試論定金合同制度.doc

試論定金合同制度一、定金合同要素分析定金，即以確保合同的履行為目的，由當事人一方交付于另一方的金錢或者其他代替物。作為一種債權擔保方式的法律制度而言，是關于定金合同設立、定金合同效力等在內(nèi)的一整套規(guī)則。定金擔保效力形成應以雙方當事人訂立書面定金合同并實際交付定金為要件。因此定金合同是體現(xiàn)當事人債權擔保關系，規(guī)定當事人擔保權利義務的法定憑證，是定金罰則賴以實現(xiàn)的要件之一。在我國有關定金合同、定金制度的法律等規(guī)范性文件主要是：民法通則、擔保法、合同法及相關司法解釋。目前在定金合同成立要件、生效要件、定金合同效力、定金罰則等方面尚存在法理沖突與法律缺陷和不足，定金合同制度尚未形成系統(tǒng)化、規(guī)范化，導致司法實踐中存在適用上的困惑，影響了定金制度的法律價值。本文擬從定金合同要素、定金合同成立及效力等角度進行分析、歸納與梳理，對其中法理沖突及立法與缺陷進行評析并提出建議，以期健全完善定金制度，解決司法實踐中法律適用中的諸多問題。定金合同是當事人為保證債務履行、債權實現(xiàn)而由一方向?qū)Ψ浇o付一定數(shù)額金錢或其他替代物的書面約定。按擔保法規(guī)定，定金合同可以是單獨訂立的書面合同，也可以是主合同中的定金擔保條款。作為一種合同，定金合同應該符合合同法中有關合同的一般規(guī)定，具備一般合同內(nèi)容及形式的共性。作為一種民事法律關系，定金合同可以從合同主體、客體及內(nèi)容等方面進行要素分析。(一)定金合同的主體定金合同的當事人是建立定金這種債權擔保法律關系的雙方，是實際給付與收受定金的當事人。由于定金是債權的一種擔保，是當事人為保證主債權債務履行的一種方式，因此，相對于主合同而言是從合同。“一般而言，定金合同的當事人就是主合同當事人。雖然法律上并未限定定金合同當事人的范圍，沒有排除主合同當事人以外的第三人成為定金合同當事人的可能性。但法理及實踐上都是主合同當事人作為給付和接受定金的實際雙方?！边@主要是有利于加強定金擔保的效力及罰則力度并以區(qū)別于其他如保證、質(zhì)押等擔保。如果主合同當事人以外的第三人明確與主債權人訂立旨在擔保主債務人的債務履行定金合同并交付定金，則法律并無禁止的必要。因為，已明確了交付的款項的定金性質(zhì)，雖同質(zhì)押轉移占有，但并不適用優(yōu)先受償?shù)囊?guī)定。因此，可以允許第三人與主債權人訂立定金合同。至于主合同哪方給付定金則在所不論，因主合同一般是雙務，任何一方為保證自己債權的實現(xiàn)都可要求對方給付定金，從而形成定金合同關系而適用定金罰則。(二)定金合同的客體定金合同的客體是定金合同當事人雙方權利義務指向的對象，是權利義務的依托。從廣義上講，包括定金合同所擔保的客體。由于定金合同是相對于主合同的從合同，因此從合同所擔保的主合同就應該是定金合同所擔保的客體;從狹義上講，定金合同客體應是該合同項下雙方給付與收受的一定數(shù)額的金錢其他代替物。一般也稱定金的標的(物)且通常為金錢，少數(shù)情況下是其他代替物。之所以要求為代替物，是因為接受定金的當事人不履行債務時，必須雙倍返還。定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%，超過部分不按定金處理。當事人實際交付的定金數(shù)額多于或少于約定數(shù)額，視為變更定金合同。(三)定金合同的內(nèi)容合同的內(nèi)容為合同當事人之間權利義務的總和，體現(xiàn)為合同主要條款。定金合同的內(nèi)容是定金合同當事人在該合同中的權利義務，由雙方約定，法律對此并無詳盡規(guī)定，只是對該合同的責任承擔方法條款、數(shù)額條款做出規(guī)定，學理上一般以定金罰則來概括。如擔保法第89條：“當事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金?！笔帐芏ń鸬囊环讲宦男屑s定的債務的，應當雙倍返還定金?！贝送夂贤ǖ?15條，民法通則第89條(三)項均有此規(guī)定?？偟脑瓌t是：合同內(nèi)容一般由雙方約定，采取自治原則，如定金性質(zhì)、數(shù)額、交付時間、方式、地點等依合意。但由于法律對定金性質(zhì)、定金種類及相應權利義務缺乏明確規(guī)定，導致實踐中對主合同的效力及定金罰則等的適用多發(fā)生爭議?？紤]到實際生活及國外立法例中存在不同性質(zhì)的定金存在，為彌補法律規(guī)定的不足，最高人民法院于2000年9月29日通過關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋(以下簡稱司法解釋)，該解釋中關于定金部分，對定金合同中定金的性質(zhì)、有關合同內(nèi)容、定金罰則適用等事關定金合同當事人權利義務均有規(guī)定，且不同性質(zhì)的定金，對雙方權利義務而言有差別。因為按定金的目的和功能，可以把定金分為立約定金、證約定金、違約定金和解約定金。該司法解釋首次在司法實踐中肯定了幾種不同性質(zhì)的定金，但尚需進一步完善。1、立約定金就是當事人為訂立正式合同而設立的定金，是指為保證正式締約而設立的定金。立約定金是專門為保證當事人能夠就某事項訂立合同而設定的，不具有擔保主合同之債的從屬性，可為一獨立的主合同，不同于其他四類定金。現(xiàn)今各國立法均未規(guī)定立約定金，但依法理，當事人合意而設定之應無禁止。此亦為司法實踐所肯定，按司法解釋第115條：“當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同，無權要求返還定金：收受定金鐵一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金?！贝艘?guī)定，具有很高價值。在我國對外經(jīng)濟交往中，尤其在引進外資方面，立約定金很實用。一般中方和外方在訂立投資協(xié)議之前，往往先訂立投資意向書，為達到訂立正式合同之條件，中方在許多情況下要先行投資建設，辦理各種手續(xù)等，花費甚巨，最后外方則以各種借口拒絕簽訂投資合同，給中方造成重大損失卻無法補救。現(xiàn)在則有合同法關于締約過失責任之規(guī)定可加以救濟，這次又肯定了立約定金，無疑對外資引進工作是有力的法律保障。因此，有必要上升為法律規(guī)定。2、成約定金是指以給付定金為主合同成立的要件，無定金交付，則主合同不成立。成約定金與債的擔保方式的從屬性即從屬于主債的地位相矛盾，因而立法上少有此類定金。但定金依合同設立，按合同自由原則，應無限制之理。依司法解釋，我國司法采取有條件承認，該解釋第116條：“當事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效?！卑丛摋l反向思維，當事人約定交付定金為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，主合同亦未履行或未履行主要部分的，則主合同不成立或者生效。此規(guī)定體現(xiàn)了成約定金的內(nèi)涵。3、違約定金即定金設立目的是為了保證合同得以履行。在定金給付后，一方應履行債務而未履行的，應受定金罰則制裁。我國現(xiàn)行法律規(guī)定的定金罰則普遍認為屬違約定金性質(zhì)，這也是定金罰則作為履約擔保的主要體現(xiàn)，核心所在，基本功能。自然無須當事人在合同中特別約定和說明。4、解約定金是指合同當事人得以承擔定金制裁而解除合同。解除定金對于交付定金的當事人來說，可以拋棄定金以解除合同，而接受定金方也可以雙倍返還定金來解除合同。這里需當事人明定該定金的解約性質(zhì)，否則易生爭執(zhí)。我國目前法律并未明示有解約定金之意，導致學者之間的分歧?！盀榻鉀Q司法實踐中的問題，司法解釋第117條直接肯定了解約定金，并賦予當事人按現(xiàn)行法律以約定方式行此作法。該條規(guī)定：“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同?！币虼水斒氯巳缬写四康?，應以書面形式在合同中明確約定。二、定金合同成立及效力分析定金的設定，是由雙方自由約定而成立的，而不是由法律直接規(guī)定。有學者認為定金合同的成立與生效，定金的實際交付是關鍵，將定金的實際交付作為合同成立的要件，實踐中對二者也并加以區(qū)分。本人認為，定金合同的成立與生效有著本質(zhì)區(qū)別，定金的實際交付只能作為定金合同生效的要件，而不能既是成立要件，又是生效要件。首先，現(xiàn)行法律并未有此規(guī)定。擔保法對定金只有3條規(guī)定，第90條明確規(guī)定：定金合同從實際交付定金之日起生效，而并未定金合同從實際交付之日成立。其次，按反映司法實踐的司法解釋119條的規(guī)定：“實際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額，視為變更定金合同：收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效力。”依其精神，實際交付與收受是生效要件，這之前合同已經(jīng)成立。其三，合同成立應僅以當事人意思表示為依據(jù)，除非法律有特別規(guī)定，否則，不能另設條件。以區(qū)別于合同生效。(一)定金合同成立要件作為擔保債權實現(xiàn)為目的定金，定金合同的成立須結合一般合同成立的共性來衡量，同時也應考慮其他特殊性定金合同，從中提煉出合同成立的條件：就定金的設定，當事人雙方意思表示真實一致，形成合意，此合意須經(jīng)過要約、承諾方能達成，因此從訂立角度，須符合合同成立的一般要件。定金合同須采用書面形式，因定金合同是要式合同。定金的成立必須有書面約定。合同中必須明確寫明“定金”字樣。此為法律規(guī)定。(二)定金合同的生效要件一般而言，定金合同依法成立，定金合同亦即生效。但定金合同生效除應具備定金合同成立要件外，還需考慮不同類型定金的性質(zhì)、法律的特別規(guī)定。如合同主體合法，具有民事行為能力。尤其是作為擔保主合同的定金合同，其效力還取決于主合同效力，即主合同無效，作為從合同的定金合同亦無效。因此不同類型的定金，對其合同生效有不同要求。但定金的交付是完全合同生效的關鍵。至于交付時間，只要是在主合同成立后，債務履行前交付的均可。定金給付在時間上要先于主債的履行期，此為定金的先行給付性。定金的現(xiàn)實給付定金合同生效的要件之一。(三)定金合同未成立的法律后果按定金合同成立要件，定金合同由于欠缺要件會導致合同不能成立。如當事人雙方意思表示不真實、未采用書面形式都會使定金合同不成立。這會對當事人產(chǎn)生多樣的法律后果：首先，定金合同不成立，當事人之間無法形成定金法律關系，雙方對定金的期待便無法實現(xiàn)，不能產(chǎn)生預期法律后果。但因雙方有達成定金合同的合意，使雙方處于締約階段，產(chǎn)生特定的締約法律關系，一方或雙方因自己原因使合同未能成立，可能會給對方造成損害，雖此時合同未成立，但應依法承擔締約過失責任，賠償對方因其締約過失而遭受的信賴利益損失。其次，定金合同未成立還將對主合同產(chǎn)生一定影響。定金合同未成立，會使定金擔保的期待落空，使當事人履約風險加劇。尤其是因定金未給付導致定金合同未成立，會產(chǎn)生預期違約的效果，則應該接受定金方可追究對方責任。(四)定金合同無效的法律后果定金合同無效的情況比較復雜，其法律后果須具體分析。在主合同履行期之前，定金被宣告無效的，定金應當返還，有過錯的一方或者雙方應承擔相應的法律責任。僅一方有過錯的，另一方因定金無效而嚴重影響其利益的，有權按未付定金情形處理，可以要求對方重新提供擔保，對方在合理期限內(nèi)未提供充分擔保的，按違約處理。在主合同開始履行以后，定金因主合同履行已經(jīng)返還或者抵作價款，而定金合同被宣告無效，受定金方有過錯的，應當支付對方定金利息，付定金方有過錯的，無權請求支付利息。定金合同被宣告無效的，定金應當返還，但定金合同無產(chǎn)一方有過錯的，另一方有權以定金抵作賠償金。(五)定金合同對當事人的法律效力定金成立在當事人之間形成定金法律關系，此為定金對當事人的法律效力，具體體現(xiàn)為當事人在定金法律關系中的權利義務。依主體可分為對付定金方的效力和對受定金方的效力。定金對當事人的效力，取決于定金罰則。1、定金對受定金方的效力取得定金所有權。定金一經(jīng)給付，發(fā)生所有權的轉移。抵作價款權。在合同履行以后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。定金不返還。在付定金方不履行合同義務時，受定金方得保留定金，不再負返還義務，也即付定金方喪失定金返還請求權。定金于賠償中扣除權。受定金方不履行合同義務而適用定金罰則雙倍返還定金后，對方依違約要求損害賠償?shù)?，應當扣除定金金額，或者付賠償金時，對方返還定金。雙倍返還定金義務。雙倍返還定金是適用定金罰則的結果，受定金方不履行合同時，除不可歸責于其外，要負雙倍返還定金的責任。定金返還義務。在合同履行后，受定金方應當返還定金。另外，在因不可歸責于雙方當事人原因而致不能履行合同的，定金應當返還付定金方。2、定金對付定金方的法律效力(1)雙倍返還定金請求權在受定金方不履行合同時，付定金方有權要求對方雙倍返還定金，不論有無實際損害，這是付定金方的主要權利。(2)定金返還請求權付定金方而言，請求對方當事人返還定金在兩種情況下發(fā)生：一是雙方履行完合同后;二是因不可歸責于雙方當事人之事由不能履行合同的。定金返還請求權是一種債權，且是一種基于是定金合同而產(chǎn)生的返還義務。(3)以定金抵作價款權付定金方在履行給付價款義務時，可以主張以定金抵作價款。實務中常出現(xiàn)定金抵作價款和返還定金之爭，一般付定金方為負提價款給付義務方，主張以定金抵作價款對其有利，此時對方則主張在完全履行合同以后返還定金對其有利。在發(fā)生爭議時，如果定金與付定金所負的給付義務性質(zhì)相同，應當允許付定金方以定金抵作價款。若定金非為金錢而為其他代替物時，受定金方有權拒絕以定金抵作價款。(4)以定金抵作賠償金。付定金方因可歸責于其之事由，未履行合同的，自當適用定金罰則，對方因其違約而請求損害賠償?shù)?，定金應當從賠償金中扣除。三、定金罰則適用條件分析根據(jù)合同法規(guī)定，定金既是債的一種擔保方式，又是作為一種違約責任存在。作為一種違約責任，定金具有懲罰性，這就是通常所說的定金罰則。定金罰金的具體內(nèi)容是：債務人履行債務后，定金被收回或者抵作價款?！皞鶆杖瞬宦男泻贤s定債務的，如果是給付定金一方，則無權請求返還定金。如果是接受定金的一方，則雙倍返還定金。當事人不適當履行合同的，可