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第一章 民法的意義一、民法的語源“民法”一詞并非我國所固有。現(xiàn)代民法是歐洲大陸法系法律文明的產(chǎn)物。近現(xiàn)代民法傳承自古代羅馬法。在法律概念、法律技術(shù)、法律文化、民法的社會基礎諸方面，中國古代均未發(fā)育出現(xiàn)代意義上的民法。依通說，“民法”一詞移譯自日本，系日本學者自荷蘭語或法語翻譯而來。此一術(shù)語來自羅馬法上的ius civile，更為準確的翻譯應為“市民法”。羅馬法區(qū)分“市民法”和萬民法，“市民法”是適用于羅馬市民的法律，而“萬民法”則是適用于羅馬人與外邦人之間以及適用于外邦人之間的法律。但在古代羅馬法后期，“市民法”一詞有時也僅指法律中的私法而言中世紀時，“市民法”指世俗社會的法律，與“教會法”相對。 羅馬法復興中的市民法大全；教會法大全二、民法的意義（一）實質(zhì)民法作為部門法的民法1實體法2調(diào)整型實體法。調(diào)整型與保護性（建立行為模式、以任意性規(guī)范為主）3調(diào)整對象民法通則第2條：平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。民法通則定義的由來：蘇聯(lián)影響，民法與經(jīng)濟法之爭。（1）平等主體（橫向、縱向關(guān)系，民法經(jīng)濟法之爭）。平等關(guān)系與服從關(guān)系（交通違章罰款；交警部門購買辦公設備）。（2）人身關(guān)系：人格關(guān)系+身份關(guān)系。人格：人之所以為人的要素或條件。內(nèi)容：物質(zhì)性（身體、生命、健康），精神性（姓名、肖像、自由、名譽、隱私）。身份關(guān)系：人們基于彼此身份而形成的相互關(guān)系。身份是自然人在穩(wěn)定的社會關(guān)系中所處的地位。（成員家庭間，社會階層）（3）財產(chǎn)關(guān)系。財產(chǎn)：具有經(jīng)濟價值；不屬于自然人的人格；財產(chǎn)與物。財產(chǎn)關(guān)系：財產(chǎn)性權(quán)利義務關(guān)系物權(quán)債權(quán)等（二）形式民法民法典1羅馬法：六世紀之民法大全學說匯纂、法學階梯、法典、新律。尚不具有現(xiàn)代“法典”的意義。2法典編纂模式 （1）法國式，法學階梯人、財產(chǎn)、財產(chǎn)取得（2）德國式。學說匯纂，5編：總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承。3民商合一與民商分立的問題商法：西歐中世紀商人形成的法律制度。1多元法律體系，主權(quán)國家之薄弱。教會法，領主法不能滿足商業(yè)發(fā)展的需要。行會制度，自治。商人法院。民商分立。2商人特別階層的淡化。私法的統(tǒng)一。1872年瑞士債務法。民商合一的兩種模式：民法典+特別單行立法（臺灣）；將商事規(guī)范完全納入民法典（1842年民法典，勞動編）。我國（臺灣模式）。在民商合一體制下，所謂“私法”即指民法而言，商事法為民法的特別規(guī)范。三、民法的私法屬性1公私法劃分的依據(jù)（利益說、主體說、意思說）：不同的學說具有各自的說明價值。2區(qū)分的相對性：任何標準都不能對整個法律體系做出非此即彼的絕對劃分。所謂“社會法”，被認為是公法與私法之間的第三法域：勞動法、經(jīng)濟法等。3在私法上，占據(jù)主導地位的是那些自由的、無須說明理由的決定；而公法上則是受約束的決定。是否需要為自己的決定說明理由，可以作為區(qū)分公法行為和私法行為的一個有效的標準。4私法自治（對立法、司法的影響）四、權(quán)利本位1權(quán)利本位與義務本位民法堅持權(quán)利本位，以權(quán)利作為線索貫徹始終。2請求權(quán)的思維方式 民法的一種基本思維方式。有無權(quán)利，不能單憑公平、正義的觀念，也不能僅從倫理道德上去考慮。案情找法從法律體系出發(fā)，而非直接從具體條文中尋找法學的功用。例示：法律行為無效之后的返還請求權(quán)的性質(zhì)。限定此請求權(quán)性質(zhì)的實務意義。五、民法的法源（一）制定法立法法對法律的一般淵源的界定。1狹義上的法律：全國人大及其常委會制定的成文規(guī)范。2廣義上的法律：還包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章等。民法的主要制定法淵源：（1）憲法 關(guān)于公民的基本權(quán)利，關(guān)于私有財產(chǎn)的保護等。（2）民法通則（民事基本法）9章156條 未來的民法典。（3）民事單行法（合同法，擔保法，拍賣法，專利法，商標法，著作權(quán)法，繼承法，婚姻法，公司法，票據(jù)法，保險法）。（4）行政法規(guī)中的民事規(guī)范。如借款合同條例，產(chǎn)品質(zhì)量法，反不正當競爭法。（5）民法性質(zhì)的規(guī)章。問題討論：這些不同的法律淵源是否存在效力等級上的差異？立法法確認了這種效力等級差異，但缺乏切實可行的控制機制：憲法法院司法審查的必要性（二）關(guān)于司法解釋1司法解釋是最高人民法院對法律所作的解釋，其中即包括對個案的處理意見，也包括具有一般效力的規(guī)范；即包括對某項法律所給出的“意見”（民法通則意見、擔保法意見），也包括對某個專門的法律領域所做的“解釋”（侵權(quán)精神損害賠償?shù)慕忉專?立法法和其他憲法性規(guī)范未確立司法解釋的法源地位。3在實踐中非常重要，法官總是從司法解釋中尋求判案基礎。4不僅僅是“解釋”，實際上創(chuàng)設大量新的規(guī)則，甚至對作為解釋對象的“法律”做出更改。5問題：是否合憲？司法機構(gòu)事實上創(chuàng)制法律（三）民間習慣法1習慣法作為民法的法源為各國所普遍認可：瑞士民法典第1條第2款：無法從本法得出相應規(guī)定時，法官應依據(jù)習慣法裁判；如無習慣法時，依據(jù)自己如作為立法者應提出的規(guī)則裁判。民國民法典第1條：民事法律所未規(guī)定者，依習慣，無習慣者，依法理。2習慣法是民眾對于慣常性做法的法的確信。3我國法律迄今未正式確認“習慣法”的法源地位。（四）法理學說1明確承認法理的法源效力的立法例瑞士民法典第1條第3款：在前一款的情況下，法官應依據(jù)公認的學理和慣例。2民法學理論常提及的“通說”。3我國立法未承認法理的法源性，但法理對法官斷案亦有潛移默化的作用，至少在法律推理層面上能夠發(fā)揮作用，尤其是在我國制定法尚不成熟時更是如此。六、民法的基本原則（一）民法基本原則的概念民法的基本原則，是民法及其經(jīng)濟基礎的本質(zhì)和特征的集中體現(xiàn)，是高度抽象的、最一般的民事行為規(guī)范和價值判斷準則。規(guī)定基本原則已成為我國立法工作的一個習慣性做法。（二）基本原則的功能1.民法的基本原則是民事立法的準則。民法的基本原則，蘊含著民法調(diào)控社會生活所欲實現(xiàn)的目標，所欲達致的理想，是我國民法所調(diào)整的社會關(guān)系本質(zhì)特征的集中反映，集中體現(xiàn)了民法區(qū)別于其他法律，尤其是行政法和經(jīng)濟法的特征。它貫穿于整個民事立法，確定了民事立法的基本價值取向，是制定具體民法制度和規(guī)范的基礎。2.民法的基本原則是民事主體進行民事活動的基本準則。民事主體所進行的各項民事活動，不僅要遵循具體的民法規(guī)范，還要遵循民法的基本原 則。在現(xiàn)行法上對于民事主體的民事活動欠缺相應的民法規(guī)范進行調(diào)整時，民事主體應 依民法基本原則的要求進行民事活動。3.民法的基本原則是法院解釋法律、補充法律漏洞的基本依據(jù)。民法的基本原則是法院對民事法律、法規(guī)進行解釋的基本依據(jù)。法院在審理民事案件時，須對所應適用的法律條文進行解釋，以闡明法律規(guī)范的含義，確定特定法律規(guī)范的構(gòu)成要件和法律效果。法院在對法律條文進行解釋時，如有兩種相反的含義，應采用其中符合民法基本 原則的含義。無論采用何種解釋方法，其解釋結(jié)果均不能違反民法基本原則。如果法院在審理案件時，在現(xiàn)行法上未能獲得據(jù)以作出裁判的依據(jù)，這就表明在現(xiàn)行法上存在法律漏洞。此時，法院應依據(jù)民法的基本原則來進行法律漏洞的補充。4.民法的基本原則，是解釋、研究民法的出發(fā)點。學者在對民法進行解釋、研究時，應以民法的基本原則作為出發(fā)點，無論何種學說，違背了民法的基本原則，就不是妥當?shù)膶W說。（三）平等原則所謂平等原則，也稱為法律地位平等原則。我國民法通則第3條明文規(guī)定：當事人在民事活動中的地位平等。平等原則集中反映了民事法律關(guān)系的本質(zhì)特征，是民事法律關(guān)系區(qū)別于其他法律關(guān)系的主要標志，它是指民事主體享有獨立、平等的法律人格，其中平等以獨立為前提，獨立以平等為歸宿。在具體的民事法律關(guān)系中，民事主體互不隸屬，各自能獨立地表達自己的意志，其合法權(quán)益平等地受到法律的保護。平等原則是市場經(jīng)濟的本質(zhì)特征和內(nèi)在要求在民法上的具體體現(xiàn)，是民法最基礎、最根本的一項原則?，F(xiàn)代社會，隨著在生活、生產(chǎn)領域保護消費者和勞動 者的呼聲日高，平等原則的內(nèi)涵正經(jīng)歷從單純謀求民事主體抽象的法律人格的平等，到兼顧 在特定類型的民事活動中，謀求當事人具體法律地位平等的轉(zhuǎn)變。我國民法明文規(guī)定這一原則，強調(diào)在民事活動中一切當事人的法律地位平等，任何一方不得把自己的意志強加給對方，意在以我國特殊的歷史條件為背景，突出強調(diào)民法應反映社會主義市場經(jīng)濟的本質(zhì)要求（四）自愿原則自愿原則，是指法律確認民事主體得自由地基于其意志去進行民事活動的基本準則。我國民法通則第4條規(guī)定，民事活動應當遵循自愿原則。自愿原則的存在和實現(xiàn)，以平等原則的存在和實現(xiàn)為前提。只有在地位獨立、平等的基礎上，才能保障當事人從事民事活動時的意志自由。自愿原則同樣也是市場經(jīng)濟對法律所提出的要求。在市場上，準入的當事人被假定為自身利益的最佳判斷者，因此，民事主體自愿進行的各項自由選擇，應當受到法律的保障，并排除國家和他人的非法干預。自愿原則的核心是合同自由原則。自愿原則所體現(xiàn)的意思自治是民法最基本的一個理念。自由主義思想是支撐該理念的基礎。消極自由：是免于他人干涉的自由，主要存在于私人生活中。積極自由則是主動采取某項行為的自由，政治自由是為典型。私法以消極自由為其著眼點。肯認自愿原則（意思自治）必然導致承認私法自治。私法自治的表現(xiàn)：權(quán)利人自由，法律行為自由（契約自由），自己責任，過失責任。（五）誠實信用原則在民法上，誠實信用原則是指民事主體進行民事活動必須意圖誠實、善意、行使權(quán)利不侵害他人與社 會的利益，履行義務信守承諾和法律規(guī)定，最終達到所有獲取民事利益的活動，不僅應使當 事人之間的利益得到平衡，而且也必須使當事人與社會之間的利益得到平衡的基本原則。我國 民法通則第4條規(guī)定，民事活動應當遵循誠實信用原則。誠實信用原則是市場倫理道德準則在民法上的反映。我國民法通則將誠實信用原則規(guī)定為民法的一項基本原則，不難看出，誠實信用原則在我國法上有適用于全部民法領域的效力。誠實信用原則常被奉為帝王條款，有君臨法域的效力。作為一般條款，該原則一方面對當事人的民事活動起著指導作用，確立了當事人以善意方式行使權(quán)利、履行義務的行為規(guī)則，要求當事人在進行民事活動時遵循基本的交易道德，以平衡當事人之間的各種利益沖突和矛盾，以及當事人的利益與社會利益之間的沖突和矛盾。另一方面，該原則具有填補法律漏洞的功能。當人民法院在司法審判實踐中遇到立法當時未預見的新情況、新問題時，可直接依據(jù)誠實信用原則行使公平裁量權(quán)，調(diào)整當事人之間的權(quán)利義務關(guān)系。因此，誠信原則意味著承認司法活動的創(chuàng)造性與能動性。近代以來，作為誠實信用原則的延伸，各個國家和地區(qū)的民法上，又普遍承認了禁止權(quán)利濫 用原則。該原則要求一切民事權(quán)利的行使，不能超過其正當界限，一旦超過，即構(gòu)成濫用。 這個正當界限，就是誠實信用原則。具有道德意義，是自然法進入制定法的通道。（六）公平原則公平原則是指民事主體應依據(jù)社會公認的公平觀念從事民事活動，以維持當事人之間的利益均衡。我國民法通則第4條規(guī)定，民事活動應當遵循公平的原則。公平原則是進步和正義的道德觀在法律上的體現(xiàn)。它對民事主體從事民事活動和國家處理民事糾紛起著指導作用，特別是在立法尚不健全的領域賦予審判機關(guān)一定的自由裁量權(quán)，對于彌補法律規(guī)定的不足和糾正貫徹自愿原則過程中可能出現(xiàn)的一些弊端，有著重要意義。公平原則在民法上主要是針對當事人間的合同關(guān)系提出的要求，是當事人締結(jié)合同關(guān)系，尤其是確定合同內(nèi)容時，所應遵循的指導性原則。它具體化為合同法上的基本原則就是合同正義原則。合同正義系屬平均正義，要求維系合同雙方當事人之間的利益均衡。作為自愿原則的有益補充，公平原則在市場交易中，為誠實信用原則和顯失公平規(guī)則樹立了判斷的基準。但公平原則不能簡單等同于等價有償原則，因為在民法上就一方給付與對方的對待給付之間是否公平，是否具有等值性，其判斷依據(jù)采主觀等值原則，即當事人主觀上愿以此給付換取對待給付，即為公平合理，至于客觀上是否等值，在所不問。由此不難看出公平原則的具體運用，必須以自愿原則的具體運用作為基礎和前提，如果當事人之間利益關(guān)系的不均衡，系自主自愿的產(chǎn)物，就不能謂為有違公平。（七）公序良俗原則 公序良俗是公共秩序和善良風俗的合稱。公序良俗原則是現(xiàn)代民法一項重要的法律原則 ，是指一切民事活動應當遵守公共秩序及善良風俗。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟社會，它有維護國家社會一般利益及一般道德觀念的重要功能。我國民法通則第7條規(guī)定：民事活動應當尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序。經(jīng)濟的公序，是指為了調(diào)整當事人間的契約關(guān)系，而對經(jīng)濟自由予以限制的公序。經(jīng)濟的公序分為指導的公序和保護的公序兩類。市場經(jīng)濟條件下，指導的公序地位趨微，保護的公序逐漸占據(jù)了重要位置。與保護勞動者、消費者、承租人和接受高利貸的債務人等現(xiàn)代市場經(jīng)濟中的弱者相關(guān)的保護性公序，成為目前各個國家和地區(qū)判例學說上的討論、研究的焦點。良俗，即善良風俗，學界一般認為系指為社會、國家的存在和發(fā)展所必要的一般道德， 是特定社會所尊重的起碼的倫理要求。不難看出，善良風俗是以道德要求為核心的。為了