保險代位權(quán)研究

1、 保險代位權(quán)研究 保險代位權(quán)研究 一、引言 保險，是指一方當(dāng)事人依據(jù)合同約定向另一方當(dāng)事人支付費用，另一方當(dāng)事人對于合同約定的可能發(fā)生的事故所造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任，或者當(dāng)指定的人死亡、傷殘、疾病或者生存到合同約定的年齡、期限時承擔(dān)給付責(zé)任的行為。保險具有分散危險和消化損失的特有功能。在保險制度下，保險人和投保人之間因為保險合同而形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系，保險人對于被保險人因為特定的風(fēng)險所造成的特定損失承擔(dān)經(jīng)濟(jì)補償責(zé)任。一般而言，保險人所承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)補償責(zé)任，僅以不可歸責(zé)于投保人或者被保險人的故意行為以外的事由所造成的損害為限。若被保險人所發(fā)生的損害系由第三人的行為所致，保險人對被保險人負(fù)有填補損害的責(zé)

2、任，但是，保險人和該第三人之間將形成何種法律關(guān)系？保險代位權(quán)就是要從根本上解決這個問題。保險代位權(quán)，是指保險人享有的、代位行使被保險人對造成保險標(biāo)的損害而負(fù)有賠償責(zé)任的第三人的求償權(quán)的權(quán)利。保險代位權(quán)為財產(chǎn)保險以及同財產(chǎn)保險具有相同屬性的填補損害的保險所專有的制度，構(gòu)成損害填補原則在保險法上之運用的一個重要方面。保險事故發(fā)生后，被保險人向保險人請求賠償保險標(biāo)的的損失時，若對造成保險事故而導(dǎo)致保險標(biāo)的的損害負(fù)有損害賠償責(zé)任的第三人享有損害賠償?shù)臋?quán)利，應(yīng)當(dāng)將該權(quán)利依法或者依照保險合同的約定轉(zhuǎn)讓給保險人，保險人依保險合同賠償被保險人的損失后，可以代位行使被保險人所讓渡的對第三人的損害賠償請求權(quán)。我國

3、保險法第44條第1款規(guī)定：“因第三者對保險標(biāo)的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。”海商法第252條規(guī)定：“保險標(biāo)的發(fā)生保險責(zé)任范圍內(nèi)的損失是由第三人造成的，被保險人向第三人要求賠償?shù)臋?quán)利，自保險人支付賠償之日起，相應(yīng)轉(zhuǎn)移給保險人。被保險人應(yīng)當(dāng)向保險人提供必要的文件和其所需知道的情況，并盡力協(xié)助保險人向第三人追償?！憋@然，保險代位權(quán)為解決被保險人的保險給付請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)發(fā)生重合時的利益歸屬提供了依據(jù)。但是，關(guān)于保險代位權(quán)的性質(zhì)、成立和行使要件、行使方法及其內(nèi)容、代位權(quán)行使的保障和救濟(jì)、代位權(quán)的行使限制等許多

4、理論和實務(wù)問題，我國保險法并沒有提供完整的答案。我國人民法院的審判實務(wù)經(jīng)驗，在保險代位權(quán)方面尚未有所總結(jié)。隨著我國保險業(yè)務(wù)的迅速發(fā)展，尤其是隨著經(jīng)濟(jì)和科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，財產(chǎn)保險所涵蓋的范圍或者領(lǐng)域會日益廣博，并同時伴隨著更加突出的、因為第三人的行為造成財產(chǎn)損害或者經(jīng)濟(jì)利益喪失的現(xiàn)象。如何充分發(fā)揮保險分散被保險人因第三人的行為所造成的危險、消化被保險人因第三人的行為所造成的損失，以及如何確保保險人在此情形下因為保險給付所失去的利益得以復(fù)歸，保險代位權(quán)的運用將具有至關(guān)重要的意義。本文正是基于這個目的，希望通過較為深入地分析和研究保險代位權(quán)的目的和性質(zhì)、行使要件、效力范圍以及適用限制等4個方面，引起學(xué)

5、術(shù)界更加重視研究保險代位權(quán)，以供保險實務(wù)和審判實務(wù)參考。二、保險代位權(quán)的目的和性質(zhì)保險代位權(quán)的目的保險代位權(quán)，適用于各種財產(chǎn)保險.保險代位權(quán)為損害填補原則所必須。損害填補為財產(chǎn)保險的基本原則，無損害即無保險。被保險人因為保險事故所受的損失，應(yīng)當(dāng)獲得完全補償，以使被保險人在經(jīng)濟(jì)上能夠恢復(fù)到保險事故發(fā)生前的狀態(tài)。填補損害為財產(chǎn)保險的本質(zhì)內(nèi)容，其核心在于“禁止得利”，而并不僅在于填補被保險人的損害。這項原則對于防止或避免被保險人利用保險獲得超出其保險財產(chǎn)價值的額外利益，有十分積極的意義。保險人只對被保險人所受實際損害負(fù)賠償責(zé)任，且其賠償金額以保險標(biāo)的在發(fā)生保險事故時的實際價值為限，即使投保人善意復(fù)保

6、險或超額保險，被保險人也不能獲得超出財產(chǎn)實際價值的賠償。因第三人行為致使保險事故發(fā)生，被保險人因此所受損害，已向第三人請求并獲得賠償?shù)?，對保險人而言，被保險人等于無損害發(fā)生，保險人不再負(fù)賠償責(zé)任。填補損害的原則要求被保險人獲得的補償不得超過其所受的損害。但是，填補損害的原則并不表明：當(dāng)損害是由第三人的過錯造成時，或者第三人依照合同應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被保險人所面臨的風(fēng)險時，除非被保險人不得向第三人求償，被保險人不得向保險人請求補償。若發(fā)生第三人應(yīng)當(dāng)對被保險人承擔(dān)賠償責(zé)任的情形，僅就被保險人的損害而言，被保險人可以分別向保險人請求補償，或者向第三人請求賠償。任何負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任的第三人在被保險人向其請求賠償時，

7、保險人已經(jīng)支付保險賠償或者保險人有責(zé)任支付保險賠償，并不構(gòu)成第三人對抗被保險人的損害賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)，第三人不得在損害賠償之訴中以保險賠償對抗被保險人的請求。被保險人依保險合同向保險人請求保險賠償，并不妨礙其仍然可以對造成損害的第三人請求損害賠償。既然存在對保險人的保險金給付請求權(quán)和對第三人的損害賠償請求權(quán)，那么被保險人行使請求權(quán)的結(jié)果，將使其就同一保險標(biāo)的的損害實際獲得雙重或者多于保險標(biāo)的的實際損害的補償。這種情形的發(fā)生，不符合財產(chǎn)保險的損害填補原則。英國法院的古典判決認(rèn)為，保險法的各項原則的堅實基礎(chǔ)在于，海上保險和火災(zāi)保險合同為填補損害的合同，并僅以填補損害的形式存在；合同本身說明被保險人

8、應(yīng)當(dāng)獲得完全補償，但是不能取得超過完全補償以外的利益；這是保險的基本原則，任何不符合這項原則的處理方式，都是錯誤的。因此，對被保險人發(fā)生的保險責(zé)任范圍內(nèi)的損失或者責(zé)任應(yīng)當(dāng)負(fù)損害賠償責(zé)任的第三人，被保險人對該第三人享有的損害賠償?shù)臋?quán)利，在保險人依約給付保險賠償金后，應(yīng)當(dāng)相應(yīng)轉(zhuǎn)移給保險人；保險人對該第三人取得代位求償權(quán)，被保險人應(yīng)當(dāng)協(xié)助保險人向該第三人追償。此外，保險代位權(quán)的運用還有維護(hù)社會公共利益的作用。社會公共利益要求造成損害的第三人，應(yīng)當(dāng)最終在經(jīng)濟(jì)上有所負(fù)擔(dān)。若致害人因為被保險人享受保險賠償而不承擔(dān)賠償責(zé)任，實際使得致害人通過被保險人和保險人訂立的保險合同而獲益，這不符合公平原則。因此，不論

9、被保險人是否取得保險賠償，保險代位權(quán)使得第三人喪失違反公平原則的獲利機(jī)會。再者，致害人造成被保險人損害而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，被保險人向保險人請求保險賠償，保險人據(jù)此向第三人享受代位權(quán)，第三人將負(fù)擔(dān)賠償保險人付出保險賠償金的損失，有助于制約第三人實施違法行為?？傊?，保險代位權(quán)的基本功能體現(xiàn)在二個方面：保險代位一方面“為貫徹所有保險的核心之填補損害原則的一種方法”，另一方面有助于最終確定由造成被保險人損害的第三人承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。保險代位權(quán)的性質(zhì)保險代位權(quán)為保險人享有的法定權(quán)利，不論保險合同是否有所約定，保險人均可依法行使該項權(quán)利。保險人的代位權(quán)基于法律規(guī)定當(dāng)然取得，隨同保險合同的訂立而發(fā)生，在保險

10、事故發(fā)生時，當(dāng)然歸屬于保險人，保險人在給付保險金額后，得以自己的名義行使被保險人對第三人的求償權(quán)；不論保險人和被保險人在保險合同中是否約定有保險代位權(quán)，也不論被保險人和第三人在其交易中是否約定有保險代位權(quán)，保險人均可行使其代位權(quán)。例如，美國在保險實務(wù)中將保險代位權(quán)劃分為法定代位權(quán)和約定代位權(quán)，前者為依法律規(guī)定而發(fā)生的代位權(quán)，后者為依照保險合同約定而發(fā)生的代位權(quán)；但是多數(shù)法院認(rèn)為，不論保險合同對代位權(quán)是否有所約定，財產(chǎn)保險的保險人均有保險代位權(quán)。關(guān)于保險代位權(quán)的性質(zhì)，英國的保險法實務(wù)認(rèn)為，保險代位權(quán)源于保險合同的默示條款，該權(quán)利存在的基礎(chǔ)為，“保險合同在性質(zhì)上為填補損害的合同，保險人對被保險人支

11、付應(yīng)當(dāng)由第三人負(fù)責(zé)的賠償金額后，據(jù)此有權(quán)按照比例地代位行使被保險人對第三人的訴訟權(quán)利?！绷⒎ɡ龑ΡｋU代位權(quán)均有規(guī)定，但一般沒有明確保險代位權(quán)的性質(zhì)。例如，日本商法典第662條1款規(guī)定：若損失因為第三人的行為所造成，保險人向被保險人給付保險金額后，在已給付的保險金額的限度內(nèi)，取得投保人或者被保險人對第三人的權(quán)利。在我國，經(jīng)濟(jì)合同法最先規(guī)定了保險代位權(quán)。該法第25條第3款規(guī)定：被保險財產(chǎn)的損失，應(yīng)由第三人負(fù)責(zé)賠償?shù)?，如果投保方向保險方提出要求，保險方可以按照合同規(guī)定先予賠償，但投保方必須將追償權(quán)轉(zhuǎn)讓給保險方，并協(xié)助保險方向第三人追償。其后，我國頒布的海商法、保險法對保險代位權(quán)均作出了明確的規(guī)定。在

12、保險實務(wù)上，各類財產(chǎn)保險合同廣泛約定有保險代位權(quán)。保險代位權(quán)為保險人依法享有的權(quán)利，在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)從屬于被保險人對第三人的賠償請求權(quán)的性質(zhì)。被保險人對于第三人的損害賠償請求權(quán)，在性質(zhì)上并不因為保險代位權(quán)的發(fā)生而有所變化。第三人造成保險標(biāo)的發(fā)生損害而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任，或為侵權(quán)責(zé)任，或為違約責(zé)任，被保險人以此對第三人享有的損害賠償請求權(quán)，屬于債權(quán)請求權(quán)的范疇，當(dāng)受法律規(guī)定的訴訟時效的限制。保險人的代位權(quán)既然為一種債權(quán)請求權(quán)，保險人在支付保險賠償金而取得代位權(quán)后，可以放棄該權(quán)利，保險人放棄保險代位權(quán)的，第三人因為保險人放棄保險代位權(quán)所取得之利益，可以對抗被保險人。但是，保險人在訂立保險合同時，能否約

13、定預(yù)先放棄保險代位權(quán)？當(dāng)事人可以明示或者默示地放棄民事權(quán)利及其請求權(quán)，當(dāng)事人放棄請求權(quán)的，發(fā)生民事權(quán)利消滅的后果，保險代位權(quán)的放棄亦同。保險人和投保人可以在保險合同中約定放棄保險代位權(quán)。保險合同約定放棄保險代位權(quán)的，發(fā)生保險事故后，保險人不得代位行使被保險人對第三人的損害賠償請求權(quán)。保險合同為合同的一種。合同具有相對性，僅對合同當(dāng)事人有約束力，合同的效力不及于合同當(dāng)事人以外的第三人；但是，以第三人為合同的受益人時，該受益人可以享有合同規(guī)定的權(quán)利。保險合同約定放棄保險代位權(quán)的，該約定并非以對造成被保險人損害的第三人賦予利益為目的，其直接意義在于免除了被保險人“移轉(zhuǎn)”其對第三人的損害賠償請求權(quán)及其

14、協(xié)助保險人行使代位權(quán)的義務(wù)，故保險合同約定放棄保險代位權(quán)的效力不及于造成被保險人損害的第三人，該第三人亦并非保險合同約定之放棄代位權(quán)條款的受益人。所以，造成被保險人損害的第三人，不得以保險合同約定的放棄保險代位權(quán)的條款，對抗保險人或者被保險人的求償。在這種觀念下，被保險人先向第三人請求損害賠償而取得賠償?shù)?，不得在其所獲賠償?shù)姆秶鷥?nèi)繼續(xù)請求保險人給付保險賠償金，若被保險人繼續(xù)向保險人請求保險給付，保險人可以不考慮放棄保險代位權(quán)的約定，以保險的填補損害的原則對抗被保險人的給付請求；發(fā)生保險事故后，被保險人先請求保險人給付保險賠償，而后向第三人請求損害賠償?shù)?，第三人不得以保險合同約定之放棄保險代位權(quán)

15、對抗被保險人；不過，被保險人由第三人處所取得之賠償，保險人得以填補損害原則要求被保險人返還其已經(jīng)作出的保險給付。物上代位權(quán)在保險法上與保險代位權(quán)相類似的概念或者制度，有物上代位權(quán)。物上代位權(quán)，指保險人賠付被保險人財產(chǎn)的全部損失后，有直接取得保險標(biāo)的的物權(quán)的權(quán)利。海上保險的委付制度，就是典型的物上代位權(quán)制度的一種。例如，我國海商法第249條規(guī)定：“保險標(biāo)的發(fā)生推定全損，被保險人要求保險人按照全部損失賠償?shù)?，?yīng)當(dāng)向保險人委付保險標(biāo)的 。保險人可以接受委付，也可以不接受委付，但是應(yīng)當(dāng)在合理的時間內(nèi)將接受委付或者不接受委付的決定通知被保險人。委付不得附帶任何條件。委付一經(jīng)保險人接受，不得撤回?！焙Ｉ媳?/p>

16、險的物上代位權(quán)，除委付產(chǎn)生的權(quán)利外，還有因為海上保險標(biāo)的實際全損而發(fā)生的代位權(quán)。例如，英國1906年海上保險法第79條規(guī)定，若保險人給付全損的賠償，不論其給付為保險標(biāo)的的全部或者被保險貨物的比例部分，均取得被保險人對其給付賠償?shù)谋ｋU標(biāo)的剩存的任何利益。我國海商法第256條規(guī)定，“保險標(biāo)的發(fā)生全損，保險人支付全部保險金額的，應(yīng)當(dāng)取得對保險標(biāo)的的全部權(quán)利；但是，在不足額保險的情況下，保險人按照保險金額和保險價值的比例取得對保險標(biāo)的的部分權(quán)利?！碑?dāng)然，物上代位權(quán)不獨海上保險有其適用，還可以適用于一般的財產(chǎn)保險，例如盜竊保險。日本商法典第661條規(guī)定：“保險標(biāo)的全部滅失時，如保險人已支付保險金額的全部

17、，則取得被保險人對于保險標(biāo)的的權(quán)利。但是，若僅將保險價值的一部投保，則保險人的權(quán)利以保險金額與保險價值的比例確定之。”物上代位權(quán)在性質(zhì)上，屬于物上請求權(quán)，與作為損害賠償請求權(quán)的保險代位權(quán)，存在巨大差別。 三、保險代位權(quán)的行使要件保險代位權(quán)的成立保險代位權(quán)成立于保險合同訂立時。理論上，保險人的代位權(quán)不論是基于法律規(guī)定而發(fā)生，還是基于保險合同的明確約定而發(fā)生，或者基于保險合同的默示條款而發(fā)生，均成立于保險合同訂立時。這就是說，只要有保險合同的成立，就有保險代位權(quán)的發(fā)生。成立于保險合同訂立時的保險代位權(quán)，為保險人對于第三人享有的代位求償?shù)钠诖龣?quán)。實務(wù)上，保險代位權(quán)的成立不同于保險代位權(quán)的行使，不論保

18、險合同對保險代位權(quán)是否有所約定，保險人依法享有保險代位權(quán)，但是法律為求保險人和被保險人之間行使權(quán)利的正當(dāng)利益，對于保險代位權(quán)的行使，均設(shè)定相應(yīng)的條件。因此，保險合同成立時，保險人依法取得的保險代位權(quán)，惟有在符合法律規(guī)定的條件時，才可以行使。保險代位權(quán)成立于保險合同訂立時，但是，保險人和投保人可以在保險合同中明確約定不適用保險代位權(quán)。保險合同中明確約定不適用保險代位權(quán)的，此項約定在適用時不得違反填補損害原則。保險代位權(quán)的行使要件保險代位權(quán)為保險人享有的法定權(quán)利，成立于保險合同訂立時，但是，保險人要行使代位權(quán)，必須具備法定的條件。我國保險法第44條第1款規(guī)定：“因第三者對保險標(biāo)的的損害而造成保險事

19、故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。”依照該條規(guī)定，保險人行使代位權(quán)，應(yīng)當(dāng)滿足以下2個條件：1.已為保險金給付保險人在向被保險人給付保險金前，對造成保險標(biāo)的損害的第三人不能行使代位求償權(quán)。保險人行使保險代位權(quán)，必須首先給付保險賠償?！按鸀樾惺贡纬钟腥酥埱髾?quán)之先決條件為保險人對于保單持有人已為給付。在此之前，受害人保有損害賠償請求權(quán)并得任意處分該權(quán)利?！睂Υ?，英國法院的判例解釋認(rèn)為，在保險人依照保險合同支付保險金前，保險人不得行使保險代位權(quán)；除非保險人在訴訟令狀簽發(fā)以前已經(jīng)支付保險賠償，在保險人主張代位權(quán)的訴訟審判開始前支付保險賠

20、償?shù)氖聦?，無助于保險人行使代位權(quán)；保險代位權(quán)直接生長于根據(jù)填補損害的合同所為保險給付?？傊ｋU人不論何時行使保險代位權(quán)，先為保險給付為行使保險代位權(quán)的必要條件。因為被保險人可以向第三人請求賠償，也可以向保險人請求給付保險金，保險人對第三人的代位權(quán)僅為將來求償權(quán)，尚未轉(zhuǎn)化為既得權(quán)，不能行使。如果被保險人向第三人請求賠償而取得部分或者全部賠償，保險人只能在給付保險金時，相應(yīng)扣除被保險人已經(jīng)取得的賠償。所以，保險人惟有在向被保險人給付保險金后，對第三人的代位權(quán)轉(zhuǎn)化為既得權(quán)，才能夠行使代位權(quán)。保險人行使保險代位權(quán)，僅以其事實上給付保險賠償金為必要，至于保險人的保險給付，依照保險合同是否源于保險人的保

21、險給付義務(wù)，在所不問；保險人在其保險給付的范圍內(nèi)，可以行使保險代位權(quán)。例如，英國法院的判例認(rèn)為，保險人依照有效的保險合同給付保險賠償，并以此行使保險代位權(quán)的，不得以保險人依照保險合同的條款不承擔(dān)保險給付義務(wù)為由，對其行使代位權(quán)予以抗辯。但是，有學(xué)者認(rèn)為，保險人所為保險給付必須符合保險合同的約定，若保險人依照保險合同對于被保險人所受的損失原無保險責(zé)任而竟予以賠償?shù)?，其保險給付是出于自愿，不得據(jù)以對第三人行使代位權(quán)。確實，依照傳統(tǒng)的保險代位權(quán)理論，若保險人依照保險單沒有保險給付義務(wù)而“自愿”給付保險賠償金的，不得行使保險代位權(quán)?？墒?，這種傳統(tǒng)理論，在現(xiàn)代保險實務(wù)上并不受歡迎。保險人超出保險金額給付

22、保險賠償，或者不計保險合同約定的除外責(zé)任而予以保險給付，或者在保險人不承擔(dān)保險責(zé)任的限度內(nèi)仍為保險給付，一律構(gòu)成自愿給付，但不宜否認(rèn)保險人的代位權(quán)。在美國，法院對于“自愿”給付對抗保險代位權(quán)的適用予以了多種限制；特別是，當(dāng)保險人在明確和有效的抗辯情形下，“自愿”給付，不得行使保險代位權(quán)，但是，保險給付只要有爭議，保險人“自愿”給付的，可以行使保險代位權(quán)。保險人依照保險合同無須承擔(dān)保險責(zé)任而給予被保險人以賠償，顯然屬于保險人放棄了保險合同所給予的利益，自不得向被保險人請求返還；被保險人已受保險人的賠償，但其并未喪失對第三人的損害賠償請求權(quán)，仍然可以對第三人請求賠償；若發(fā)生此等情形，被保險人將獲得

23、超過其所受損失的賠償，顯然與財產(chǎn)保險固有的填補損害原則相悖。再者，保險代位權(quán)為保險人依照法律規(guī)定所享有的權(quán)利，其因為保險合同的訂立而當(dāng)然發(fā)生；保險人放棄依照保險合同而享有的免于承擔(dān)保險責(zé)任的利益，并不說明保險人放棄了保險代位權(quán)，第三人不得以之對抗被保險人的賠償請求，也沒有依據(jù)對抗保險人的代位請求。造成被保險人損害的第三人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，并不因為保險人“自愿”給付保險賠償金而受影響，第三人仍得以其對被保險人的一切抗辯對抗保險人。所以，保險人在保險合同約定無須承擔(dān)保險責(zé)任時，仍然給予被保險人以賠償?shù)模梢詫υ斐杀槐ｋU人的損害的第三人行使代位權(quán)。2.以給付的保險金額為限保險人向被保險人給付保險金后

24、，才可以對第三人行使代位權(quán)。行使代位權(quán)只能以其向被保險人給付的保險金數(shù)額為限，不得超過其向被保險人給付的保險金數(shù)額。例如，我國臺灣保險法第53條第1款規(guī)定，保險人對第三人行使代位權(quán)而請求的數(shù)額，以不逾賠償金額為限。我國保險法第44條第1款規(guī)定，保險人在“賠償金額范圍內(nèi)”代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。保險人行使代位權(quán)，不影響被保險人的其他權(quán)利。例如，第三人造成被保險人的損失超過保險人承擔(dān)的保險責(zé)任的，被保險人仍可以對其沒有取得保險賠償?shù)牟糠?，繼續(xù)向第三人請求損害賠償。此外，保險人以給付的保險金額為限行使代位權(quán)，只是保險人行使代位權(quán)的充分條件，并不具有絕對的意義。保險人以其保險給付為限行

25、使代位權(quán)，固然符合代位權(quán)滿足財產(chǎn)保險填補損害的本質(zhì)特征；但是，允許保險人行使代位權(quán)超出保險給付范圍，若不損害被保險人的利益，反而有助于促使保險人和第三人因代位權(quán)的行使而達(dá)成和解，減輕被保險人向第三人請求損害賠償?shù)脑V訟負(fù)擔(dān)。例如，日本商法典第662條2款規(guī)定：保險人向被保險人僅給付部分保險金額的，在不損害投保人或者被保險人的權(quán)利的范圍內(nèi)，可以對第三人行使代位權(quán)。保險人行使代位權(quán)而從第三人處取得的賠償，超過其向被保險人給付的保險金額的，應(yīng)當(dāng)將超過的部分退還給被保險人。保險人行使代位權(quán)除應(yīng)當(dāng)具備上述二個條件以外，有學(xué)者認(rèn)為，被保險人已經(jīng)受到全部損失賠償應(yīng)當(dāng)為保險人行使代位權(quán)的另一個條件。保險代位權(quán)的

26、目的在于防止被保險人因為保險事故獲得的賠償不超過其所受的實際損失。所以，保險人行使保險代位權(quán)的，只能以被保險人已經(jīng)受到全部損失賠償為條件。這種觀點值得討論。立法例所采取的立場與這種觀點并不完全相同，保險人行使保險代位權(quán)，不以被保險人已經(jīng)獲得全部損害賠償為必要條件，僅以保險人給付保險賠償為要件，保險人向被保險人給付部分保險金額的，或者保險人向被保險人給付保險金額尚不足以填補被保險人所發(fā)生的損失，在不損害被保險人的利益的范圍內(nèi)，應(yīng)當(dāng)可以行使保險代位權(quán)。例如，德國保險合同法第67條規(guī)定：“被保險人對于第三人享有的損害賠償請求權(quán)，于保險人給付被保險人之賠償額度內(nèi)，移轉(zhuǎn)予保險人。但代位權(quán)的行使，不得有害

27、于被保險人。”韓國商法典第682條規(guī)定：損害因為第三人的行為而發(fā)生，保險人支付保險金額后，在其已付的保險金額的限度內(nèi)，取得投保人或者被保險人對該第三人的權(quán)利；但是，保險人向被保險人僅給付部分保險金額的，在不損害投保人或者被保險人的權(quán)利的范圍內(nèi)，可以行使其權(quán)利。保險人行使保險代位權(quán)，與保險代位權(quán)能否先于被保險人的全部損失補償而獲得滿足，不屬同一層面的問題。在理論上，因為保險人的代位權(quán)和被保險人的損害賠償請求權(quán)，相對獨立而存在，被保險人因為保險給付而沒有得到完全補償?shù)膿p失，可以繼續(xù)向造成損害的第三人求償；被保險人向第三人的求償行為，并不妨礙保險人在其保險給付限度內(nèi)向第三人主張或者行使代位權(quán)。例如，在保險給付和第三人的侵權(quán)損害賠償均不足以彌補被保險人的損失時，被保險人如何滿足其損害賠償請求權(quán)，保險人又如何滿足其代位求償權(quán)，存在著絕對說、相對說和受害人優(yōu)先說