美國商品房銷售法律制度分析及對我國的啟示.docx

美國商品房銷售法律制度分析及對我國的啟示目前中國商品房銷售中出現(xiàn)了一系列的問題，主要表現(xiàn)在變更規(guī)劃、面積縮水、一房兩賣、定金欺詐等等，從一定意義上講，我國商品房的買賣處于一種無法可依的無序狀態(tài)，使購房人的合法權(quán)益受到極大的侵害，市場秩序混亂，筆者在此在介紹美國房地產(chǎn)銷售法律制度的基礎(chǔ)上，對我國的有關(guān)制度提出一些建議，以期為中國房地產(chǎn)市場能更好的健康發(fā)展不嚴(yán)積極意義。關(guān)鍵字：銷售商品房法律制度 目前中國商品房銷售中出現(xiàn)的問題由于目前我國尚未建立完善的區(qū)分所有權(quán)制度，使得房地產(chǎn)銷售方面的法律基礎(chǔ)相對薄弱，商品房交易又缺少可操作性的法律規(guī)范，使得在商品房銷售過程中缺少誠信，欺詐之風(fēng)盛行，侵害購房人權(quán)益的事情時有發(fā)生，常見的表現(xiàn)形式有：擅自變更項目規(guī)劃、違規(guī)交易、囤積房源、哄抬房價、面積縮水、一房兩賣、定金欺詐、出售公共部位等等。從某種意義上講，我國商品房買賣處于一種無法可依的無序狀態(tài)，使消費者的權(quán)益受到嚴(yán)重侵害，挫傷了消費者對房地產(chǎn)的信心，并且遺留問題很多，比如說由于質(zhì)量不過關(guān)，使得相當(dāng)部分業(yè)主以此為由拒交物業(yè)管理費，面積縮水、出售公共部位導(dǎo)致群體訴訟。對這些問題，在房地產(chǎn)市場比較成熟的美國也曾經(jīng)歷過，所遇到的問題也與我國現(xiàn)在的情況大同小異，其在解決和克服這些問題過程中，逐漸形成了一些好的制度和作法，在這里，筆者對其中一些成熟的制度和作法，作一詳細(xì)的介紹，包括開發(fā)商的信息披露義務(wù)、質(zhì)量擔(dān)保責(zé)任、特別的購房定金制度、物業(yè)管理交接制度、房屋買賣中介制度及美國的購房信貸制度，并就我國房地產(chǎn)銷售有關(guān)法律制度的完善提出自己的淺薄之見，與各位同仁交流。一、美國法律規(guī)定房地產(chǎn)開發(fā)商的信息披露義務(wù)，解決“信息不對稱”問題美國的立法者從保護消費者權(quán)益的理論出發(fā)，認(rèn)為保護消費者權(quán)益的主要障礙，是信息不對稱問題，一般情況下，開發(fā)商清楚商品房的具體情況，處于優(yōu)勢地位，而消費者不了解商品和服務(wù)的具體情況，信息占有方面處于劣勢地位。開發(fā)商往往會利用買賣雙方的信息不對稱，以達(dá)到自己利己的目的，甚至給對方以被歪曲的信息或欺騙對方，以便從交易中獲得更大的利益。按照美國目前的區(qū)分所有物業(yè)產(chǎn)權(quán)法，其不僅規(guī)定了開發(fā)商的信息披露義務(wù)，而且還明確規(guī)定了開發(fā)商必須披露的具體內(nèi)容要求。因而一旦發(fā)現(xiàn)賣方有欺詐行為，消費者只要證明什么信息法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)披露而對方?jīng)]有披露，或?qū)Ψ脚兜氖裁葱畔⑴c事實不符，即可以法律上推定賣方存在欺詐行為，而無須證明賣方在是否存在主觀上的欺詐故意。新建物業(yè)小區(qū)開發(fā)商履行信息披露義務(wù)的方式，是編制物業(yè)小區(qū)商品房公開發(fā)售說明書（public offering statement）。美國各州的區(qū)分所有物業(yè)產(chǎn)權(quán)法，均明確要求開發(fā)商必須在銷售物業(yè)小區(qū)的房屋單元之前，按照法律規(guī)定的要求，編制物業(yè)小區(qū)商品房公開發(fā)售說明書，并要求必須在與買方洽談和簽訂合同之前向買方提供，以向買方作必要的信息披露。法律明確規(guī)定：如果開發(fā)商沒有在簽訂房屋買賣合同之前向買方提供商品房公開發(fā)售說明書，向買方進(jìn)行信息披露，買方有權(quán)撤銷房屋買賣合同。公開發(fā)售說明書披露的內(nèi)容較多，這里筆者列舉幾項有代表意義的披露內(nèi)容，其對我國的房屋銷售制度有較為實用的借鑒意義。披露義務(wù)要求開發(fā)商說明小區(qū)是否設(shè)有任何抵押權(quán)或存在任何其他缺陷，將或能對物業(yè)小區(qū)及房屋單元的產(chǎn)權(quán)或所有權(quán)產(chǎn)生哪些不利的影響；說明是否任何服務(wù)暫時由開發(fā)商支付費用，而在今后可能會作為小區(qū)的共同支出，由業(yè)主分擔(dān)，以及其具體數(shù)額；說明是否有任何涉及小區(qū)業(yè)主協(xié)會或開發(fā)商的法律訴訟正在進(jìn)行，以及法律訴訟的進(jìn)展情況；說明小區(qū)內(nèi)是否有任何共有部分或其他設(shè)施，其使用需要業(yè)主交費；說明在小區(qū)總平面圖上標(biāo)有“必建項目”的建設(shè)項目的資金是否落實。另外，對分期開發(fā)的樓盤，法律要求的披露義務(wù)更多，比如說后面開發(fā)小區(qū)的建筑風(fēng)格、規(guī)模，會對現(xiàn)在出售物業(yè)的影響，如果開發(fā)商不進(jìn)行后面幾期開發(fā)的后果等等。二、明示質(zhì)量擔(dān)保與默示質(zhì)量擔(dān)保，防止虛假廣告宣傳和虛假承諾 美國的立法者認(rèn)為，消費者購買一處房屋，絕不是為了單純購買一個由水泥等建筑材料所包圍的空間，而是為了購買一種自己所需要的環(huán)境和便利，例如小區(qū)的園林、綠地、娛樂設(shè)施以及小區(qū)周邊的超高、銀行、學(xué)校等，這些不僅關(guān)系到業(yè)主的生活質(zhì)量，而且也關(guān)系到今后房子的價值，這些都屬于質(zhì)量的概念。很多開發(fā)商會利用購房人的這一心態(tài)，作虛假廣告宣傳或虛假承諾等欺詐行為。對此，美國各州的區(qū)分所有物業(yè)產(chǎn)權(quán)法規(guī)定了開發(fā)商“明示質(zhì)量擔(dān)?！迸c“默示質(zhì)量擔(dān)?！绷x務(wù)。所謂“明示質(zhì)量擔(dān)?！?，是指賣方通過合同對質(zhì)量所作的承諾或擔(dān)保。賣方通過廣告或樓書等宣傳資料向買方所作了承諾，與賣方通過合同所作的承諾或擔(dān)保具有同樣的法律后果，無論是否寫入合同，賣方都必須承擔(dān)法律責(zé)任。美國大部分的的州規(guī)定，判斷是否構(gòu)成賣方明示質(zhì)量擔(dān)保責(zé)任，不以賣方是否在其廣告或樓書等宣傳資料中使用了“擔(dān)?！被颉氨ＷC”這類字眼，只要開發(fā)商在廣告或樓書等宣傳資料中，宣傳購房消費者所購買的住房的樓前是綠地，或物業(yè)小區(qū)距離超市200米，即構(gòu)成開發(fā)商的“明示質(zhì)量擔(dān)?！?，開發(fā)商就必須承擔(dān)這種承諾的法律責(zé)任。實踐證明，美國各州的區(qū)分所有物業(yè)產(chǎn)權(quán)法對開發(fā)商或賣方規(guī)定的“明示質(zhì)量擔(dān)保責(zé)任”，對于防止開發(fā)商或賣方利用廣告或樓書等宣傳資料進(jìn)行欺詐的行為具有很大的效果。在美國對利用廣告或樓書等宣傳資料進(jìn)行欺詐的行為基本得到杜絕。除了“明示擔(dān)保責(zé)任”外，美國各州還規(guī)定開發(fā)商或賣方對購房消費者負(fù)有“默示質(zhì)量擔(dān)保責(zé)任”（implied warranties of quality）,即所購房屋單元及小區(qū)內(nèi)任何建筑物和其他附著物，無論是否開發(fā)商自建，還是包給他方承建，都必須符合以下條件：（1）不得含有任何不符合質(zhì)量要求的材料；（2）必須符合聯(lián)邦政府及地方政府有關(guān)建設(shè)施工的相關(guān)法律規(guī)定，以及法律規(guī)定的設(shè)計與施工標(biāo)準(zhǔn)及工藝要求?？梢?，所謂“默示質(zhì)量擔(dān)保責(zé)任”，就是無論開發(fā)商是否以任何形式作過這種承諾，都視為開發(fā)商在法律上作了這樣的承諾，并必須承擔(dān)法律上的責(zé)任。三、定金由第三方收取，防止開發(fā)商的“人去樓空” 定金圈套是一種對購房消費者傷害極大的欺詐手段。定金圈套就是開發(fā)商通過宣傳、制造假象使得購房人交定金、上圈套。一旦交了定金，雖然定金相對于購房款并不多，但對一般消費者來說，絕不是一個小數(shù)目。因而在心理上，任何已交定金的消費者都絕不會白白放棄定金，有時就不得不對開發(fā)商的條件委曲求全，而開發(fā)商就利用購房人的這一心理。美國防止定金欺詐的方法主要有二：一是一般不允許商品房預(yù)售；二是定金應(yīng)交給購房人與開發(fā)商之外的第三方，這里分述如下。美國的立法者認(rèn)為，物業(yè)小區(qū)作為一種不動產(chǎn)，如果沒有正式竣工，并經(jīng)過法定驗收程序，就意味著物業(yè)小區(qū)沒有成為法律意義上的不動產(chǎn)。如果法律允許銷售這種商品，必然會給購房消費者帶來巨大的風(fēng)險和損害購房人的利益，所以美國各州的法律和其他發(fā)達(dá)國家的法律，一般都禁止我國國內(nèi)目前實行的商品房預(yù)售的做法。在美國，也允許開發(fā)商在竣工前推廣宣傳，提前尋找潛在的購房人，但不能正式對外發(fā)售，所謂不能正式對外發(fā)售，就是不得與購房人簽訂正式的房屋買賣合同，而只能與買方簽訂意向書性質(zhì)的“商品房預(yù)訂協(xié)議書”。根據(jù)法律的規(guī)定，開發(fā)商可以要求有意購房人先支付一定數(shù)額的定金（或稱押金、誠意金），但購房人交納的預(yù)訂房屋的定金，必須存放在第三方，并由第三方負(fù)責(zé)保管，該第三方必須是取得執(zhí)照的保險公司、律師事務(wù)所、房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人或其賬戶由政府有關(guān)部門提供擔(dān)保的機構(gòu)。該第三方設(shè)立專門的賬戶，對定金妥善保管。只有開發(fā)商與購房人正式簽訂房屋銷售合同，并在房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移或交割時將定金支付給開發(fā)商。美國的立法者認(rèn)為，如果不采用這樣的措施，一開發(fā)商往往會將定金用于尚未竣工的項目，支付項目建設(shè)施工費用。如果使用了定金的開發(fā)商由于種種原因，在項目竣工之前破產(chǎn)倒閉，就會出現(xiàn)購房人“錢房兩空”的情況。如果定金存放在第三方賬戶，就可以避免發(fā)生這樣的情況。即使由于開發(fā)商破產(chǎn)倒閉，買方拿不到房，但至少可以取回自己的定金。從法律效力上講，商品房預(yù)訂協(xié)議書的性質(zhì)，相當(dāng)于意向書，對買賣雙方均沒有約束力。例如，美國南卡羅來納州的區(qū)分所有物業(yè)產(chǎn)權(quán)法規(guī)定：在商品房預(yù)訂協(xié)議書中，以及在開發(fā)商與第三方簽訂的定金保管賬戶協(xié)議中，必須包括這樣一個條款，即“如果買方書面通知負(fù)責(zé)保管定金的第三方將定金退還買方，第三方必須不問原因，立即將定金退還?！边@種作法如同我們國內(nèi)預(yù)訂酒店一樣，但在實踐中幾乎完全避免了開發(fā)商的定金欺詐。四、完善的物業(yè)管理移交制度，避免物業(yè)管理糾紛在美國，各州的法律規(guī)定，開發(fā)商必須在履行物業(yè)小區(qū)產(chǎn)權(quán)登記和設(shè)立小區(qū)業(yè)主協(xié)會的法律手續(xù)之后，才能對外銷售。在開發(fā)商出售第一個房屋單元以前，小區(qū)業(yè)主協(xié)會就已經(jīng)完成了法律上的設(shè)立手續(xù)。業(yè)主協(xié)會是在政府有關(guān)部門登記注冊獨立的非盈利法人，在銀行開設(shè)賬戶，并且法律規(guī)定，在全體業(yè)主選舉產(chǎn)生第一屆管委會之前，法律規(guī)定的小區(qū)業(yè)主協(xié)會的權(quán)利由開發(fā)商行使，在我國是沒有業(yè)主協(xié)會概念的。物業(yè)小區(qū)的房屋單元的銷售達(dá)到一定比例或小區(qū)登記之日起3年內(nèi)，由開發(fā)商發(fā)起，成立業(yè)主管理委員會，這一點與我國小區(qū)成立業(yè)主委員會的規(guī)定十分相似。此后，開發(fā)商將小區(qū)的管理權(quán)移交給全體業(yè)主和第一屆管理委員會。在移交的過程中，聘請一位獨立和有經(jīng)驗的律師作為業(yè)主協(xié)會的法律顧問，來協(xié)助物業(yè)小區(qū)的移交，是物業(yè)移交的通常作法。律師的主要作用是協(xié)助業(yè)主協(xié)會搜集資料和辦理開發(fā)商的移交手續(xù)。需要接管和搜集的資料主要包括：完整的業(yè)主協(xié)會法律文件和其他文件資料、開發(fā)商的銷售材料、各種合同及所有的財務(wù)資料與檔案。另外律師兩項重要的工作就是協(xié)助業(yè)主協(xié)會對小區(qū)共有部分的驗收和對開發(fā)商控制期間業(yè)主協(xié)會的財務(wù)情況的審計。由于是在小區(qū)管理委員會成立之后再辦移交手續(xù)，并且移交的對象是管委會，不同于我國開發(fā)商對物業(yè)管理公司的移交，其所移交資料的要求與我國有所不同，總體來說，比我國物業(yè)管理條例的規(guī)定要嚴(yán)格、全面，比如說要求移交開發(fā)商控制期間有關(guān)物業(yè)小區(qū)的管理和維護方面的收入與支出的全部會計或財務(wù)檔案資料，以及物業(yè)小區(qū)所購買的種種保險的合同。任何涉及小區(qū)的法律訴訟或仲裁的資料，與小區(qū)有關(guān)的政府通知或批文等資料，以及有關(guān)政府部門批準(zhǔn)的小區(qū)設(shè)計、施工圖紙及技術(shù)規(guī)范等。在律師的協(xié)助下，聘請獨立的工程師或建筑師，在認(rèn)真審閱小區(qū)的有關(guān)文件和資料的基礎(chǔ)上，對小區(qū)的共用部分進(jìn)行全面檢查，包括建筑物有關(guān)結(jié)構(gòu)上的缺陷、建筑物的設(shè)計、施工及所用的材料是否存在問題，然后寫出工程質(zhì)量的報告。工程質(zhì)量報告應(yīng)指出小區(qū)的共用部分與原定小區(qū)設(shè)計方案及建設(shè)施工方案之間存在的差距或不符之處，指出建筑施工的缺陷。小區(qū)業(yè)主協(xié)會將根據(jù)工程師的建議，并在律師的協(xié)助下，向開發(fā)商提出交涉，以尋求妥善解決。另外，在業(yè)主協(xié)會移交時，一般會聘請獨立的會計師或?qū)徲嫀?，?fù)責(zé)對開發(fā)商代管期間小區(qū)的財務(wù)情況作全面的審計，比如審計開發(fā)商是否交足了未售出房屋的管理費及維修基金，是否正確使用業(yè)主交納的管理費，有無挪用小區(qū)的管理費及維修基金的情況等等。五、完善的中介管理制度，規(guī)范中介行為房地產(chǎn)中介在房地產(chǎn)二級、三級市場中發(fā)揮著重要的作用，我國目前的中介制度存在一系列的問題，比如說中介企業(yè)數(shù)目多，經(jīng)營規(guī)模小，品牌效應(yīng)低、資金不足，從業(yè)人員缺乏專業(yè)知識、金融知識、法律法規(guī)知識，整體服務(wù)質(zhì)量、信譽度差，政府管理不力等。與美國的中介制度對比，筆者認(rèn)為，美國中介以下幾點值得我們學(xué)習(xí)：、政府主管部門與協(xié)會管理相結(jié)合的制度同我國一樣，美國也也實行房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人制度，房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人主要有兩類人員，一是稱作經(jīng)紀(jì)人；二是稱作銷售員。后者不能獨立執(zhí)業(yè)，只能執(zhí)行經(jīng)紀(jì)人制定的任務(wù)，無權(quán)訂立契約。在美國，頒發(fā)經(jīng)紀(jì)人執(zhí)照的是州房地產(chǎn)委員會。不動產(chǎn)執(zhí)照制度是有關(guān)房地產(chǎn)交易的最嚴(yán)密的法令。這一制度的主要目的是按規(guī)定發(fā)給中介者執(zhí)照，制定發(fā)給執(zhí)業(yè)者執(zhí)照的標(biāo)準(zhǔn)，同時保證所有領(lǐng)有執(zhí)照者免受不正當(dāng)?shù)母偁?。州房地產(chǎn)委員會主要的執(zhí)法方式是拒發(fā)執(zhí)照、扣留執(zhí)照和吊銷執(zhí)照。對中介的業(yè)務(wù)管理的是行業(yè)協(xié)會。主要的管理組織是全國房地產(chǎn)師協(xié)會，成立于年，其宗旨是提高房地產(chǎn)從業(yè)人員的水平，只有它的會員也可使用“房地產(chǎn)師”的頭銜作為從業(yè)的“注冊商標(biāo)”。房地產(chǎn)協(xié)會有附屬的培訓(xùn)機構(gòu)，會員都要參加他的培訓(xùn)。另外美國還有全國房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人協(xié)會，可授予“房地產(chǎn)士”的頭銜，并進(jìn)行業(yè)務(wù)方面的培訓(xùn)。、中介制度中的房地產(chǎn)復(fù)原基金為保障交易安全和購房人的權(quán)益不受損害，許多州都專門設(shè)立了房地產(chǎn)復(fù)原基金制度，目的是在社會大眾因某一執(zhí)照房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人的不良行為而導(dǎo)致財產(chǎn)損害時，予以賠償。該基金由領(lǐng)證人在申請注冊時所交納的特別規(guī)定費累積而成。比如說加州地產(chǎn)局設(shè)有兩項不動產(chǎn)基金，一為教育及研究基金，另一為賠償基金。所有執(zhí)照費用的投入不動產(chǎn)基金，其中放在教育研究中，放在對外賠償基金內(nèi)。賠償基金用于經(jīng)紀(jì)人因于過錯造成購房人的損失。、嚴(yán)格的執(zhí)業(yè)道德管理制度在美國，商業(yè)法典列舉了從業(yè)執(zhí)照暫停與吊銷的規(guī)定。另外，美國的全國房地產(chǎn)師協(xié)會的職業(yè)道德規(guī)范內(nèi)容簡明，注重實效。每個州的房地產(chǎn)委員會一般設(shè)有調(diào)查機構(gòu)，可以在任何時候到經(jīng)紀(jì)人檢查業(yè)主紀(jì)錄，發(fā)現(xiàn)問題向房地產(chǎn)委員會報告，由委員會決定是否向法院控告。同時，美國各地都有專門的檢察機構(gòu)處理此類事件，經(jīng)紀(jì)人或銷售員