建設(shè)工程合同法律制度的商法學(xué)思考.doc

建設(shè)工程合同法律制度的商法學(xué)思考 摘 要：建設(shè)工程合同被業(yè)內(nèi)人士稱為小憲法， 在整個建設(shè)工程領(lǐng)域居于至關(guān)重要的地位，也集中凝聚和反映著建設(shè)工程領(lǐng)域存在的問題和痼疾。在我國建設(shè)工程法律制度的研究中，尚未形成對建設(shè)工程合同法律規(guī)范的性質(zhì)、屬性、價值等基本問題的共識，對建設(shè)工程合同特殊性的認識和重視不足。完善我國的建設(shè)工程合同法律制度，應(yīng)當(dāng)借鑒商法學(xué)的理論成果進行理論上的重新審視與思考。 關(guān)鍵詞：建設(shè)工程合同 法律制度 理論 商法 反思 一、我國建設(shè)工程合同法律制度的評析 工業(yè)化和城市化帶來的不斷增長的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和住房建設(shè)的需求，加之投資的拉動，使我國建筑行業(yè)和房地產(chǎn)業(yè)正經(jīng)歷著前所未有的黃金時代。公路港航、鐵路基建、商品住房、工商用房正在中國大地上拔地而起，特別是近幾年房地產(chǎn)市場的蓬勃發(fā)展，極大地帶動了建設(shè)工程領(lǐng)域的迅猛發(fā)展。但同時，新問題和新情況不斷出現(xiàn)，法律制度的不完善、建筑市場發(fā)展的不規(guī)范，建設(shè)工程領(lǐng)域資金運作的不規(guī)范，建設(shè)市場主體對市場快速發(fā)展所引起的風(fēng)險認識不足和準備不充分，導(dǎo)致我國有關(guān)建設(shè)工程的糾紛呈現(xiàn)爆炸性增長，這些因素已經(jīng)成為中國建設(shè)工程領(lǐng)域難以擺脫的阿喀琉斯之踵。 建設(shè)工程合同被業(yè)內(nèi)人士稱為小憲法，在整個建設(shè)工程領(lǐng)域居于核心地位，正因如此，也集中凝聚和反映著建設(shè)工程領(lǐng)域存在的問題和痼疾。我國合同法對建設(shè)工程合同單獨一章予以規(guī)定，招標投標法、建筑法、最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋等法律規(guī)范對建設(shè)工程合同作出了進一步規(guī)范，初步建立起建設(shè)工程合同法律制度。但是，面對風(fēng)云突變的建設(shè)工程市場和日益復(fù)雜的建設(shè)工程糾紛，現(xiàn)有建設(shè)工程合同法律制度中的缺陷和不足越發(fā)地暴露出來。建設(shè)工程不僅與國家利益、公共利益攸息相關(guān)，更直接關(guān)系到老百姓的安居樂業(yè)、城市形象和投資環(huán)境，關(guān)系到社會安定。因此，進一步研究和完善我國的建設(shè)工程合同法律制度是至關(guān)重要和刻不容緩的。隨著工程建設(shè)實踐中存在的問題引起廣泛關(guān)注以及相關(guān)法律、配套法規(guī)的出臺，建筑工程施工合同制度逐漸受到法學(xué)界的關(guān)注，一批學(xué)者投身到相關(guān)領(lǐng)域的研究和探討中，有關(guān)建筑工程合同制度的專著、譯著、編著和學(xué)術(shù)論文不斷問世。綜觀國內(nèi)有關(guān)建設(shè)工程合同的研究成果可以發(fā)現(xiàn)以下幾點問題：（1）研究重制度研究，輕理論研究，多以現(xiàn)行法律規(guī)范為背景，如針對已被現(xiàn)行法確認的突破建設(shè)工程合同相對性、黑白合同的效力認定等方向的研究（2）前述重制度研究，輕理論研究的現(xiàn)狀導(dǎo)致對理論研究的忽視，反過來使許多制度性選題研究未能取得良好的效果（3）突出解釋論的立場，忽視了立法論的研究角度。（4）關(guān)于建設(shè)工程合同法律問題的研究重視程度不夠，研究人員以從事工程建設(shè)和工程建設(shè)管理的工程師為主，以防范工程建設(shè)過程中的商業(yè)風(fēng)險為主要研究方向，研究視野比較狹隘，集中于建設(shè)工程合同的管理等領(lǐng)域，研究缺乏系統(tǒng)性和法學(xué)視角。在實務(wù)操作過程中，上述研究的不足導(dǎo)致我國的建設(shè)工程合同法律制度產(chǎn)生了大量亟待厘清和解決的問題，如在我國建設(shè)工程法律制度的研究中，尚未形成對建設(shè)工程合同法律規(guī)范的性質(zhì)、屬性、價值等基本問題的共識，對建設(shè)工程合同特殊性的認識和重視不足，對建設(shè)工程合同在合同法中的地位、建設(shè)工程合同法律規(guī)范中大量存在的強制性規(guī)范的性質(zhì)與作用、建筑工程合同不同于一般民事合同的解釋原則、默示條款的理解，習(xí)慣和商事慣例的適用等問題研究尚淺。在司法審判過程中，建設(shè)工程合同糾紛專業(yè)性強、主體關(guān)系復(fù)雜、涉及標的關(guān)涉經(jīng)濟民生且絕大多數(shù)數(shù)額巨大的特點，使得建設(shè)工程合同糾紛的司法審判理念和理論原則的把握變得至關(guān)重要，但有關(guān)建設(shè)工程合同糾紛的司法審判理念和理論原則卻沒有得到應(yīng)有的重視。 二、從商法學(xué)視域思考建設(shè)工程合同法律制度的合理性和必要性 我國建設(shè)工程合同法律制度出現(xiàn)諸多問題的本質(zhì)原因是缺乏理論基礎(chǔ)的支撐和指引。理論基礎(chǔ)的缺位導(dǎo)致規(guī)范定位和規(guī)范配置出現(xiàn)重大缺陷，進而導(dǎo)致了理論和實踐中的一系列問題的產(chǎn)生。合同法作為商品經(jīng)濟的法律形式，是民法的重要組成部分，在英美法系甚至成為與財產(chǎn)法、侵權(quán)行為法等并列的獨立法律部門。在合同法法律制度的發(fā)展、完善過程中，合同法理論研究的推動作用是毋庸置疑的。合同法的基礎(chǔ)理論是合同法立法、法律適用的的核心和靈魂。也正是因為合同法理論對合同法無可替代的作用，使得合同法理論研究成為民法學(xué)中一顆璀璨耀眼的明星。建設(shè)工程合同是我國合同法明文規(guī)定的有名合同，其適用合同法基本理論是無可爭議的，但同時也應(yīng)該認識到，建設(shè)工程合同與其他一般民事合同相比，其合同法上的共性是存在的，但其特殊性更加突出，這種特殊性從國家出臺了數(shù)量眾多的專門針對有關(guān)建設(shè)工程合同的行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)和裁判規(guī)則就可見一斑。針對某一特定類型的合同出臺如此眾多的法律規(guī)范，這在合同法立法中是獨一無二的。這種特殊性具體體現(xiàn)在建設(shè)工程合同主體的嚴格性、標的的特殊性、國家監(jiān)管的嚴格性、締約方式的強制性、合同內(nèi)容的專業(yè)性和技術(shù)性、合同款項支付的特殊性、瑕疵擔(dān)保責(zé)任的強制性、與公共利益聯(lián)系的緊密性、實際操作的復(fù)雜性等諸多方面。在構(gòu)建和理解我國的建設(shè)工程合同法律制度時，忽視上述特殊性的存在，必然會導(dǎo)致合同法律制度的缺陷與不足。正確認識和處理這種特殊性需要基礎(chǔ)理論的支撐與指引。通過上述分析可以看出合同法的一般理論不能完全有效涵攝這種特殊性。傳統(tǒng)的建設(shè)工程合同法律制度過度依賴于合同法基礎(chǔ)理論，因此造成了我國建設(shè)工程合同法律制度基礎(chǔ)理論的嚴重缺位，導(dǎo)致建設(shè)工程合同法律制度中的每一個環(huán)節(jié)和節(jié)點就像失去了引線的珍珠項鏈上的珍珠一樣散落無序，失去了法律制度應(yīng)有的邏輯和層次結(jié)構(gòu)，致使法律的滯后性和不周延性最大程度地暴露出來，進而造成了法律適用的一系列難題。 筆者認為，上述問題的解決有賴于建設(shè)工程合同基礎(chǔ)理論的重構(gòu)，有賴于對建設(shè)工程合同的重新思考與定位。筆者在法律實務(wù)中接觸了一些建設(shè)工程合同糾紛，對建筑工程合同的訂立、履行過程中、司法審判過程中出現(xiàn)的問題有比較深入的了解。在解決這些問題的過程中，常常感覺到雖然有關(guān)建設(shè)工程合同的法律規(guī)范眾多，但眾多的法律規(guī)范卻仿佛沒有內(nèi)在的聯(lián)系和銜接，這種法律制度的內(nèi)部是松散的，無秩序的，在講究法理和法律邏輯、具有博大精深的理論體系的民法領(lǐng)域，這是讓人難以接受的，也是令法官、律師等法律從業(yè)者深感不適的地方，因為缺少了系統(tǒng)的理論支撐，法律從業(yè)者的能動性大大降低，甚至?xí)蔀閺姆梢?guī)范中尋章摘句的機器，追根溯源，之所以實踐中會產(chǎn)生這樣的問題，基礎(chǔ)理論的缺失是首當(dāng)其沖的重要因素。有鑒于此，在梳理我國現(xiàn)行的有關(guān)建設(shè)工程合同的法律規(guī)范的基礎(chǔ)上，筆者發(fā)現(xiàn)跳出合同法的窠臼，商法的基礎(chǔ)理論也許可以為建設(shè)工程合同法律制度理論基礎(chǔ)的缺失提供補給， 將商法學(xué)基本理論、原則、理念和國外有價值的立法例運用到建設(shè)工程合同的研究中去，借鑒商法學(xué)特有的研究方法和理論，研究有關(guān)建設(shè)工程合同法律制度的基本原則、理念和規(guī)范的定位、配置，解決建設(shè)工程合同立法、司法審判過程中出現(xiàn)的問題。 從商法學(xué)的角度反思我國的建設(shè)工程合同法律制度，有必要對商法學(xué)的研究作一簡要回顧。以1992年提出建立社會主義市場經(jīng)濟體制的戰(zhàn)略構(gòu)想為參考坐標，中國開始了較大規(guī)模的商事立法活動，商法學(xué)研究隨之也進入了蓬勃發(fā)展的階段。但是，正如趙旭東教授在商法的困惑與思考中所言商法的內(nèi)容是朦朧的，商法的邊界是模糊的、我們眼觀商法的興旺和繁榮，我們熱衷商法的事業(yè)和發(fā)展，同時我們也在懷疑著商法，我們知道它的過去， 但我們卻說不清它的現(xiàn)在， 也看不透它的未來。的確，在日益發(fā)展的背后，商法學(xué)上空仍然籠罩著需要學(xué)者、后進去驅(qū)散的迷霧，關(guān)于商法獨立性的爭論、對于商事立法模式的選擇與立法體系的構(gòu)建，這些問題需要進一步的探討與研究。雖然這些問題是商法學(xué)的基礎(chǔ)問題，但卻不意味著其他有關(guān)商法學(xué)問題的解決必須以此為前提。筆者旨在以商法學(xué)學(xué)者已取得廣泛共識的商法獨特的理念、原則和規(guī)范體系等理論研究成果為依托反思建設(shè)工程合同法律制度，而不涉及諸如民商合一、民商分立這些宏大且有較大爭議的商法理論命題。 以商法學(xué)的基礎(chǔ)理論為理論背景，透過商法學(xué)視角重新審視和思考建設(shè)工程合同，有其合理性和科學(xué)性。首先，商法學(xué)的研究對象、法律規(guī)范和建設(shè)工程合同制度的研究對象、法律規(guī)范具有高度的一致。商法的主體和建設(shè)工程合同的主體都是運用專業(yè)知識和專門技能來追求實現(xiàn)營利目的法人主體。其次，商法規(guī)范和建設(shè)工程合同法律規(guī)范中都存在大量的強制性規(guī)范，其在本質(zhì)上都是國家利益和公共利益的深入滲透，其定位和配置原則也應(yīng)是一致的。再次，建設(shè)工程合同具有強烈的商事合同屬性，應(yīng)屬商事合同范疇。建設(shè)工程合同法律制度強調(diào)的交易效率、交易專業(yè)恰恰是商法所具有的特殊價值。因此，筆者認為，將商法學(xué)原理應(yīng)用到建設(shè)工程合同法律制度中在理論上具有合理性和科學(xué)性。 從商法學(xué)角度反思我國的建設(shè)工程合同法律制度也是十分必要的。對建設(shè)工程合同的系統(tǒng)化、多角度審思可以為建設(shè)工程合同法律制度提供強大的邏輯化、系統(tǒng)化的理論支撐。如前所述，建設(shè)工程合同與其他一般民事合同相比其特殊性更加明顯，忽視了這種特殊性，則必然會導(dǎo)致在特殊性存在的地帶合同法基本理論適用的真空。在立法上，形成一方面無視商事合同和民事合同的區(qū)別將建設(shè)工程合同歸類于一般民事合同并適用承攬合同的規(guī)范作為補充規(guī)定，一方面又規(guī)定了不同于一般民事合同的大量強制性規(guī)范的局面。在司法審判實踐中，最高法已經(jīng)明確提出商事審判的理念和原則，但對于商事審判的界定尚不明確，對于建設(shè)工程合同的審判是否屬于商事審判的范疇尚不明朗。這種規(guī)范定位和規(guī)范配置的缺陷使建設(shè)工程合同的立法和法律適用疑難重重。商法的獨特理論恰恰能填補這一理論真空地帶，完善建設(shè)工程合同法律制度的理論基礎(chǔ)，為建設(shè)工程合同法律規(guī)范的規(guī)范定位、規(guī)范配置及規(guī)范適用提供理論指導(dǎo)。 理論的發(fā)展有賴于具體實踐、實證分析的推動，同時，理論也可以為實踐的發(fā)展提供強有力的支撐。從商法學(xué)角度反思我國的建設(shè)工程合同法律制度，不是無視我國現(xiàn)行建設(shè)工程法律制度的閉門造車，而恰恰是對我國現(xiàn)行法律制度的有力回應(yīng)。如在建設(shè)工程合同領(lǐng)域，我國先后出臺了諸多的法律法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋對建設(shè)工程合同予以規(guī)制，在這些法律規(guī)范中存在大量的強制性規(guī)范。但在建設(shè)工程合同的簽訂、履行過程和司法審判實踐中，卻經(jīng)常出現(xiàn)對這些強制性規(guī)范的性質(zhì)、作用、適用理解和把握的不到位。建設(shè)工程合同主體對這些強制性規(guī)范的理解不到位導(dǎo)致大量的合同糾紛，司法審判中法官對法律規(guī)范的理解出現(xiàn)偏差和錯誤導(dǎo)致建設(shè)工程合同糾紛審理中法律適用不統(tǒng)一、司法不公的現(xiàn)象，如在合同效力認定的審判中就出現(xiàn)對于合同效力的強制性規(guī)范的理解不同審判不一的現(xiàn)象。如果不對這些強制性規(guī)范的價值、社會實效進行分析，不對這些規(guī)范的微觀結(jié)構(gòu)和解釋方法進行研究，那么正確制定、理解和適用這些強制性法律規(guī)范就會成為奢談，而商法中恰恰存在著數(shù)量不少的強制性規(guī)范，商法中強制性規(guī)范的配置、適用等問題是商法學(xué)的一個重要命題，將商法學(xué)的理論研究成果運用到建設(shè)工程合同強制性規(guī)范在合同訂立、履行、司法審判中出現(xiàn)的問題和疑惑的解決中，無疑會對實踐大有裨益，在合同訂立、履行合同過程中加強法律對合同主體的指引作用，防止司法實踐中認識不一、司法不公現(xiàn)象的發(fā)生。再如，商事合同制度越來越受到商法學(xué)學(xué)者的重視，特別是在制定商法通則作為我國商事立法的體系的理論逐漸得到多數(shù)學(xué)者支持的大背景下，商事合同作為商行為的主要體現(xiàn)而愈發(fā)受到重視。建設(shè)工程合同具有強烈的商事合同屬性，應(yīng)該在商事合同制度中對其予以規(guī)制。從商事合同的視角去審視建設(shè)工程合同實踐中的相關(guān)問題，比如合同主體注意義務(wù)的認定、違約責(zé)任歸責(zé)原則的適用、合同抗辯權(quán)的適用、交易效率和交易公平?jīng)_突的衡平等問題，很多問題就會迎刃而解。在司法實踐中，商事審判作為大民事審判格局下的一項獨立的審判工作已經(jīng)得到了各級法院的廣泛認可，在這種情形下，將建設(shè)工程合同糾紛納入到商事審判的范疇是保證司法公正，保障經(jīng)濟社會健康發(fā)展的必然選擇。而且，將建設(shè)工程合同與普通民事合同區(qū)分開而納入到商事合同的范圍，有助于促進合同主體加強對建設(shè)工程商業(yè)風(fēng)險的評估與防范，對促進建設(shè)工程領(lǐng)域的交易更加迅捷、安全和穩(wěn)定具有十分重要的實踐指導(dǎo)意義。 三、建設(shè)工程合同法律制度商法學(xué)思考路徑 重新思考與定位我國的建設(shè)工程合同法律制度，即要應(yīng)用商法學(xué)獨特的理念、原則和規(guī)范體系彌補建設(shè)工程合同法律制度基本理論的缺失，完善建設(shè)工程合同法律制度的規(guī)范定位和規(guī)范配置。針對建設(shè)工程合同法律制度缺乏理論支撐、立法松散龐雜、缺乏前瞻性等缺陷，提出有關(guān)建設(shè)工程合同法律制度的基本原則、基本理論；研究、解決建設(shè)工程合同法律制度中大量存在的強制性規(guī)范的規(guī)范定位、配置和適用問題，比如對技術(shù)性規(guī)范的作用、性質(zhì)和適用的探討，對有關(guān)建設(shè)工程合同無效的強制性規(guī)范的定位及適用的探討；分析論證在理論上將建設(shè)工程合同歸于商事合同的合理性、必要性和可行性，在司法審判中將建設(shè)工程合同糾紛歸于商事審判范疇的合理性、必要性和可行性；分析、解決建設(shè)工程合同簽訂、履行過程中對習(xí)慣、商事慣例的認定和適用等問題。 當(dāng)然商法的基礎(chǔ)理論也不是完善的，相反，商法的基礎(chǔ)理論是極其不發(fā)達和彰顯的。一直致力于商法學(xué)研究的南京大學(xué)范建教授認為當(dāng)今的商法研究關(guān)于公司法、證券法、票據(jù)法等商法具體問題的專題性研究取得了很大的進展，但對商法基礎(chǔ)理論缺乏起碼的關(guān)注，或說缺乏真正深入地關(guān)于商法理論體系的基礎(chǔ)性研究。相對于公司法、證券法、票據(jù)法等商法專題的研究，商法基礎(chǔ)理論更具有概括性、抽象性、邏輯性和包容性。從各國法律發(fā)展的歷史和我國立法、司法實踐的經(jīng)驗教訓(xùn)中可以看到，商法學(xué)的重大理論問題不解決，中國的商事立法和司法的健康發(fā)展是難以想象的。而且，囿于我國民商合一的立法現(xiàn)狀，商法在立法和司法中都沒有與民法區(qū)分而獨立存在，導(dǎo)致商法學(xué)的基礎(chǔ)理論對立法、司法實踐的指導(dǎo)、修正作用大大降低，這也是商法基礎(chǔ)理論的研究和運用得不到重視的一