資、墊資施工法律問題

1、2004 年 10 月 25 日最高人民法院公布關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（法 釋200414 號(hào)），并于 2005 年 1 月 1 日開始實(shí)施。 解釋 的頒布、原有建筑法律體系框架的基本形成、 建設(shè)工程施工合同示范文本（ GF-1999-201 ）的適用及在招標(biāo)投標(biāo)中適用工程量清單報(bào)價(jià)和全面推廣 合理低價(jià)中標(biāo)，是承包商有法可依、有章可循，也使我國(guó)的建筑業(yè)制度和法律制度與國(guó)際基本接軌。解 釋第 6 條確定的墊資施工有效原則，標(biāo)志著政府行政干預(yù)建筑市場(chǎng)帶資施工時(shí)代的結(jié)束。為了幫助承包 商更好的適用該條款，預(yù)防法律風(fēng)險(xiǎn)，本文作者從律師服務(wù)施工企業(yè)的角度，分帶、墊資施工的立法

2、背景 和實(shí)務(wù)操兩個(gè)方面，來論述帶資、墊資施工法律問題的處理。一、帶資、墊資施工的立法背景（一）建筑業(yè)行政管理、司法立法的變化1、從政府行政干預(yù)轉(zhuǎn)變?yōu)樗痉ūＷo(hù)當(dāng)事人協(xié)議約定20 世紀(jì)八十年中期，我國(guó)由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制局部轉(zhuǎn)入有中國(guó)特色的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)期。而作為國(guó)家 支柱產(chǎn)業(yè)的建筑業(yè)，其市場(chǎng)很不規(guī)范，特別是有關(guān)建筑行業(yè)的法律法規(guī)制度還不健全，導(dǎo)致建筑市場(chǎng)出現(xiàn) 了大量的帶資、墊資施工行為，這些行為在當(dāng)時(shí)產(chǎn)生了一系列副作用。具體表現(xiàn)在：一方面，大量帶資、墊資行為的存在，致使一些建設(shè)資金不足甚至沒有資金的建設(shè)項(xiàng)目上馬，擾亂了國(guó) 家對(duì)整個(gè)建筑行業(yè)的宏觀調(diào)控，同時(shí)帶資、墊資為條件的承發(fā)包行為，也引發(fā)了建筑市

3、場(chǎng)的惡性競(jìng)爭(zhēng)，擾 亂了建筑市場(chǎng)的正常秩序。另一方面，帶資、墊資施工的直接后果導(dǎo)致工程質(zhì)量下降，承包商合法權(quán)益受損。 第三，拖欠工程款問題的存在，引發(fā)了大量的腐敗問題。由于承包商是通過墊資承包了工程，在這種情 況下往往是建設(shè)資金不足。部分承包商為催要工程款，不得不行賄建設(shè)單位的主要領(lǐng)導(dǎo)人。從而引發(fā)了大 量的腐敗。針對(duì)這些問題，從建筑業(yè)管理角度， 1996 年計(jì)劃委、建設(shè)部和財(cái)政部聯(lián)合下發(fā)了關(guān)于嚴(yán)格禁止在工 程建設(shè)中帶資承包的通知，目的是為了禁止越來越多的墊資施工情況。2、從立法上對(duì)帶資、墊資行為沒有立法規(guī)定到司法實(shí)踐中認(rèn)定帶資、墊資行為有效上世紀(jì) 90 年代中期禁止帶資、墊資施工，并非純市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)

4、規(guī)律下對(duì)該行業(yè)的立法規(guī)定，雖然在“兩部一委”通知之后，各地行政主管部門都下發(fā)了相應(yīng)的文件，對(duì)帶資、墊資行為進(jìn)行干預(yù)和禁止。但隨著我國(guó)市 場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展和完善，平等商事主體呼吁取消禁止帶資、墊資的行政規(guī)定之聲越來越高。鑒于“兩部一委”聯(lián)合通知屬于行業(yè)行政管理規(guī)定，而立法部門，如人大及其常委會(huì)卻沒有制定類似的法律，就是國(guó) 務(wù)院也沒有類似的行政法規(guī)。這樣一來，各地人民法院在實(shí)踐審案過程中，就出現(xiàn)了是否適用這一行政規(guī) 定？遇到墊資行為是否就應(yīng)認(rèn)定是無效條款，擬或整個(gè)承包合同無效的問題。也導(dǎo)致各地司法審判結(jié)果不 一、司法審判權(quán)威性蕩然無存之情況！這種情況一直延續(xù)到 1999 年 10 月 1 日合同法

5、 實(shí)施以后，根據(jù) 合同法 第 52 條第 5 項(xiàng)：“違反法律、 行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同 ”，才應(yīng)被人民法院和仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)為是無效合同；最高法院合同法解釋一 中第 4 條：“合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù) 院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。 ”正是有了這一根本性立法，各地法院在 之后的司法審判過程中，逐步統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，認(rèn)定帶資、墊資施工條款是有效的。誠(chéng)然，最高人民法院起草本司法解釋時(shí)對(duì)建設(shè)工程帶資、墊資條款的法律效力爭(zhēng)論比較激烈，但最后還 是根據(jù)法律淵源的立法理論，確定帶資、墊資條款按有效處理的原則。（二）立法背景1、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)

6、發(fā)展和社會(huì)穩(wěn)定的需要 市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，應(yīng)當(dāng)以平等商事主體協(xié)議確定的雙方權(quán)利義務(wù)為依據(jù)而不是依靠行政管理進(jìn)行行政干預(yù)。市 場(chǎng)有需求，立法不禁止，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為某一行為是有效的；政府應(yīng)通過完善相關(guān)法律制度，使其負(fù)面效應(yīng)完 全消除；這也符合成文法國(guó)家依法治國(guó)的精神。在實(shí)踐中，建設(shè)工程施工合同一旦被確認(rèn)無效，往往帶來 嚴(yán)重的后果，不僅給合同一方或雙方當(dāng)事人帶來巨大的經(jīng)濟(jì)損失，也在一定范圍內(nèi)給社會(huì)公共秩序、經(jīng)濟(jì) 秩序帶來不良影響。所以，保證墊資合同的有效性，對(duì)于整個(gè)社會(huì)公共秩序的穩(wěn)定，避免給雙方當(dāng)事人帶來經(jīng)濟(jì)損失都有好處。2、國(guó)際接軌建筑商帶資、墊資施工是建筑行業(yè)的國(guó)際慣例，例如，國(guó)際上通行的 “交鑰匙工程 ”中

7、承包商就得墊付所 有涉及建設(shè)工程的款項(xiàng)。國(guó)際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)（ FIDIC ）1999 年編制發(fā)布的新施工合同條件對(duì)由承 包商融資墊付工程款工程，在專門條款中設(shè)立了一條 “承包商融資情況下的范例條款 ”。3、部頒規(guī)章在法院審案時(shí)其效力受到司法質(zhì)疑 由于我國(guó)在制定有關(guān)法律、法規(guī)時(shí)曾考慮到墊資承包的國(guó)際慣例，因此，雖然 “兩部一委 ”通知中明 令禁止，但在兩年后實(shí)施的建筑法、招標(biāo)投標(biāo)法中，卻沒有同樣的規(guī)定；即使在 “兩部一委 ”的通 知中也是對(duì)外商投資建筑商在中國(guó)的墊資承包網(wǎng)開一面，允許其進(jìn)行墊資承包工程。 基于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和立法角度的變化，使建設(shè)工程中的帶資、墊資行為最終得到了法律的肯定。二、

8、墊資施工條款規(guī)定及司法實(shí)踐適用（一）條款規(guī)定解釋第六條： “當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支 持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當(dāng)事人對(duì)墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。 當(dāng)事人對(duì)墊資利息沒有約定，承包人請(qǐng)求支付利息的，不予支持。 ” （二）上述條款在司法實(shí)踐中的適用1、帶資、墊資條款按照有效原則處理。但對(duì)未實(shí)際履行的合同，人民法院將分情況對(duì)待。一是，合同 中無效原因可以消除的，效力可以補(bǔ)正的，可以修改條款繼續(xù)履行；二是，無繼續(xù)履行的可能性，則根據(jù) 合同無效的過錯(cuò)處理原則，承擔(dān)損失。2、承包商與發(fā)包人訂立了帶資

9、、墊資條款，就應(yīng)按照條款約定履行墊資義務(wù)；否則就構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng) 承擔(dān)違約責(zé)任。墊資約定條款受到法律保護(hù)，承包商不能因資金困難達(dá)不到合同約定的墊資條件下，要求 發(fā)包人給予支付進(jìn)度款。從合同履行看，這本屬合同條款的變更，根據(jù)合同法規(guī)定，合同變更是基于合同 雙方當(dāng)事人達(dá)成一致 ，在沒有達(dá)成一致情況下 ，任何一方都應(yīng)當(dāng)按照合同原約定內(nèi)容全面履行自己的義務(wù)。 否則，就應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。如：承包合同約定承包商應(yīng)墊資達(dá)不到合同約定的形象進(jìn)度（主體工程封頂、主體工程墊到二層平臺(tái) 等）；或者提供合同約定的墊付資金數(shù)額，否則就構(gòu)成違約。3、承包商不能按照合同約定帶資、墊資施工時(shí)，必須在保證已完工程質(zhì)量的前提

10、下，及時(shí)向發(fā)包人提 出解除或變更該合同條款。如雙方達(dá)成一致或達(dá)不成一致時(shí)，發(fā)包人都應(yīng)對(duì)其已完工程按照合同約定的計(jì) 價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程款。4、承包合同可以約定墊資的返還本金和利息的承擔(dān)內(nèi)容，但不能高于央行發(fā)布的同期同類貸款利率； 如果合同中對(duì)此沒有約定，則承包人主張墊資利息時(shí)人民法院不予支持。注：執(zhí)業(yè)律師在為施工企業(yè)提供法律服務(wù)過程中，應(yīng)根據(jù)上述規(guī)定盡一切可能地彌補(bǔ)承包商墊資所造成 的其他損失。在合同實(shí)際履行過程中，如果發(fā)包人在承包商按合同約定履行了墊資義務(wù)后，仍不能立即撥 付工程款。這時(shí)，專業(yè)律師不能只考慮到承包商后期繼續(xù)墊資的利息問題，還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步提出簽證或索賠， 使承包商利益最大化、合法化。5

11、、對(duì)合同中沒有約定墊資利息的，不僅不支持承包人請(qǐng)求的利息，而且應(yīng)按照工程欠款處理。通常是 在工程結(jié)算后才計(jì)算發(fā)包人延期支付工程款的滯納金。承包人將損失從墊資開始到工程結(jié)算期間的資金利 息。三、墊資施工條件下，承包商應(yīng)注意的幾個(gè)問題和律師提醒1、投標(biāo)單位應(yīng)充分研究建設(shè)單位的招標(biāo)文件。投標(biāo)單位必須會(huì)同相關(guān)部門在工程報(bào)價(jià)、工程質(zhì)量、項(xiàng) 目成本和資金回收等相關(guān)方面作可行性分析，充分考慮到自己的墊資能力、范圍和墊資后收益問題；同時(shí) 也要考慮到中標(biāo)后發(fā)包人是否能在承包人履行墊資條款義務(wù)后，撥付后期資金；如果撥付不了或不能按約 撥付，應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)何種救濟(jì)渠道和手段。2、承包商應(yīng)對(duì)建設(shè)單位資信，特別是首度合作的建

12、設(shè)單位進(jìn)行嚴(yán)格的資信調(diào)查。包括：開發(fā)項(xiàng)目真實(shí) 性、建設(shè)單位注冊(cè)資金、項(xiàng)目資金的來源以及到位情況、既往經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)、履約能力以及社會(huì)信譽(yù)等各方面 情況的調(diào)查。3、承包商在企業(yè)內(nèi)部應(yīng)從程序和實(shí)體兩個(gè)方面把好簽約的質(zhì)量關(guān)。所謂簽約程序要求，就是企業(yè)對(duì)簽約權(quán)的行使，要有規(guī)范化的操作流程（草擬-內(nèi)審 -顧問律師審 -辦公室或代理人蓋章），同時(shí)還應(yīng)將前約權(quán)集中到法人層次或者施工企業(yè)授權(quán)代理人。所謂簽約實(shí)體要求，就是要求承包商在內(nèi)部管理上對(duì)合約條款進(jìn)行綜合評(píng)審。筆者作為中鐵一局集團(tuán)市 政環(huán)保工程總公司、蘭州市城市投資建設(shè)（集團(tuán)）公司的顧問律師，常常參與顧問單位合同條款綜合評(píng)審 工作，提出了許多法律風(fēng)險(xiǎn)防范意見，

13、被顧問單位采納。4、承包商應(yīng)爭(zhēng)取在合同條款中約定建設(shè)單位工程款支付保證- 履約保證。目前河北、北京、深圳等地已經(jīng)在地方法規(guī)或規(guī)章中明確了此項(xiàng)制度，承包商應(yīng)積極爭(zhēng)取。由于建設(shè)工程合同持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)、標(biāo)的額巨 大，而且合同履行過程中干擾事件多，變更簽證頻繁。因此，施工企業(yè)必須要加強(qiáng)合同控制和簽證管理工 作。充分認(rèn)識(shí)到履約管理是一種涉及工程進(jìn)度控制、質(zhì)量管理、技術(shù)管理、材料管理、資金管理、勞務(wù)管 理等方面的綜合工程。關(guān)于工程簽證和索賠法律問題，筆者已發(fā)表了專題文章，希望與服務(wù)客戶和律師同 行進(jìn)行交流。5、承包商應(yīng)實(shí)行項(xiàng)目合約經(jīng)理委派制。將項(xiàng)目和約經(jīng)理定位在項(xiàng)目副經(jīng)理的地位，賦予他特定的職責(zé) 權(quán)限，由公司

14、直接領(lǐng)導(dǎo)。不受項(xiàng)目經(jīng)理的行政干預(yù)，讓他們能夠在職責(zé)范圍內(nèi)開展風(fēng)險(xiǎn)防范和預(yù)警工作。 同時(shí)還應(yīng)實(shí)行項(xiàng)目部資金經(jīng)理委派制，由其及時(shí)收取工程款，嚴(yán)格分包（勞務(wù)）商和材料商應(yīng)付款項(xiàng)的審 查與支付，監(jiān)控現(xiàn)金流向。6、按照國(guó)際慣例，承包商應(yīng)深化中間結(jié)算，不放松竣工結(jié)算。作為施工企業(yè)，首先要收集并整理好原 始憑據(jù) （施工企業(yè)各部門名曰資料） ，抓緊發(fā)包方實(shí)物供料結(jié)算和已付工程款核對(duì)，為竣工結(jié)算創(chuàng)造條件； 竣工拖欠一旦發(fā)生，清理催討要落實(shí)責(zé)任制，并輔以對(duì)責(zé)任人考核的獎(jiǎng)罰激勵(lì)措施。7、對(duì)已經(jīng)發(fā)生的拖欠，承包商應(yīng)允許將拖欠款置換發(fā)包人、業(yè)主的其他財(cái)產(chǎn)。如：業(yè)主的產(chǎn)品、機(jī)電 設(shè)備、庫(kù)存材料、房地產(chǎn)、股票、第三方債務(wù)的

15、追索權(quán)等。以股抵款、以債抵款、以物抵款等方式進(jìn)行債 務(wù)清理。提醒注意的是：在辦理股權(quán)、房地產(chǎn)和車輛置換債權(quán)時(shí)，一定要辦理法律規(guī)定的過戶手續(xù)。8、專業(yè)律師提醒：承包商可進(jìn)行軟墊資，拒絕硬墊資 所謂軟墊資，是指承包人將貨幣、勞動(dòng)力等物化為合同約定的特定工程，如實(shí)踐中表現(xiàn)為承包人和發(fā)包人 約定承包人墊資施工到工程某一進(jìn)度，或正負(fù)零以下工程、主體幾層或主體封頂。所謂硬墊資，是指承包人按照合同約定，直接向發(fā)包人支付一定數(shù)量的貨幣；發(fā)包人在建設(shè)工程合同履 行中，再以支付承包人形象進(jìn)度款的方式，支付給承包人。由于硬墊資是承包人直接將貨幣資金支付給發(fā)包人，實(shí)踐中往往出現(xiàn)發(fā)包人將部分資金挪作他用，卻不 按照合同

16、約定向承包人支付進(jìn)度款，從而釀成糾紛。另一方面，按照合同法 286 條的規(guī)定，承包人在發(fā)包人不能支付工程款時(shí)，可以啟動(dòng)優(yōu)先受償權(quán)。 對(duì)工程請(qǐng)求司法作價(jià)、拍賣而從中優(yōu)先得到工程款。因此，提倡物化形式的軟墊資，對(duì)承包人十分有利。9、工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的行使。在適用合同法規(guī)定的該權(quán)利時(shí)，承包商應(yīng)創(chuàng)造充分條件。以 GF-1999-201 建設(shè)工程施工合同示范文本為例，施工企業(yè)應(yīng)在工程竣工后 28 天內(nèi)向業(yè)主遞交工程竣工報(bào) 告及竣工驗(yàn)收資料；發(fā)包人確認(rèn)后的 28 天內(nèi)，承包人向發(fā)包人遞交結(jié)算報(bào)告；發(fā)包人逾期不結(jié)算的承包人 應(yīng)當(dāng)向其發(fā)出催款函。與發(fā)包人協(xié)商就其承建的工程折價(jià)或申請(qǐng)法院拍賣，其價(jià)款優(yōu)先受償。

17、10、在承包合同中應(yīng)約定適用一些對(duì)承包人有利的部頒規(guī)章。如：計(jì)價(jià)和結(jié)算方面的規(guī)定；如果產(chǎn)生糾 紛，人民法院會(huì)按照雙方約定的規(guī)章裁決案件。像 2001 年 12 月 1 日建設(shè)部令第 107 號(hào)建筑工程施工發(fā) 包與承包計(jì)價(jià)管理辦法和 2004 年 10 月 20 日財(cái)政部、建設(shè)部財(cái)建 2004369 號(hào)建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫 行辦法中對(duì)工程結(jié)算的時(shí)間有明確規(guī)定，這些規(guī)定對(duì)承包人十分有利。在發(fā)包人收到承包人遞交的工程 結(jié)算報(bào)告時(shí)（注意：承包人遞交工程結(jié)算報(bào)告應(yīng)當(dāng)有發(fā)包人指派的具有該項(xiàng)權(quán)利的工程師簽收憑據(jù)），按 照相關(guān)規(guī)定的時(shí)間如果不答復(fù)，視為其默認(rèn)。11、加強(qiáng)工程質(zhì)量和工期管理，也是施工企業(yè)必須做到的基本條件。如何在管理中提高合同管理和風(fēng)險(xiǎn) 防范意識(shí)，筆者將在其它文章