建設(shè)工程分包合同與合同中常見問題.doc

附件：建設(shè)工程分包合同與合同中常見問題一、建設(shè)工程分包合同（一）、建設(shè)工程專業(yè)分包合同1、建設(shè)工程專業(yè)承包合同及專業(yè)分包合同建設(shè)工程專業(yè)承包合同是發(fā)包人將建設(shè)工程的勘察設(shè)計(jì)、施工等每項(xiàng)任務(wù)分別承包給勘察設(shè)計(jì)施工人的合同。建設(shè)工程分包合同指總承包人或勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人將其承包的建設(shè)工程任務(wù)的部分工作再分包給他人完成所訂立的合同。建筑安裝工程承包合同條例、合同法、建筑法都肯定了建設(shè)工程分包合同，但也作了限制性規(guī)定，主要有以下幾點(diǎn)：建設(shè)工程專業(yè)承包合同的承包人，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成，但必須征得發(fā)包人的同意。合同法272條2款，建筑法28條作出了上述規(guī)定。承包人不得將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給第三人，承包人也不得將其承包的全部工程肢解后以分包的形式分別轉(zhuǎn)包給第三人。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成，不得分包。承包人分包出去的部分工作只能是非主體結(jié)構(gòu)的施工任務(wù)。分包人必須有相應(yīng)的資質(zhì)等級，承包人不得將工程分包給沒有相應(yīng)資質(zhì)等級的分包人。分包只能發(fā)生一次，禁止分包單位將其承包的工程再次進(jìn)行分包。分包人就其完成的工作量與施工人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。2、建設(shè)工程專業(yè)分包合同與轉(zhuǎn)包合同區(qū)別轉(zhuǎn)包是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人，或?qū)⑵涑邪娜拷ㄔO(shè)工程肢解后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。分包指經(jīng)與發(fā)包人簽訂了建設(shè)工程合同的總承包人與第三人簽訂合同，將其承包的工程建設(shè)任務(wù)的部分非主體工作交給第三人完成。區(qū)別轉(zhuǎn)包與分包的三個基本原則是：（1）承包人是否將全部工程或工程的主要部分發(fā)包給第三人。如果是，則可認(rèn)定是一種轉(zhuǎn)包行為。如果承包人在征得發(fā)包人同意后，僅是將次要工程或工程的少部分發(fā)包給第三人，并對整個建設(shè)工程進(jìn)行管理，則是合法分包。（2）承包人在將工程發(fā)包后是否對工程進(jìn)行管理。在轉(zhuǎn)包中總承包人通常收取一定的管理費(fèi)后便把工程全部轉(zhuǎn)交給第三人，對于其承包后如何施工不再管理，而分包中的總包單位則需要獨(dú)立完成工程的主體結(jié)構(gòu)建設(shè)，并對分包的施工過程進(jìn)行管理和控制。（3）法律對二者的限制不同。建筑工程轉(zhuǎn)包為法律所禁止。但在法律限定的范圍內(nèi)，分包是合法的。這種限制表現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：分包必須征得建設(shè)單位的同意；分包商應(yīng)具備符合所分包工程要求的資格條件；分包商不得將工程再次分包；分包工程是總工程的次要部位或附屬部分；分包商應(yīng)和總包單位對建設(shè)單位負(fù)責(zé)。 （二）建設(shè)工程勞務(wù)分包合同1、建設(shè)工程勞務(wù)分包合同勞務(wù)分包，又稱勞務(wù)作業(yè)分包，指施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人將其承包工程的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)承包人完成的活動。工程的勞務(wù)作業(yè)分包，無需經(jīng)過發(fā)包人或總承包人的同意。業(yè)主不得指定勞務(wù)作業(yè)承包人，勞務(wù)分包人也不得將該合同項(xiàng)下的勞務(wù)作業(yè)轉(zhuǎn)包或再分包給他人。2、勞務(wù)分包合同與轉(zhuǎn)包的區(qū)別在勞務(wù)分包中，分包商僅提供勞務(wù)，而材料、機(jī)具及技術(shù)管理等工作仍由總包責(zé)任，是將建設(shè)工程中的勞務(wù)部分轉(zhuǎn)由第三人完成。勞務(wù)分包純粹屬于勞動力的使用，其他一切施工技術(shù)、物質(zhì)等均完全由總包單位進(jìn)行負(fù)責(zé)，勞務(wù)分包是通過工日的單價和工日的總數(shù)量進(jìn)行費(fèi)用結(jié)算的，是純粹的工費(fèi)。按照工日數(shù)量，根據(jù)預(yù)先確定的工日單價進(jìn)行工費(fèi)結(jié)算是勞務(wù)分包的本質(zhì)特征之一，勞務(wù)分包不發(fā)生材料、機(jī)械等費(fèi)用，更不會有管理費(fèi)。勞務(wù)分包的發(fā)包人和承包人對工程勞務(wù)作業(yè)部分向總承包人及建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。（三）專業(yè)工程分包合同與勞務(wù)分包合同的主要區(qū)別1、專業(yè)工程分包人是取得總包工程中的一部分非主體工程；工程勞務(wù)分包人是取得工程中的勞務(wù)，提供勞動力。2、專業(yè)工程分包單位以自己的勞動力、設(shè)備、原材料、管理等獨(dú)立完成分包工程。勞務(wù)分包人提供的勞務(wù)即勞動力要和承包人的機(jī)具設(shè)備、原材料結(jié)合。承包單位提供技術(shù)和管理，共同完成建設(shè)工程。3、承包單位進(jìn)行工程專業(yè)分包，需經(jīng)過業(yè)主的同意；承包單位進(jìn)行勞務(wù)分包不需要業(yè)主同意。4、專業(yè)工程分包要對分包工程進(jìn)行施工中的管理，工程承包對分包人的管理是協(xié)調(diào)上的管理，基本上不干涉分包人的內(nèi)部事務(wù)，承包人的收取分包人的管理費(fèi)；工程勞務(wù)分包人提供的勞動，是工程承包人工建設(shè)內(nèi)容的一部分。屬于工程承包人的內(nèi)部勞動，工程承包人要對勞務(wù)分包人提供的勞動力進(jìn)行直接管理，但不能收取管理費(fèi)。5、工程分包人向工程承包人結(jié)算的是工程價款；勞務(wù)分包人向工程承包人結(jié)算的是工費(fèi)，是按日的單價和工日的總數(shù)量進(jìn)行結(jié)算的。二、建設(shè)工程分包合同中常見問題（一）建設(shè)工程專業(yè)分包合同中常見問題1、承包人合法分包應(yīng)具備下列條件（1）須經(jīng)發(fā)包人同意。（2）其分包的只能是部分工作，而且是非主體結(jié)構(gòu)的施工。（3）相對人必須具有相應(yīng)的資質(zhì)條件。2、分包合同的主要內(nèi)容建設(shè)施工專業(yè)分包合同示范文本，包括協(xié)議書、通用條款、專用條款三部分，與建設(shè)工程施工合同范本相似。3、建設(shè)工程專業(yè)分包合同中的常見問題（1）資質(zhì)問題：根據(jù)建筑法和建設(shè)部建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定等關(guān)于建筑施工企業(yè)從業(yè)資格的規(guī)定，從事建筑活動的建筑施工企業(yè)應(yīng)具備相應(yīng)的資質(zhì)，在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)的資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍承攬工程。禁止施工企業(yè)向無質(zhì)資或不具備相應(yīng)質(zhì)資的企業(yè)分包工程。（2）轉(zhuǎn)包：轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或?qū)⑵涑邪娜拷ㄔO(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。建設(shè)工程轉(zhuǎn)包被法律所禁止。合同法272條，建筑法28條，建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例25條都規(guī)定禁止轉(zhuǎn)包工程。（二）建設(shè)工程勞務(wù)分包合同中的常見問題1、建設(shè)工程勞務(wù)分包企業(yè)的資質(zhì)要求建設(shè)部在建筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)中對勞務(wù)作業(yè)分包的種類及各種類企業(yè)的資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)作出了明確的規(guī)定。其中勞務(wù)作業(yè)分包包括13種，即：（1）木工作業(yè)（2）砌筑作業(yè)（3）抹灰作業(yè)（4）石制作（5）油漆作業(yè)（6）鋼筋作業(yè)（7）混凝土作業(yè)（8）腳手架作業(yè)（9）模板作業(yè)（10）焊接作業(yè)（11）水暖電安裝作業(yè)（12）鈑金作業(yè)（13）架線作業(yè)。每種作業(yè)的承包人都分別應(yīng)具備相應(yīng)的資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)及作業(yè)的具體范圍。例如：一級木工企業(yè)作業(yè)可承擔(dān)各類工程的木工作業(yè)分包業(yè)務(wù)，但單項(xiàng)業(yè)務(wù)合同不得超過企業(yè)注冊資本金的5倍。根據(jù)以上規(guī)定，建筑企業(yè)項(xiàng)目負(fù)責(zé)人在授權(quán)對外簽定勞務(wù)分包合同時，一定要嚴(yán)格審查：勞務(wù)分包企業(yè)的工商登記、注冊資本、經(jīng)營范圍及企業(yè)勞務(wù)作業(yè)的資質(zhì)等情況，以免簽定無效的勞務(wù)分包合同，產(chǎn)生不必要的勞務(wù)分包糾紛。2、建設(shè)工程勞務(wù)分包合同的主要內(nèi)容勞務(wù)分包合同雖然較建設(shè)工程施工合同而言較為簡單，但其自身有一些特殊性。需要特別注意的是，根據(jù)建設(shè)部和國家工商行政管理總局于2003年8月發(fā)布的建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同標(biāo)準(zhǔn)范本的內(nèi)容，結(jié)合承包人與業(yè)主簽定的施工合同的具體合同，勞務(wù)分包合同的主要內(nèi)容有：（1）勞務(wù)分包人資質(zhì)情況。（2）勞務(wù)分包工作對象及提供勞務(wù)內(nèi)容。（3）分包工作期限。（4）質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。（5）合同文件及解釋順序。（6）標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范。（7）總（分）包合同?？偡职贤瑧?yīng)供勞務(wù)分包人查閱，但有關(guān)承包工程的價格細(xì)節(jié)除外。勞務(wù)分包人要求可得到復(fù)印件。（8）圖紙，工程承包人應(yīng)按合同約定向勞務(wù)分包人提供圖紙。（9）項(xiàng)目經(jīng)理。要求工程承包人及勞務(wù)分包人都要委派駐工地現(xiàn)場履行合同的項(xiàng)目經(jīng)理。（10）工程承包人義務(wù)。（11）勞務(wù)分包人義務(wù)。（這兩項(xiàng)義務(wù)是合同的重心。）（12）安全施工與檢查。本范本約定的安全責(zé)任是過錯責(zé)任。（13）安全防護(hù)。這款指特定施工條件下，如：易燃、易爆地段、放射毒性環(huán)境中工作，所采取的防護(hù)措施及費(fèi)用，該費(fèi)用應(yīng)由工程承包人承擔(dān)，安全保護(hù)用品由工程承包人負(fù)責(zé)提供。（14）事故處理。規(guī)定發(fā)生重大事項(xiàng)的處理程序及責(zé)任認(rèn)定。（15）保險。指雙方約定，施工現(xiàn)場內(nèi)的工程承包人方的人員，設(shè)備、材料等由項(xiàng)目承包人自費(fèi)辦理投保工作。勞務(wù)分包方的人員及自帶設(shè)備（少量的、輔助的）由其自己投保。（16）材料、設(shè)備供應(yīng)，本條款體現(xiàn)著勞務(wù)分包合同的主要特征。工程承包人應(yīng)按照工程勞務(wù)分包人根據(jù)圖紙的要求提供，分包人要妥善保管。（17）勞務(wù)報(bào)酬：有三種計(jì)價方法：A、固定勞務(wù)報(bào)酬；B、約定不同工程勞務(wù)的計(jì)時單價，根據(jù)確認(rèn)的工程量計(jì)算；C、約定不同工作成果的計(jì)件單價，按確認(rèn)的工程量計(jì)算，在訂合同時任選其一。還可以約定固定勞務(wù)報(bào)酬或單價調(diào)整的條件。（18）工時及工程量的確認(rèn)：采取固定勞務(wù)報(bào)酬的，不計(jì)算工時和工程量，根據(jù)工時或工作成果計(jì)算單價的，工程承包人應(yīng)定時對勞務(wù)分包人的工時及工作成果及時進(jìn)行確認(rèn)。（19）勞務(wù)報(bào)酬的中間支付。（20）施工機(jī)具周轉(zhuǎn)材料供應(yīng)。（21）施工變更。（22）施工驗(yàn)收。（23）施工配合。（24）勞務(wù)報(bào)酬最終支付。（25）違約責(zé)任。3、無效的勞務(wù)分包合同（1）總承包企業(yè)或?qū)I(yè)施工企業(yè)與不具備相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)簽定的勞務(wù)分包合同。這樣的合同，根據(jù)最高人民法院若干審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第1條和合同法等規(guī)定被認(rèn)定為無效合同。（2）總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)與勞務(wù)分包企業(yè)以勞務(wù)分包合同的名義簽訂的實(shí)質(zhì)上的工程分包合同。這種合同將依據(jù)合同的實(shí)際內(nèi)容及建設(shè)施工中的客觀事實(shí)，及雙方結(jié)算的具體情況，來認(rèn)定雙方合同關(guān)系的本質(zhì)。其中有的可能會被認(rèn)定為工程分包合同，那么就要按照工程分包合同的權(quán)利義務(wù)，來重新確認(rèn)雙方的權(quán)利義務(wù)。（3）工程分包企業(yè)以勞務(wù)分包合同的名義與勞務(wù)分包企業(yè)簽訂的實(shí)質(zhì)上的工程再分包合同。這種合同將被認(rèn)定為無效。4、建設(shè)工程勞務(wù)分包合同因資質(zhì)問題而無效產(chǎn)生的風(fēng)險如果建筑企業(yè)項(xiàng)目部沒嚴(yán)格審查或疏忽審查或明知勞務(wù)分包企業(yè)無相應(yīng)的資質(zhì)或超過其相應(yīng)資質(zhì)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的勞務(wù)作業(yè)的工程量而簽定勞務(wù)作業(yè)合同，都將被判定為無效的勞務(wù)分包合同。如果勞務(wù)分包企業(yè)完成的勞務(wù)工程量質(zhì)量合格，自然不會有風(fēng)險。當(dāng)由于勞務(wù)分包企業(yè)的資質(zhì)原因，造成完成的工程量不合格的，項(xiàng)目部所在的企業(yè)將獨(dú)立的向工程發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。如果在企業(yè)項(xiàng)目部和勞務(wù)分包企業(yè)簽定勞務(wù)分包合同時，由于雙方在簽定勞務(wù)分包合同時，對資質(zhì)問題或超資質(zhì)范圍問題都是明知的，那么根據(jù)合同法58條規(guī)定雙