資、墊資施工法律問題

1、2004 年 10 月 25 日最高人民法院公布關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（法 釋200414 號），并于 2005 年 1 月 1 日開始實施。 解釋 的頒布、原有建筑法律體系框架的基本形成、 建設工程施工合同示范文本（ GF-1999-201 ）的適用及在招標投標中適用工程量清單報價和全面推廣 合理低價中標，是承包商有法可依、有章可循，也使我國的建筑業(yè)制度和法律制度與國際基本接軌。解 釋第 6 條確定的墊資施工有效原則，標志著政府行政干預建筑市場帶資施工時代的結束。為了幫助承包 商更好的適用該條款，預防法律風險，本文作者從律師服務施工企業(yè)的角度，分帶、墊資施工的立法

2、背景 和實務操兩個方面，來論述帶資、墊資施工法律問題的處理。一、帶資、墊資施工的立法背景（一）建筑業(yè)行政管理、司法立法的變化1、從政府行政干預轉變?yōu)樗痉ūＷo當事人協(xié)議約定20 世紀八十年中期，我國由計劃經濟體制局部轉入有中國特色的社會主義市場經濟時期。而作為國家 支柱產業(yè)的建筑業(yè)，其市場很不規(guī)范，特別是有關建筑行業(yè)的法律法規(guī)制度還不健全，導致建筑市場出現 了大量的帶資、墊資施工行為，這些行為在當時產生了一系列副作用。具體表現在：一方面，大量帶資、墊資行為的存在，致使一些建設資金不足甚至沒有資金的建設項目上馬，擾亂了國 家對整個建筑行業(yè)的宏觀調控，同時帶資、墊資為條件的承發(fā)包行為，也引發(fā)了建筑市

3、場的惡性競爭，擾 亂了建筑市場的正常秩序。另一方面，帶資、墊資施工的直接后果導致工程質量下降，承包商合法權益受損。 第三，拖欠工程款問題的存在，引發(fā)了大量的腐敗問題。由于承包商是通過墊資承包了工程，在這種情 況下往往是建設資金不足。部分承包商為催要工程款，不得不行賄建設單位的主要領導人。從而引發(fā)了大 量的腐敗。針對這些問題，從建筑業(yè)管理角度， 1996 年計劃委、建設部和財政部聯(lián)合下發(fā)了關于嚴格禁止在工 程建設中帶資承包的通知，目的是為了禁止越來越多的墊資施工情況。2、從立法上對帶資、墊資行為沒有立法規(guī)定到司法實踐中認定帶資、墊資行為有效上世紀 90 年代中期禁止帶資、墊資施工，并非純市場經濟

4、規(guī)律下對該行業(yè)的立法規(guī)定，雖然在“兩部一委”通知之后，各地行政主管部門都下發(fā)了相應的文件，對帶資、墊資行為進行干預和禁止。但隨著我國市 場經濟的不斷發(fā)展和完善，平等商事主體呼吁取消禁止帶資、墊資的行政規(guī)定之聲越來越高。鑒于“兩部一委”聯(lián)合通知屬于行業(yè)行政管理規(guī)定，而立法部門，如人大及其常委會卻沒有制定類似的法律，就是國 務院也沒有類似的行政法規(guī)。這樣一來，各地人民法院在實踐審案過程中，就出現了是否適用這一行政規(guī) 定？遇到墊資行為是否就應認定是無效條款，擬或整個承包合同無效的問題。也導致各地司法審判結果不 一、司法審判權威性蕩然無存之情況！這種情況一直延續(xù)到 1999 年 10 月 1 日合同法

5、 實施以后，根據 合同法 第 52 條第 5 項：“違反法律、 行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同 ”，才應被人民法院和仲裁機構認為是無效合同；最高法院合同法解釋一 中第 4 條：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務 院制定的行政法規(guī)為依據，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據。 ”正是有了這一根本性立法，各地法院在 之后的司法審判過程中，逐步統(tǒng)一認識，認定帶資、墊資施工條款是有效的。誠然，最高人民法院起草本司法解釋時對建設工程帶資、墊資條款的法律效力爭論比較激烈，但最后還 是根據法律淵源的立法理論，確定帶資、墊資條款按有效處理的原則。（二）立法背景1、市場經濟

6、發(fā)展和社會穩(wěn)定的需要 市場經濟，應當以平等商事主體協(xié)議確定的雙方權利義務為依據而不是依靠行政管理進行行政干預。市 場有需求，立法不禁止，就應當認為某一行為是有效的；政府應通過完善相關法律制度，使其負面效應完 全消除；這也符合成文法國家依法治國的精神。在實踐中，建設工程施工合同一旦被確認無效，往往帶來 嚴重的后果，不僅給合同一方或雙方當事人帶來巨大的經濟損失，也在一定范圍內給社會公共秩序、經濟 秩序帶來不良影響。所以，保證墊資合同的有效性，對于整個社會公共秩序的穩(wěn)定，避免給雙方當事人帶來經濟損失都有好處。2、國際接軌建筑商帶資、墊資施工是建筑行業(yè)的國際慣例，例如，國際上通行的 “交鑰匙工程 ”中

7、承包商就得墊付所 有涉及建設工程的款項。國際咨詢工程師聯(lián)合會（ FIDIC ）1999 年編制發(fā)布的新施工合同條件對由承 包商融資墊付工程款工程，在專門條款中設立了一條 “承包商融資情況下的范例條款 ”。3、部頒規(guī)章在法院審案時其效力受到司法質疑 由于我國在制定有關法律、法規(guī)時曾考慮到墊資承包的國際慣例，因此，雖然 “兩部一委 ”通知中明 令禁止，但在兩年后實施的建筑法、招標投標法中，卻沒有同樣的規(guī)定；即使在 “兩部一委 ”的通 知中也是對外商投資建筑商在中國的墊資承包網開一面，允許其進行墊資承包工程。 基于市場經濟的發(fā)展和立法角度的變化，使建設工程中的帶資、墊資行為最終得到了法律的肯定。二、

8、墊資施工條款規(guī)定及司法實踐適用（一）條款規(guī)定解釋第六條： “當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支 持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。 當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。 ” （二）上述條款在司法實踐中的適用1、帶資、墊資條款按照有效原則處理。但對未實際履行的合同，人民法院將分情況對待。一是，合同 中無效原因可以消除的，效力可以補正的，可以修改條款繼續(xù)履行；二是，無繼續(xù)履行的可能性，則根據 合同無效的過錯處理原則，承擔損失。2、承包商與發(fā)包人訂立了帶資

9、、墊資條款，就應按照條款約定履行墊資義務；否則就構成違約，應當 承擔違約責任。墊資約定條款受到法律保護，承包商不能因資金困難達不到合同約定的墊資條件下，要求 發(fā)包人給予支付進度款。從合同履行看，這本屬合同條款的變更，根據合同法規(guī)定，合同變更是基于合同 雙方當事人達成一致 ，在沒有達成一致情況下 ，任何一方都應當按照合同原約定內容全面履行自己的義務。 否則，就應當向對方承擔違約責任。如：承包合同約定承包商應墊資達不到合同約定的形象進度（主體工程封頂、主體工程墊到二層平臺 等）；或者提供合同約定的墊付資金數額，否則就構成違約。3、承包商不能按照合同約定帶資、墊資施工時，必須在保證已完工程質量的前提

10、下，及時向發(fā)包人提 出解除或變更該合同條款。如雙方達成一致或達不成一致時，發(fā)包人都應對其已完工程按照合同約定的計 價標準結算工程款。4、承包合同可以約定墊資的返還本金和利息的承擔內容，但不能高于央行發(fā)布的同期同類貸款利率； 如果合同中對此沒有約定，則承包人主張墊資利息時人民法院不予支持。注：執(zhí)業(yè)律師在為施工企業(yè)提供法律服務過程中，應根據上述規(guī)定盡一切可能地彌補承包商墊資所造成 的其他損失。在合同實際履行過程中，如果發(fā)包人在承包商按合同約定履行了墊資義務后，仍不能立即撥 付工程款。這時，專業(yè)律師不能只考慮到承包商后期繼續(xù)墊資的利息問題，還應當進一步提出簽證或索賠， 使承包商利益最大化、合法化。5

11、、對合同中沒有約定墊資利息的，不僅不支持承包人請求的利息，而且應按照工程欠款處理。通常是 在工程結算后才計算發(fā)包人延期支付工程款的滯納金。承包人將損失從墊資開始到工程結算期間的資金利 息。三、墊資施工條件下，承包商應注意的幾個問題和律師提醒1、投標單位應充分研究建設單位的招標文件。投標單位必須會同相關部門在工程報價、工程質量、項 目成本和資金回收等相關方面作可行性分析，充分考慮到自己的墊資能力、范圍和墊資后收益問題；同時 也要考慮到中標后發(fā)包人是否能在承包人履行墊資條款義務后，撥付后期資金；如果撥付不了或不能按約 撥付，應當啟動何種救濟渠道和手段。2、承包商應對建設單位資信，特別是首度合作的建

12、設單位進行嚴格的資信調查。包括：開發(fā)項目真實 性、建設單位注冊資金、項目資金的來源以及到位情況、既往經營業(yè)績、履約能力以及社會信譽等各方面 情況的調查。3、承包商在企業(yè)內部應從程序和實體兩個方面把好簽約的質量關。所謂簽約程序要求，就是企業(yè)對簽約權的行使，要有規(guī)范化的操作流程（草擬-內審 -顧問律師審 -辦公室或代理人蓋章），同時還應將前約權集中到法人層次或者施工企業(yè)授權代理人。所謂簽約實體要求，就是要求承包商在內部管理上對合約條款進行綜合評審。筆者作為中鐵一局集團市 政環(huán)保工程總公司、蘭州市城市投資建設（集團）公司的顧問律師，常常參與顧問單位合同條款綜合評審 工作，提出了許多法律風險防范意見，

13、被顧問單位采納。4、承包商應爭取在合同條款中約定建設單位工程款支付保證- 履約保證。目前河北、北京、深圳等地已經在地方法規(guī)或規(guī)章中明確了此項制度，承包商應積極爭取。由于建設工程合同持續(xù)時間長、標的額巨 大，而且合同履行過程中干擾事件多，變更簽證頻繁。因此，施工企業(yè)必須要加強合同控制和簽證管理工 作。充分認識到履約管理是一種涉及工程進度控制、質量管理、技術管理、材料管理、資金管理、勞務管 理等方面的綜合工程。關于工程簽證和索賠法律問題，筆者已發(fā)表了專題文章，希望與服務客戶和律師同 行進行交流。5、承包商應實行項目合約經理委派制。將項目和約經理定位在項目副經理的地位，賦予他特定的職責 權限，由公司

14、直接領導。不受項目經理的行政干預，讓他們能夠在職責范圍內開展風險防范和預警工作。 同時還應實行項目部資金經理委派制，由其及時收取工程款，嚴格分包（勞務）商和材料商應付款項的審 查與支付，監(jiān)控現金流向。6、按照國際慣例，承包商應深化中間結算，不放松竣工結算。作為施工企業(yè)，首先要收集并整理好原 始憑據 （施工企業(yè)各部門名曰資料） ，抓緊發(fā)包方實物供料結算和已付工程款核對，為竣工結算創(chuàng)造條件； 竣工拖欠一旦發(fā)生，清理催討要落實責任制，并輔以對責任人考核的獎罰激勵措施。7、對已經發(fā)生的拖欠，承包商應允許將拖欠款置換發(fā)包人、業(yè)主的其他財產。如：業(yè)主的產品、機電 設備、庫存材料、房地產、股票、第三方債務的

15、追索權等。以股抵款、以債抵款、以物抵款等方式進行債 務清理。提醒注意的是：在辦理股權、房地產和車輛置換債權時，一定要辦理法律規(guī)定的過戶手續(xù)。8、專業(yè)律師提醒：承包商可進行軟墊資，拒絕硬墊資 所謂軟墊資，是指承包人將貨幣、勞動力等物化為合同約定的特定工程，如實踐中表現為承包人和發(fā)包人 約定承包人墊資施工到工程某一進度，或正負零以下工程、主體幾層或主體封頂。所謂硬墊資，是指承包人按照合同約定，直接向發(fā)包人支付一定數量的貨幣；發(fā)包人在建設工程合同履 行中，再以支付承包人形象進度款的方式，支付給承包人。由于硬墊資是承包人直接將貨幣資金支付給發(fā)包人，實踐中往往出現發(fā)包人將部分資金挪作他用，卻不 按照合同

16、約定向承包人支付進度款，從而釀成糾紛。另一方面，按照合同法 286 條的規(guī)定，承包人在發(fā)包人不能支付工程款時，可以啟動優(yōu)先受償權。 對工程請求司法作價、拍賣而從中優(yōu)先得到工程款。因此，提倡物化形式的軟墊資，對承包人十分有利。9、工程價款優(yōu)先受償權的行使。在適用合同法規(guī)定的該權利時，承包商應創(chuàng)造充分條件。以 GF-1999-201 建設工程施工合同示范文本為例，施工企業(yè)應在工程竣工后 28 天內向業(yè)主遞交工程竣工報 告及竣工驗收資料；發(fā)包人確認后的 28 天內，承包人向發(fā)包人遞交結算報告；發(fā)包人逾期不結算的承包人 應當向其發(fā)出催款函。與發(fā)包人協(xié)商就其承建的工程折價或申請法院拍賣，其價款優(yōu)先受償。

17、10、在承包合同中應約定適用一些對承包人有利的部頒規(guī)章。如：計價和結算方面的規(guī)定；如果產生糾 紛，人民法院會按照雙方約定的規(guī)章裁決案件。像 2001 年 12 月 1 日建設部令第 107 號建筑工程施工發(fā) 包與承包計價管理辦法和 2004 年 10 月 20 日財政部、建設部財建 2004369 號建設工程價款結算暫 行辦法中對工程結算的時間有明確規(guī)定，這些規(guī)定對承包人十分有利。在發(fā)包人收到承包人遞交的工程 結算報告時（注意：承包人遞交工程結算報告應當有發(fā)包人指派的具有該項權利的工程師簽收憑據），按 照相關規(guī)定的時間如果不答復，視為其默認。11、加強工程質量和工期管理，也是施工企業(yè)必須做到的基本條件。如何在管理中提高合同管理和風險 防范意識，筆者將在其它文章