激進(jìn)保守和諧論文

1、激進(jìn)保守和諧論文到今年為止，提出司法改革的口號(hào)已經(jīng)七八年了。在這段時(shí)間里，中國的司法改革風(fēng)起云涌，大刀闊斧，無疑是取得了很大的進(jìn)展。不過，從法制的精神上看，這樣的司法改革總還是存在很多問題，并沒有真正“依法”進(jìn)行。我們今天討論的“先例判決制度”，大概就是其中一種典型的表現(xiàn)。今天借助討論先例判決制度問題，索性就將司法改革的問題一起說說我的看法。 一、中國的司法改革要不要依法進(jìn)行 提出這個(gè)命題，好像很奇怪，其實(shí)一點(diǎn)也不奇怪，我說的是現(xiàn)實(shí)的實(shí)際問題。中國的司法改革是不是要依法進(jìn)行，是從提出司法改革的口號(hào)之時(shí)就沒有解決好的問題，到現(xiàn)在也一直沒有解決好。我認(rèn)為，我國的司法改革一直也沒有真正做到依法進(jìn)行。

2、 其實(shí)，作為一個(gè)法治國家，凡事必須依法進(jìn)行。在任何一個(gè)國家，司法制度并不一定都是完全健全的，即使原來制定的時(shí)候是健全的，但是隨著社會(huì)的進(jìn)步和發(fā)展，司法制度落后于現(xiàn)實(shí)需要，也就會(huì)出現(xiàn)不健全的問題，因此司法改革也是必須進(jìn)行的。這一結(jié)論是完全正確的，是不可懷疑的。中國的法律制度需要進(jìn)行司法改革，也是千真萬確的，不可懷疑的。 中國是一個(gè)法治國家，司法改革必須依法進(jìn)行。這樣說，任何人都是同意的，都是贊成的?？墒?，在已經(jīng)實(shí)行了的七八年的司法改革中，究竟做沒做到依法進(jìn)行，需要進(jìn)行檢討，通過深刻檢討，才能夠得出恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。 可以說出一個(gè)事實(shí)千真萬確的事實(shí)，這就是，中國的立法機(jī)關(guān)至今為止，并沒有通過任何一個(gè)關(guān)于

3、司法改革的法律，但是，司法機(jī)關(guān)的司法改革卻是在如火如荼地進(jìn)行著。在現(xiàn)有的司法制度中，有一些或者很多已經(jīng)不再和法律上寫的制度完全一致，有了很大的變化了，新的司法制度已經(jīng)在產(chǎn)生并且在實(shí)踐中進(jìn)行著。這樣的事實(shí)說明，很多的司法改革措施并沒有依法進(jìn)行，而是司法機(jī)關(guān)各行其是，各自為戰(zhàn)，“自主進(jìn)行司法改革”。因此，就有一個(gè)很有意思的比喻，在電影地道戰(zhàn)中，民兵連長向堅(jiān)守在地道中的民兵喊口號(hào)：“你們要各自為戰(zhàn)！不許放空槍！開火！”現(xiàn)在的司法改革形勢(shì)就像這個(gè)游擊戰(zhàn)一樣，最高領(lǐng)導(dǎo)下的口令就是“各自為戰(zhàn)”，然后一聲“開火”，司法改革就開始了。 就在司法改革剛剛開始不久，那時(shí)候我還在司法機(jī)關(guān)。我到日本早稻田大學(xué)訪問，借

4、機(jī)考察日本的司法改革形勢(shì)和措施。日本學(xué)者介紹了日本的司法改革動(dòng)因、主要思想和立法機(jī)關(guān)關(guān)于司法改革的立法情況，說明立法機(jī)關(guān)已經(jīng)通過立法，設(shè)立司法改革委員會(huì)，限期兩年，做出司法改革方案，并須經(jīng)過立法機(jī)關(guān)的審議。通過者，進(jìn)行改革，未通過者，解散司法改革委員會(huì)，一切照舊。我也介紹了我國的司法改革形勢(shì)以及各司法機(jī)關(guān)的改革措施。日本學(xué)者聽后感慨地說：“中國的司法工作者真是幸福啊！”我問為什么幸福，他說，不用經(jīng)過立法程序，司法機(jī)關(guān)就可以自己進(jìn)行改革，在日本是想也不敢想的事情。我聽了這句話以后，感到真的很難受。這實(shí)際上是對(duì)中國法制的中肯批評(píng)?。?事實(shí)上，我國的司法改革確實(shí)是在各自為戰(zhàn)！細(xì)數(shù)各司法機(jī)關(guān)所進(jìn)行的司

5、法改革，涉及到司法制度的方方面面，各種招數(shù)層出不窮，可是沒有幾個(gè)司法改革措施是經(jīng)過立法機(jī)關(guān)審議通過的。差不多都是最高司法機(jī)關(guān)一個(gè)文件，就通過了司法改革措施，就成了全國的司法制度。 例如，全國法院已經(jīng)實(shí)行多年的“審判長負(fù)責(zé)制”就是其中一個(gè)。在人民法院組織法中，在三部訴訟法中，都規(guī)定了審判長制度，但是審判長就是審判一個(gè)案件組織起來的合議庭的負(fù)責(zé)人，案件審理結(jié)束，合議庭也就解散了，審判長也就不存在了?？墒墙?jīng)過司法改革的審判長制度，審判長已經(jīng)成了一個(gè)正式的審判職務(wù)，成為了一個(gè)官銜，它的職責(zé)就是負(fù)責(zé)領(lǐng)導(dǎo)合議庭的審判工作。同時(shí)，合議庭也成了法院的一個(gè)正式的審判組織，隸屬于審判庭之下，成了法院的常設(shè)機(jī)構(gòu)。

6、還例如，全國檢察機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定，是檢察長負(fù)責(zé)制，各級(jí)檢察員對(duì)本級(jí)檢察長負(fù)責(zé)。但是經(jīng)過司法改革，各級(jí)檢察機(jī)關(guān)都設(shè)立了主訴檢察官，有的還有了“主辦檢察官”、“主偵檢察官”，五花八門。同時(shí)賦予主訴檢察官各種職責(zé)，使其成為一個(gè)正式的檢察職務(wù)?？墒?，這些在人民檢察院組織法中，以及在三部訴訟法中，都是沒有規(guī)定的。 僅舉兩例，就已經(jīng)能夠看出我提出這個(gè)命題的必要性了。如果司法改革仍然這樣進(jìn)行，國家的法制將會(huì)如何，不得而知。說這樣的話并不是聳人聽聞，因?yàn)椴灰婪ㄟM(jìn)行的司法改革，最終的后果就是使法治受到破壞。 二、究竟哪一級(jí)司法機(jī)關(guān)有司法改革的權(quán)力 我說的這個(gè)題目好像有一點(diǎn)挑釁性，似乎是說只有有權(quán)的司法機(jī)關(guān)才有權(quán)

7、進(jìn)行司法改革。其實(shí)也不是這個(gè)意思。我說的是究竟哪些或者哪一級(jí)司法機(jī)關(guān)才有權(quán)進(jìn)行司法改革。 司法機(jī)關(guān)的概念大概有三種解釋，第一種認(rèn)為只有法院才是司法機(jī)關(guān)，第二種認(rèn)為法院和檢察院都是司法機(jī)關(guān)，第三種認(rèn)為凡是涉及司法工作的機(jī)關(guān)都是司法機(jī)關(guān)，例如公安機(jī)關(guān)、司法行政機(jī)關(guān)等等。這些解釋都是有根據(jù)的，但是從司法改革的角度而言，應(yīng)當(dāng)采取第三種意見，這些涉及到司法工作的機(jī)關(guān)，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是司法機(jī)關(guān)，都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行司法改革。 那么究竟是哪一級(jí)司法機(jī)關(guān)才有權(quán)進(jìn)行司法改革呢？按照現(xiàn)在的司法實(shí)踐和號(hào)召，各級(jí)人民法院、檢察院、公安機(jī)關(guān)、司法行政機(jī)關(guān)等等，都負(fù)有司法改革的重任，都要進(jìn)行司法改革。尤其是基層司法機(jī)關(guān)，更要進(jìn)行司法改

8、革，因?yàn)榛鶎铀痉C(jī)關(guān)是司法工作的基礎(chǔ)，基層的司法改革搞好了，司法改革才會(huì)真正有堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。所以，司法改革的任務(wù)層層加碼，基層司法機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)是不是稱職，司法改革是否有成果是衡量其政績的主要標(biāo)準(zhǔn)。就是我們現(xiàn)在所討論的“先例判決制度”，也是基層法院搞起來的，是基層司法改革的成果。 可是，一個(gè)值得嚴(yán)重注意的問題就是，如果一個(gè)基層法院搞一種司法改革，例如就是“先例判決制度”，那么全國共有三千多個(gè)基層法院，就要搞出來三千多個(gè)類似的新“制度”，這樣一來，中國還有統(tǒng)一的審判制度嗎？中國還是一個(gè)統(tǒng)一的法治國家嗎？這樣的后果可以說很可怕。 其實(shí)，這種情況已經(jīng)出現(xiàn)了。在司法改革初期，各地法院都在制定自己的訴訟證據(jù)規(guī)

9、則，據(jù)說全國已經(jīng)有三百多個(gè)法院制定完成了訴訟證據(jù)規(guī)則。很多律師訴苦，三百多個(gè)訴訟證據(jù)規(guī)則。在每一個(gè)法院來說，都是自己操作的規(guī)則；但是，對(duì)律師和當(dāng)事人而言，在不同的法院訴訟，就要掌握不同法院的訴訟證據(jù)規(guī)則，這是極為艱難的。因此，很多人提出，與其全國三千多個(gè)法院或者三百多個(gè)法院在訴訟證據(jù)規(guī)則上違法，還不如讓最高人民法院自己違法，畢竟最高人民法院“違法”的做法還能夠統(tǒng)一全國法院的規(guī)則，而不至于搞成全國法院訴訟證據(jù)制度的混亂狀態(tài)！最終，最高人民法院自己搞出了民事訴訟證據(jù)規(guī)則和行政訴訟證據(jù)規(guī)則，總算結(jié)束了各地三百多個(gè)“諸侯”的證據(jù)規(guī)則的“分封”！ 可見，各個(gè)基層法院或者各個(gè)基層司法機(jī)關(guān)都進(jìn)行“司法改革”

10、的話，這樣的司法改革決不是法治統(tǒng)一條件下的司法改革。國家不需要這樣的司法改革！ 接下來的問題就是，最高司法機(jī)關(guān)是不是就有權(quán)力進(jìn)行司法改革呢？現(xiàn)在的現(xiàn)狀是，司法改革的總體進(jìn)行就是在最高司法機(jī)關(guān)掌控之中，在最高司法機(jī)關(guān)的指揮下進(jìn)行。 我們既然說到了訴訟證據(jù)規(guī)則的問題，那就還以其為例。訴訟證據(jù)制度是國家的基本訴訟制度的內(nèi)容，規(guī)定和制定訴訟證據(jù)規(guī)則，應(yīng)當(dāng)是國家法的職責(zé)，是訴訟法應(yīng)當(dāng)規(guī)定的內(nèi)容。這些制度的基本問題應(yīng)當(dāng)是由法律規(guī)定的，而不是司法機(jī)關(guān)規(guī)定的。司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在訴訟法律規(guī)定的基本訴訟證據(jù)規(guī)則的大框架下，對(duì)于具體的操作方法作出規(guī)定。但是，證據(jù)種類、證據(jù)效力、證據(jù)認(rèn)定、證明責(zé)任等等重要問題，司法機(jī)關(guān)無

11、權(quán)規(guī)定。 可是，我們看看最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)規(guī)則的解釋和關(guān)于行政訴訟證據(jù)規(guī)則的解釋，有多少是超過了自己的司法解釋的權(quán)力，作出的是立法才可以規(guī)定的內(nèi)容呢？例如，關(guān)于當(dāng)事人舉證時(shí)限，就是當(dāng)事人在訴訟當(dāng)中到什么時(shí)候?yàn)橹共荒茉偬岢鲎C據(jù)的規(guī)定，三部訴訟法都沒有做出限制性規(guī)定，那就是在整個(gè)訴訟階段都可以提出證據(jù)，只要是判決沒有最終發(fā)生法律效力。這樣的規(guī)定不是很好，但它也是法律規(guī)定，在沒有修改之前，任何人和任何單位都不能改變它?？墒牵P(guān)于民事訴訟證據(jù)規(guī)則的司法解釋就是規(guī)定了舉證時(shí)限，超過時(shí)限所舉出的證據(jù)一律不采信！司法解釋改變法律的規(guī)定，當(dāng)事人如果較真，提出一個(gè)司法解釋違法的訴訟，那么應(yīng)當(dāng)由誰管轄、

12、由誰進(jìn)行裁決呢？ 因此，我的結(jié)論是： 第一，涉及到國家根本的訴訟法律制度和司法制度的改革，任何人和任何司法機(jī)關(guān)都無權(quán)擅自進(jìn)行改革，必須通過立法機(jī)關(guān)，通過立法程序修改立法，才能夠進(jìn)行改革。任何擅自改變現(xiàn)行立法的“司法改革”，都應(yīng)當(dāng)以破壞法制論處。 第二，不涉及到國家訴訟制度和司法制度的工作制度，需要改革的，可以進(jìn)行改革，但是需要全國統(tǒng)一進(jìn)行，必須有國家最高司法機(jī)關(guān)，包括最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部等，作出統(tǒng)一的改革規(guī)定，從上至下的進(jìn)行，不得各行其是，造成司法機(jī)關(guān)工作制度的混亂。 第三，涉及到各個(gè)司法機(jī)關(guān)相互協(xié)調(diào)的工作制度問題，如果需要進(jìn)行改革，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行協(xié)商，提出妥善的方案，不得各

13、自為政、各行其是。 第四，各級(jí)司法機(jī)關(guān)對(duì)于各自的工作制度進(jìn)行改革，如果不涉及到其他上下級(jí)司法機(jī)關(guān)和橫向司法機(jī)關(guān)的協(xié)調(diào)和協(xié)作，可以自行進(jìn)行，但是應(yīng)當(dāng)經(jīng)過上級(jí)的批準(zhǔn)。涉及到橫向關(guān)系的改革，必須進(jìn)行協(xié)調(diào)，不能各自為戰(zhàn)、各行其是。 三、“先例判決制度”是不是符合法律規(guī)定的審判制度 說到現(xiàn)在，才開始說到所要討論的問題上來。中原區(qū)法院進(jìn)行司法改革，創(chuàng)造了“先例判決制度”，實(shí)施以來，效果良好，受到各界的重視。對(duì)于這樣的一個(gè)新生事物、一個(gè)充分體現(xiàn)了首創(chuàng)精神的司法制度，究竟應(yīng)當(dāng)采取什么樣的態(tài)度，似乎也是一個(gè)問題。 按照道理，對(duì)于新生事物，對(duì)于群眾的首創(chuàng)精神，是應(yīng)當(dāng)尊重的，而不是做小腳女人，指責(zé)這也不行、那也不行

14、！可是，司法制度和訴訟制度是法律規(guī)定的制度，是國家的基本制度，如果僅僅是為了考慮尊重新生事物、尊重群眾的首創(chuàng)精神，是不能解決問題的。如果在司法改革中，在訴訟制度上，人人都可以創(chuàng)造新生事物，人人都可以有首創(chuàng)精神，那么司法制度和訴訟制度就不再嚴(yán)肅，就不再權(quán)威，就不再是鐵的制度了。那么，體現(xiàn)革命精神的改革，不就是破壞法制嗎？ 未經(jīng)分析就得出對(duì)“先例判決制度”否定的結(jié)論，是不正確地。我們還是要先研究“先例判決制度”的含義。按照中原區(qū)法院的說法，“所謂先例判決制度，是指經(jīng)過某種程序被確認(rèn)的先例判決對(duì)今后處理同類案件具有一定的拘束力，其他合議庭或獨(dú)任審判人員，在處理同類案件，若無其他特殊情況出現(xiàn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)參

15、照?！逼淠康?，就是“建立該制度旨在強(qiáng)化審判委員會(huì)的指導(dǎo)作用，規(guī)范法官自由裁量權(quán)，幫助法官正確適用法律，實(shí)現(xiàn)公正與效率。” 依照我的理解，先例判決制度就是在典型案例指導(dǎo)的基礎(chǔ)上，向判例法的過渡，或者說是典型案例指導(dǎo)和判例法之間的中間狀態(tài)。它否定典型案例指導(dǎo)制度，但是又不能實(shí)行判例法，不得已而采取的一個(gè)變種的方法。它的關(guān)鍵詞在于：第一，拘束力，第二，制度。 在我國法院長期以來實(shí)行的典型案例指導(dǎo)的方法，是行之有效的指導(dǎo)法律適用的方法。各級(jí)法院每年都要總結(jié)典型案例，推廣典型案例，用典型案例統(tǒng)一法官對(duì)法律的認(rèn)識(shí)，統(tǒng)一對(duì)法律的理解。要明確的是，典型案例指導(dǎo)不是一個(gè)制度，典型案例也不具有拘束力，而僅僅是對(duì)法

16、律適用的指導(dǎo)或者參考。法官所要極力理解的，還是法律本身。 現(xiàn)在提出的先例判決制度，首先的一個(gè)關(guān)鍵詞是“制度”。對(duì)先例判決制度既然稱之為一種制度，那就應(yīng)當(dāng)確定究竟是什么制度，是司法制度、訴訟制度還是工作制度。由于這種制度已經(jīng)涉及到了對(duì)具體案件的適用法律問題，當(dāng)然就不是工作制度，也不是一般的司法制度，而是訴訟制度。那么，既然是一個(gè)司法制度，是不是基層法院就可以創(chuàng)設(shè)呢？是不是就可以繞開法律自己做出規(guī)定呢？我想是不可以的。 其次，第二個(gè)關(guān)鍵詞，是先例判決制度規(guī)定先前的判決對(duì)后來的判決具有的“拘束力”。既然說到先例判決的拘束力，那就是判例法。拘束，就是受限制；拘束力，就是照辦的力量；后續(xù)判決必須接受先例

17、判決的拘束力，就是說后續(xù)判決必須受到縣里判決的限制，就是依照先例判決照辦，否則就是違反法律。既然先例判決對(duì)于后續(xù)判決具有拘束力，那么，后續(xù)判決就可以直接依照先例判決做出，而不必依照法律進(jìn)行。可問題是，第一，在成文法國家，法院作出判決應(yīng)當(dāng)依照的是法律，并不承認(rèn)先例判決的拘束力，并不需要受到先例判決的拘束；第二，先例判決如果對(duì)法律理解不對(duì)，那么后續(xù)判決是不是一定要受到拘束呢，如果受拘束，則為違法，如果不受拘束，那還有拘束力嗎；第三，在后續(xù)判決中，究竟是引用法律條文，還是引用先例判決呢？最后，如果一個(gè)法院有一個(gè)先例判決制度，那么這些先例判決集中起來，就是當(dāng)?shù)氐姆桑褪菍?duì)法律理解的地方“方言”，那么

18、法治如何統(tǒng)一？ 現(xiàn)在我們順著“制度”和“拘束力”這兩個(gè)關(guān)鍵詞繼續(xù)思索下去，不難得出結(jié)論，將來在實(shí)行先例判決的這個(gè)法院，就將獨(dú)立于國家的統(tǒng)一法制體系，形成自己的“判例法”。 如此說來，所謂的“先例判決制度”，無論從哪個(gè)角度上說，都應(yīng)該“休矣”！ 四、激進(jìn)與保守的協(xié)調(diào)關(guān)鍵是依法進(jìn)行司法改革 其實(shí)我還是很贊嘆“先例判決制度”的創(chuàng)始人的！這確實(shí)是一個(gè)大膽的創(chuàng)意。 可以有人會(huì)提出疑問，作者既然對(duì)“先例判決制度”提出了如此尖銳的批評(píng)，怎么轉(zhuǎn)而又進(jìn)行夸贊了呢？ 這恰好就是我對(duì)司法改革的一貫思想，也是這篇研究司法改革的文章的主題。 一方面，我主張司法改革應(yīng)當(dāng)激進(jìn)，各種改革的思想應(yīng)當(dāng)百花齊放、百家爭鳴，形成司法

19、改革的思想前導(dǎo)和司法改革的思想共識(shí)。沒有理論的前導(dǎo)，沒有理論上的碰撞和準(zhǔn)備，就沒有司法改革的高質(zhì)量。因此，我說的司法改革的激進(jìn)，是理論研究的激進(jìn)，是思想解放的激進(jìn)，是改革思路的激進(jìn)。只有深刻的理論分析和激進(jìn)的思想，才能夠引導(dǎo)中國的司法改革，創(chuàng)設(shè)嶄新的司法制度和訴訟制度。比方說，在理論上提出先例判決制度，當(dāng)然就是一個(gè)創(chuàng)意。不僅這個(gè)可以說，就是確立判例法的意見也是可以提出來的，論證它的實(shí)用性，論證它的價(jià)值觀，比較它與成文法的區(qū)別和意義及存在的價(jià)值。至于是不是就要采納判例法，那還是要看討論的結(jié)果。如果真的認(rèn)為判例法適合中國國情，當(dāng)然也可以拋棄成文法和轉(zhuǎn)向判例法。這樣的討論是有意義的。 另一方面，激進(jìn)

20、的司法改革主張只能停留在理論層面，而不是在司法實(shí)踐中想起一個(gè)主意就要落實(shí)它，就要變成具體的司法制度或者行為。具體的司法操作一定要保守。這個(gè)保守的含義，就是嚴(yán)格執(zhí)行現(xiàn)行法律，不能擅自改變現(xiàn)有的司法制度和訴訟制度。司法的保守，實(shí)際上就是依法辦事，就是依法辦案，而不是獨(dú)出心裁，各自為戰(zhàn)。保守的實(shí)質(zhì)，就是尊重法律、尊重法治、尊重國家法制的統(tǒng)一。國家的法治必須統(tǒng)一，不能分裂，不能人為地割裂統(tǒng)一的法制。中國是一個(gè)大國，是十幾億人、三十多個(gè)省、三千多個(gè)（縣）市的國家，建立統(tǒng)一的法制是不容易的。司法保守所保的、所守的，就是統(tǒng)一的法制。它經(jīng)受不起群雄并起的“改革”，也經(jīng)受不起諸侯割據(jù)的“分割”。任何別出心裁的新生事物和首創(chuàng)精神如果直接應(yīng)用于司法實(shí)踐，作為司法改革的措施變?yōu)樗痉ǖ默F(xiàn)實(shí)，都會(huì)使統(tǒng)一的法治受到損害，甚至?xí)母旧细淖兯?。這一點(diǎn)絕不是危言聳聽。 因此，我提出中國司法改革的“中庸之道”： 第一，必須堅(jiān)定司法改革的信心。中國的司法制度和訴訟制度經(jīng)歷了幾十年的實(shí)踐檢驗(yàn)，其基本的內(nèi)容是好的，但確實(shí)存在需要改革的問題，這些問題不僅是一般的局部問題，而且是很大范圍的問題、很重要的問題需要進(jìn)行改革。不改革就沒有出路，就沒有進(jìn)步，是完全正確的結(jié)