2007司考卷四答案.doc

答案：1、構(gòu)成搶劫罪而非綁架罪，因?yàn)殛惸呈侵苯酉蜈w某索取財(cái)物，而非向第三者索取財(cái)物。 2、構(gòu)成非法拘禁罪，因?yàn)楦吣巢o綁架的故意，而以為是索要債務(wù)。 3、構(gòu)成共同犯罪。因?yàn)楦鶕?jù)部分犯罪共同說，陳某的搶劫罪與高某的非法拘禁罪之間成立共同犯罪。 4、不另外構(gòu)成敲詐勒索罪，因?yàn)楦吣车男袨閷儆诰薪酥?，索取債?wù)的行為，缺乏非法占有的目的。 5、不另定故意殺人罪，因?yàn)殛惸车墓室鈿⑷诵袨榘趽尳僮锂?dāng)中。 6、不負(fù)刑事責(zé)任，因?yàn)殛惸车臍⑷诵袨槌隽烁吣车墓室夥秶?7、成立自首與重大立功，因?yàn)楸粰z舉人有可能被判處無期徒刑以上的刑罰。 解析： 1陳某將趙某扣押向其索要10萬元的行為構(gòu)成了搶劫罪，因?yàn)槠湎狄越偃∷素?cái)物為目的并以暴力實(shí)施了對(duì)人身的強(qiáng)制行為，符合搶劫罪的構(gòu)成要件。搶劫罪一般指以非法占有為目的，采用暴力、脅迫或者其他方法，強(qiáng)行劫取公私財(cái)物的行為。搶劫罪既要有劫取他人財(cái)物為目的的主觀故意，又要有使用暴力強(qiáng)制他人人身的客觀行為。本案中陳某為了劫取被害人趙某的財(cái)產(chǎn)，以暴力手段扣押、毆打被害人逼迫其拿出財(cái)物，符合搶劫罪的構(gòu)成要件。 答案：1、公訴人對(duì)被告人甲、乙同時(shí)訊問違反了分別進(jìn)行訊問的原則。 2、附帶民事訴訟原告不能就有關(guān)犯罪事實(shí)向被告人發(fā)問。 3、戊作為證人不能旁聽案件的審理。 4、戊作為控方證人，控辯雙方向其發(fā)問的順序錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)先由要求傳喚的一方進(jìn)行發(fā)問。 5、公訴人在庭審中發(fā)現(xiàn)有漏罪的只能追加起訴，不能撤回起訴。變更、追加、撤回起訴應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)檢察長(zhǎng)或檢察委員會(huì)決定，并以書面方式向人民法院提出，公訴人不能當(dāng)庭逕行決定。 6、法院對(duì)檢察機(jī)關(guān)撤回起訴的要求應(yīng)以裁定而不能以決定的方式作出。 7、審理部分被告人上訴的案件，應(yīng)當(dāng)對(duì)全案進(jìn)行審查，包括甲、乙罪刑及附帶民事訴訟部分的審查。 解析： 1公訴人對(duì)被告人甲、乙同時(shí)訊問違反了分別進(jìn)行訊問的原則。最高人民法院關(guān)于執(zhí)行第134條規(guī)定，庭審中，公訴人對(duì)被告人進(jìn)行訊問，應(yīng)當(dāng)分別單獨(dú)進(jìn)行，而不得同時(shí)訊問，以免被告人串供。 2附帶民事訴訟原告不能就有關(guān)犯罪事實(shí)向被告人發(fā)問。刑事訴訟法第77條、第155條第2款，最高人民法院關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋第84條、第133條的規(guī)定，本案中被害人死亡，其父親作為近親屬可以提出刑事附帶民事訴訟，并經(jīng)審判長(zhǎng)許可可以就有關(guān)附帶民事訴訟部分的事實(shí)向被告人發(fā)問，但其不能就有關(guān)犯罪事實(shí)向被告人發(fā)問。 3戊作為證人不能旁聽案件的審理。最高人民法院關(guān)于執(zhí)行若干問題的第149條的規(guī)定，根據(jù)該條規(guī)定，本案中戊作為證人不得旁聽案件的審理。 4戊作為控方證人，控辯雙方向其發(fā)問的順序錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)先由要求傳喚的一方進(jìn)行發(fā)問。最高人民法院關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋第58條、143條的規(guī)定，本案中證人作為公訴方提請(qǐng)傳喚的證人，應(yīng)由公訴人首先發(fā)問。 5根據(jù)人民檢察院刑事訴訟規(guī)則第348條、353條的規(guī)定，因此，本案中公訴人在庭審中發(fā)現(xiàn)有漏罪的只能追加起訴，不能撤回起訴。變更、追加、撤回起訴應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)檢察長(zhǎng)或檢察委員會(huì)決定，并以書面方式向人民法院提出，公訴人不能當(dāng)庭逕行決定。 6法院對(duì)檢察機(jī)關(guān)撤回起訴的要求應(yīng)以裁定而不能以決定的方式作出。最高人民法院關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋第177條的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)提出撤訴申請(qǐng)，人民法院應(yīng)當(dāng)相應(yīng)作出是否準(zhǔn)許的裁定而非決定。7審理部分被告人上訴的案件，應(yīng)當(dāng)對(duì)全案進(jìn)行審查，包括甲、乙罪刑及附帶民事訴訟部分的審查。最高人民法院關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋第246條、247的規(guī)定，本案中被告人之一乙提出上訴，二審法院應(yīng)就案件進(jìn)行全面審查，一并審理，不受上訴范圍的限制，即不能只對(duì)提出上訴的被告人乙的涉案部分進(jìn)行審查。 答案：1不應(yīng)當(dāng)。因?yàn)楹贤s定貨到付款，而實(shí)際上貨未到，或甲公司享有先（后）履行抗辯權(quán)。 2屬于甲公司。因?yàn)榻桓兑呀?jīng)完成。 3由丙公司承擔(dān)。因?yàn)槌鲑u人出賣交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)脑谕緲?biāo)的物的意外滅失風(fēng)險(xiǎn)自合同成立時(shí)由買受人承擔(dān)。 4乙公司有權(quán)請(qǐng)求丙公司返還。因?yàn)閷儆诓划?dāng)?shù)美?5無權(quán)拒絕付款和要求退貨。因?yàn)楹贤s定了質(zhì)量檢驗(yàn)期間，丙公司在此期間未提出異議，視為質(zhì)量符合要求。 6張三可向丙公司索賠，也可向乙公司索賠。因?yàn)閷?duì)因產(chǎn)品缺陷造成的人身損害，受害人有權(quán)向其制造者或銷售者索賠。 解析： 1乙公司在辦理完托運(yùn)手續(xù)后即請(qǐng)求甲公司付款，甲公司可以在貨物到達(dá)前拒絕付款。因?yàn)楫?dāng)事人雙方在合同中明確約定，甲公司自買賣標(biāo)的物（貨物）到達(dá)后付款，因而盡管出賣人乙公司辦理完托運(yùn)手續(xù)并將貨物交付承運(yùn)人，但買受人甲公司仍然可以根據(jù)合同約定等貨物到達(dá)后付款。 2乙公司辦理完托運(yùn)手續(xù)后，貨物的所有權(quán)歸買受人甲公司所有。合同法第141條第2款第（一）項(xiàng)、第145條的規(guī)定，根據(jù)上述規(guī)定，買賣合同中如果沒有特殊約定，買賣標(biāo)的物需要運(yùn)輸?shù)?，其所有?quán)自出賣人交付第一承運(yùn)人時(shí)視為移轉(zhuǎn)，即相當(dāng)于出賣人將買賣標(biāo)的物現(xiàn)實(shí)交付給買受人，因而本案中買受人甲公司自出賣人乙公司辦理完托運(yùn)手續(xù)并將貨物交付承運(yùn)人時(shí)，貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移至買受人甲公司。 3對(duì)因山洪爆發(fā)報(bào)廢的100臺(tái)微波爐，應(yīng)當(dāng)由第二買受人丙公司承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)損失。參見合同法第144條，本案中，原買受人（第二出賣人）甲公司與第二買受人丙公司于3月13日訂立買賣該批運(yùn)輸在途的A型微波爐，根據(jù)合同法規(guī)定，除當(dāng)事人另有約定外，該運(yùn)輸在途標(biāo)的物（微波爐）毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)自合同成立時(shí)起由買受人承擔(dān)，因而應(yīng)由丙公司承擔(dān)。 4對(duì)于乙公司多裝的50臺(tái)B型微波爐，也可由當(dāng)事人協(xié)商處理。如果丙公司愿意接收，其應(yīng)追加支付相應(yīng)貨款給乙公司；如果丙公司拒絕接收，應(yīng)返還給乙公司。前者實(shí)質(zhì)上是乙公司與丙公司重新訂立了一項(xiàng)新的買賣合同；后者因?yàn)榧坠九c乙公司以及丙公司的合同中均沒有涉及到該50臺(tái)B型微波爐，其所有權(quán)仍歸乙公司所有，因而丙公司取得該50臺(tái)B型微波爐于法無據(jù)，屬于不當(dāng)?shù)美瑧?yīng)將其返還給乙公司。 5丙公司不得拒絕付款和退貨。參見合同法第158條第1款規(guī)定，本案中，出賣人甲公司與買受人丙公司在買賣合同中約定貨物檢驗(yàn)期限為貨物到達(dá)后10日內(nèi)，而該批貨物于3月20日到達(dá)丙公司，4月15日買受人丙公司方通知甲公司貨物質(zhì)量有瑕疵而拒絕付款和要求退貨。根據(jù)合同法的規(guī)定，此時(shí)已經(jīng)視為該貨物質(zhì)量符合約定，因而買受人丙公司不得拒絕付款和要求退貨。 6張三既可以向銷售者丙公司請(qǐng)求損害賠償，也可以向生產(chǎn)者乙公司請(qǐng)求損害賠償。參見消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第35條，產(chǎn)品質(zhì)量法第43條的規(guī)定，本案中張三作為消費(fèi)者購買微波爐受到人身損害，可以選擇向銷售者丙公司要求賠償，也可以向生產(chǎn)者乙公司要求賠償。 答案：1、（1）請(qǐng)求東風(fēng)公司清償貨款本金與利息； （2）請(qǐng)求東風(fēng)公司承擔(dān)違約責(zé)任； （3）請(qǐng)求行使股權(quán)質(zhì)權(quán)（或權(quán)利質(zhì)權(quán)）。 2、（1）證明其與乙簽訂了股權(quán)質(zhì)押合同； （2）證明股權(quán)質(zhì)押已經(jīng)到工商行政管理部門辦理了登記。 3、甲可以為公司利益直接向法院提起股東派生（代表）訴訟。 4、該保函具有保證合同的性質(zhì)，保證合同有效。乙雖然未經(jīng)股東會(huì)同意為銀行擔(dān)保，侵犯了公司利益，但其行為構(gòu)成表見代理。 5、甲持有公司20的股權(quán)，可以請(qǐng)求法院解散公司。 解析： 1參見民法通則第84條，合同法第107條的規(guī)定，本案中債權(quán)人白云公司與債務(wù)人東風(fēng)公司屬于一般的債權(quán)債務(wù)糾紛，在債務(wù)人東風(fēng)公司拒不履行支付貨款義務(wù)的情況下，債權(quán)人白云公司可以向人民法院起訴要求東風(fēng)公司清償貨款本金、利息及其他違約責(zé)任。另外，由于債務(wù)人東風(fēng)公司以其在新雨公司20%的股權(quán)進(jìn)行了質(zhì)押，參見物權(quán)法第223條，根據(jù)該條規(guī)定債權(quán)人（質(zhì)權(quán)人）白云公司可以行使其股權(quán)質(zhì)權(quán)并就所得款項(xiàng)優(yōu)先受償。 2參見物權(quán)法第226條，根據(jù)該條規(guī)定，債權(quán)人（質(zhì)權(quán)人）如要行使其質(zhì)權(quán)，必須證明其質(zhì)權(quán)有效成立。即必須訂立書面質(zhì)押合同并在工商行政管理部門辦理登記手續(xù)。 3參見公司法第20條、第21條，本案中新雨公司執(zhí)行董事乙為其自身利益濫用股東權(quán)利，損害公司和其他股東甲的利益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。參見公司法第150條、第152條，本案中，股東甲可以為公司利益直接向法院提起股東派生（代表）訴訟。 4該保函具有保證合同的性質(zhì)，保證合同有效。乙雖然未經(jīng)股東會(huì)同意為銀行擔(dān)保，侵犯了公司利益，但其行為構(gòu)成表見代理。表見代理一般指因本人的行為造成了足以令人相信某人具有代理權(quán)的外觀，本人必須對(duì)此負(fù)擔(dān)被代理人責(zé)任的法律制度。參見合同法第49條，本案中乙以新雨公司名義出具保函，乙本身是新雨公司的執(zhí)行董事，具備了表見代理的特征，因而保證合同有效。 5甲持有公司20%的股權(quán)，可以請(qǐng)求法院解散公司。參見公司法第183條，本案中新雨公司嚴(yán)重虧損，且公司經(jīng)營管理發(fā)生僵局，股東甲擁有公司20%的股份，可以請(qǐng)求法院解散公司。 答案：1、（1）一審法院要求被告對(duì)原告超過舉證期限的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證錯(cuò)誤，因一方當(dāng)事人超過舉證期限提出的證據(jù)，未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意，不得質(zhì)證； （2）法院對(duì)當(dāng)事人在調(diào)解中承認(rèn)的事實(shí)作為認(rèn)定當(dāng)事人責(zé)任分擔(dān)的證據(jù)錯(cuò)誤，當(dāng)事人為了達(dá)成調(diào)解協(xié)議而對(duì)相關(guān)事實(shí)的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對(duì)其不利的證據(jù)。 2、成立。因?yàn)閯⒛橙ナ篮螅瑢l(fā)生當(dāng)事人的法定變更，其訴訟地位由其法定繼承人承繼；小劉作為劉某之子，承繼劉某的地位符合法律規(guī)定，可以作為本案的上訴人；小劉申請(qǐng)順延上訴期間符合法律規(guī)定。 3、二審法院根據(jù)自己查明的情況，對(duì)被上訴人賠償上訴人汽車修理費(fèi)、汽車停運(yùn)損失費(fèi)予以減少，不違反法律的規(guī)定。 4、可以向劉某主張，因其與劉某存在雇用關(guān)系；也可以向南河水電公司主張，因南河水電公司侵權(quán)。 解析： 1（1）參見最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第34條，本案中被告超過舉證期限提供的證據(jù)材料，未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意，法庭不應(yīng)組織質(zhì)證。 （2）參見最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定