范圍包括 主債權(quán)及利息 、違約金 、 損害賠 償金 、 實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用 。21. 保證合同的內(nèi)容包括： 被保證的主債權(quán)種類、 數(shù)額 、 債務(wù)人履行債務(wù)的期 限、 保證的方式 、 保證擔(dān)保的范圍 、 保證的期間

13、 、 對方認(rèn)為需要約定的 其他事項 。22. 當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的， 保證人應(yīng)當(dāng) 對全部債 務(wù)承擔(dān)責(zé)任 。23. 一般保證的保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6 個月 。24. 保證期間債權(quán)人債務(wù)人協(xié)議變更主合同或者債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的， 應(yīng)當(dāng)取得 保證人 的書面同意，否則保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任 。25. 債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定以抵押物折價或者從變賣抵 押物的價款中 優(yōu)先受償 。26. 債務(wù)人或者第三人稱為 抵押人 ，提供擔(dān)保的財產(chǎn)為 抵押物 。27. 抵押是指債務(wù)人或者第三人向債權(quán)人以 不轉(zhuǎn)移占有 的方式提供一定的財產(chǎn)

14、 作為抵押物，用以擔(dān)保債務(wù)履行的擔(dān)保方式。28. 抵押權(quán)人是指 債權(quán)人。29. 可以作為抵押物的財產(chǎn)和不得作為抵押的財產(chǎn)的劃分可以作為抵押物的財產(chǎn) 不得作為抵押的財產(chǎn)抵押人所有的房屋和其他地上定著物土地所有權(quán)抵押人所 有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財產(chǎn)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有 的土地使用權(quán) 抵押人依法有權(quán)處分的國有土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物 學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi) 生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施抵押人依法有權(quán)處置的國有機(jī)器、 交通運(yùn)輸工具和其 他財產(chǎn)所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn) 抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包人同意 抵押的荒山、荒溝、荒

15、丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)依法被查封、扣押、監(jiān)管的 財產(chǎn)依法可以抵押的其他財產(chǎn)依法不得抵押的其他財產(chǎn)30. 辦理抵押物登記的， 應(yīng)當(dāng)向登記部門提供的內(nèi)容： 主合同 、 抵押合同 、抵 押物的所有權(quán) 、 使用權(quán)證書 。31. 抵押擔(dān)保的范圍包括 主債權(quán)及利息 、 違約金損害賠償金 、 實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的 費(fèi)用。32. 抵押權(quán)與其擔(dān)保的債權(quán) 同時存在 、抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨(dú)轉(zhuǎn)讓或者 作為其他債權(quán)的擔(dān)保 .33. 在債務(wù)履行期屆滿抵押人未受清償?shù)?，抵押?quán)人可以通過 協(xié)議以抵押物折價、拍賣抵押物 、變賣抵押物 、 向人民法院提起訴訟 來實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。34. 同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押

16、物所得的價款的清償規(guī) 定可以是： 按抵押物登記的先后順序清償 、 按照債權(quán)比例清償 、抵押物已 登記的先于未登記的受償 。35. 質(zhì)押 ，是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有，用以擔(dān)保 債權(quán)履行的擔(dān)保。36. 合同擔(dān)保方式中，既可以用當(dāng)事人自己的財產(chǎn)又可以用第三人的財產(chǎn)作擔(dān)保 的方式是 質(zhì)押 。37. 質(zhì)權(quán)是一種約定的擔(dān)保物權(quán)，以 轉(zhuǎn)移占有 為特征。38. 質(zhì)押可分為 動產(chǎn)質(zhì)押 、權(quán)利質(zhì)押 。39. 動產(chǎn)質(zhì)押是指債務(wù)人或第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有， 將動產(chǎn)作為 債權(quán)的 擔(dān)保 ，能夠用作質(zhì)押的動產(chǎn) 沒有限制 .40. 權(quán)利質(zhì)押 是 將權(quán)利憑證交付質(zhì)押人的擔(dān)保 。41. 債權(quán)人按照合

17、同約定占有對方（債務(wù)人）的財產(chǎn)，當(dāng)債務(wù)人不能按照合同約 定期限履行債務(wù)時， 債權(quán)人有權(quán)依法以該財產(chǎn)折價或拍賣、 變賣該財產(chǎn)的價格優(yōu) 先受償，這屬于 留置 。42. 可以質(zhì)押的權(quán)利包括： 1）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單； 2）依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票； 3）依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作 權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)； 4）依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。43. 在擔(dān)保方式中，比較強(qiáng)烈的擔(dān)保方式是 留置 。44. 留置作為一種擔(dān)保方式， 只能通過 依法行使 產(chǎn)生留置權(quán)。45. 能夠留置的財產(chǎn)僅限于 動產(chǎn)。46. 如果 保管合同 、倉儲合同 、運(yùn)輸合同 、 加工承擔(dān)合同 履行過程中發(fā) 生債權(quán)，債權(quán)

18、人有權(quán)行使留置。47. 定金是指當(dāng)事人雙方為了擔(dān)保債務(wù)的履行， 約定 由當(dāng)事人一方先行支付給對 方一定數(shù)額的貨幣作為擔(dān)保 .48. 給付定金的一方不履行約定債務(wù)的 無權(quán)要求返還定金 ，收受定金一方不履 行約定債務(wù)的， 應(yīng)雙倍返還定金 .49. 定金的數(shù)額由 當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的 20% 。50. 定金合同要采用書面形式， 其生效日是指 實(shí)際交付定金之日 。51. 勘察合同約定采用定金作為合同擔(dān)保方式。當(dāng)事人雙方已在合同上簽字蓋章 但發(fā)包人尚未支付定金時， 該合同處于 成立但不生效 狀態(tài)。52. 建設(shè)工程的保證人一般是 銀行 、 擔(dān)保公司 。53. 保證金額一般為合同總額的5%1

19、0%。54. 預(yù)付款擔(dān)保 是承包人提交的、為保證返還預(yù)付款的擔(dān)保。55. 預(yù)付款擔(dān)保都是采用由 銀行出具保函 的方式提供。56. 預(yù)付款保證的有效期為 從預(yù)付款支付之日起至發(fā)包人向承包人全部收回預(yù) 付款之日止 。四、建筑工程一切險1. 建設(shè)工程一切險往往還加保 第三者責(zé)任險 .2. 我國建設(shè)工程施工合同（示范文本） 規(guī)定，由 發(fā)包人支付保險費(fèi)用。3. 在國外，建設(shè)工程一切險的投保人一般是 承包人.4. 我國施工合同（示范文本） 中要求，應(yīng)當(dāng)由 發(fā)包人投保建筑工程一切險。5. 保險人可以對 設(shè)計原因 、 原材料缺陷或工藝不善 、自然磨損 、 維修保 養(yǎng)費(fèi)用 帶來的損失不負(fù)責(zé)賠償。6. “建筑工程

20、一切險” 的責(zé)任范圍和除外責(zé)任范圍 : 責(zé)任范圍自然事件， 指地震、 海嘯、雷電、颶風(fēng)、臺風(fēng)、龍卷風(fēng)、風(fēng)暴、暴雨、洪水、水災(zāi)、凍災(zāi)、冰雹、地 崩、山崩、雪崩、火山爆發(fā)、地面下陷下沉及其他人力不可抗拒的破壞力強(qiáng)大的 自然現(xiàn)象意外事故， 指不可預(yù)料的以及被保險人無法控制并造成物質(zhì)損失或人身 傷亡的突發(fā)性事件，包括火災(zāi)和爆炸 除外責(zé)任范圍設(shè)計錯誤引起的損失和費(fèi)用 自然磨損、內(nèi)在或潛在缺陷、物質(zhì)本身變化、自燃、自熱、氧化、銹蝕、滲漏、 鼠咬、蟲蛀、大氣變化、 正常水位變化或其他漸變原因造成的保險財產(chǎn)自身的損 失和費(fèi)用除外責(zé)任范圍因原材料缺陷或工藝不善引起的保險財產(chǎn)本身的損失以 及為換置、修理或矯正這些

21、缺點(diǎn)錯誤所支付的費(fèi)用 非外力引起的機(jī)械或電氣裝 置的本身損失， 或施工用機(jī)具、 設(shè)備、 機(jī)械裝置失靈造成的本身損失維修保養(yǎng)或 正常檢修的費(fèi)用 檔案、文件、賬簿、票據(jù)、現(xiàn)金、各種有價證券、圖表資料及 包裝物料的損失 盤點(diǎn)時發(fā)現(xiàn)的短缺 領(lǐng)有公共運(yùn)輸行駛執(zhí)照的， 或已由其他保險 予以保障的車輛、 船舶和飛機(jī)的損失除非另有約定， 在保險工程開始以前已存在 或形成的位于工地范圍內(nèi)或其周圍的屬于被保險人的財產(chǎn)的損失 除非另有約 定，在本保險單保險期限終止以前， 保險財產(chǎn)中已由工程所有人簽發(fā)完工驗收證 書或驗收合格或?qū)嶋H占有或使用或接受的部分7. 建筑工程一切險加保第三者責(zé)任險規(guī)定保險公司承擔(dān)的保險責(zé)任范圍包括： 在保險期限內(nèi)，因發(fā)