2010年司法考試法理彩色筆記：法的要素

文章來源：中顧法律網(wǎng) 中國第一法律門戶 中顧法律網(wǎng)提供更多免費司法考試資料下載2010年司法考試法理彩色筆記：法的要素一、法律規(guī)則(一)法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)：任何法律規(guī)則均由假定條件、行為模式和法律后果三個部分構(gòu)成。1.假定條件：指法律規(guī)則中有關(guān)部門適用該規(guī)則的條件和情況的部分，即法律規(guī)則在什么時間、空間、對什么人適用以及在什么情境下法律規(guī)則對人的行為有約束力的問題。包含兩個方面：(1)法律規(guī)則的適用條件。(2)行為主體的行為條件。2.行為模式：指法律規(guī)則中規(guī)定人們?nèi)绾尉唧w行為之方式或范型的部分。根據(jù)行為要求的內(nèi)容和性質(zhì)不同，法律規(guī)則中的行為模式分為三種：(1)可為模式(2)應(yīng)為模式(3)勿為模式3.法律后果：指法律規(guī)則中規(guī)定人們雜作出符合或不符合行為模式的要求時應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的結(jié)果的部分，是法律規(guī)則對人們具有法律意義的行為的態(tài)度。根據(jù)人們對行為模式所做出的實際行為的不同，法律后果又分為兩種：(1)合法后果，又稱肯定式的法律后果(2)違法后果，又稱否定式的法律后果(二)法律規(guī)則與法律條文1.從其表述的內(nèi)容來看，法律條文可以分為規(guī)范性條文和非規(guī)范性條文。規(guī)范性條文是直接表述法律規(guī)范(法律規(guī)則和法律原則)的條文，非規(guī)范性條文是指不直接規(guī)定法律規(guī)范，而規(guī)定某些法律技術(shù)內(nèi)容(如專門法律術(shù)語的界定、公布機關(guān)的時間、法律生效日期等)的條文。2.法律規(guī)則是法律條文的內(nèi)容，法律條文是法律規(guī)則的表現(xiàn)形式：并不是所有的法律條文都直接規(guī)定法律規(guī)則的，也不是一個條文都完整地表述一個規(guī)則的或只表述一個法律規(guī)則的。3.在立法實踐中，通常采取兩種不同的方法來明示人們的行為界限，分別以不同的條文規(guī)定表現(xiàn)出來。具體而言，大致有以下幾類情形：(1)一個完整的法律規(guī)則由數(shù)個法律條文表述;(2)法律規(guī)則的內(nèi)容分別由不同規(guī)范性文件的法律條文來表述;(3)一個條文表述不同法律規(guī)則或其要素;(4)法律條文僅規(guī)定法律規(guī)則的某個要素或若干要素。(三)法律規(guī)則的分類1.授權(quán)性規(guī)則和義務(wù)性規(guī)則 (按照規(guī)則的內(nèi)容規(guī)定不同)(1)命令性規(guī)則，是指規(guī)定人們的積極義務(wù)，即人們必須或應(yīng)當(dāng)做出某種行為的規(guī)則。(2)禁止性規(guī)則，是指規(guī)定人們的消極義務(wù)(不作為義務(wù))，即禁止人們作出一定行為的規(guī)則。2.確定性規(guī)則、委任性規(guī)則和準(zhǔn)用性規(guī)則 (按照規(guī)則內(nèi)容的確定性程度不同)(1)委任性規(guī)則，是指內(nèi)容尚未確定，而只是規(guī)定某種概括性指示，由相應(yīng)國家機關(guān)通過相應(yīng)途徑或程序加以確定的法律規(guī)則。(2)準(zhǔn)用性規(guī)則，是指內(nèi)容本身沒有規(guī)定人們具體的行為模式，而是可以援引或參照其他相應(yīng)內(nèi)容規(guī)定的規(guī)則。3.強行性規(guī)則和任意性規(guī)則 (按照規(guī)則對人們行為規(guī)定和限定的范圍或程度不同)(1)強行性規(guī)則，是指內(nèi)容規(guī)定具有強制性質(zhì)，不允許人們隨便加以更改的法律規(guī)則。義務(wù)性規(guī)則，職權(quán)性規(guī)則屬于強行性規(guī)則。(2)任意性規(guī)則，是指規(guī)定在一定范圍內(nèi)，允許人們自行選擇或協(xié)商確定為與不為、為的方式以及法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的法律規(guī)則。二、法律原則(一)法律原則的種類1.公理性原則和政策性原則 (按照法律原則產(chǎn)生的基礎(chǔ)不同)(1)公理性原則，即由法律原理(法理)構(gòu)成的原則，是由法律上之事理推導(dǎo)出來的法律原則，是嚴(yán)格意義的法律原則，例如法律平等原則、誠實信用原則。(2)政策性原則是一個國家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原則，如我國憲法中規(guī)定的“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”的原則，“國家實行社會主義市場經(jīng)濟”的原則，婚姻法中“實行計劃生育”的原則等。2.基本原則和具體原則(按照法律原則對人的行為及其條件之覆蓋面的寬窄和適用范圍大小)(1)基本法律原則是整個法律體系或某一法律部門所適用的、體現(xiàn)法的基本價值的原則，如憲法所規(guī)定的各項原則。(2)具體法律原則是在基本原則指導(dǎo)下適用于某一法律部門中特定情形的原則。3.實體性原則和程序性原則(按照法律原則涉及的內(nèi)容和問題不同)(1)實體性原則是直接指涉及實體性問題的原則，例如，憲法、民法、刑法、行政法中歲規(guī)定的多數(shù)原則。(2)程序性原則是直接指涉及程序性(訴訟法)問題的原則，如訴訟法中規(guī)定的“一事不再理”原則、辯護原則、非法證據(jù)排除原則、無罪推定原則。(二)法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別1. 在內(nèi)容上，法律規(guī)則的規(guī)定是明確具體的，它著眼于主體行為及各種條件(情況)的共性;其明確具體的目的是削弱或防止法律適用上的“自由裁量”。與此相比，法律原則的著眼點不僅限于行為及條件的共性，而且關(guān)注它們的個別性。2. 在適用范圍上，法律規(guī)則由于內(nèi)容具體明確，它們只適用于某一類型的行為。而法律原則對人們的行為及其條件有更大的覆蓋面和抽象性，它們是對從社會生活或社會關(guān)系中概括出來的某一類行為、某一法律部門甚或全部法律體系均通用的價值準(zhǔn)則，具有宏觀的指導(dǎo)性，其適用范圍比法律規(guī)則寬廣。3.在適用方法上，法律規(guī)則是以“全有或全無的方式”應(yīng)用于個案當(dāng)中的：如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實是既定的，或者這條規(guī)則是有效的，在這種情況下，必須接受該規(guī)則所提供的解決辦法?；蛘咴撘?guī)則是無效的，對裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無的方式”應(yīng)用于個案當(dāng)中的，因為不同的法律原則是具有不同的“強度”的，而且這些不同強度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。三、權(quán)利與義務(wù)(一)權(quán)利和義務(wù)的含義1.權(quán)利的概念(1)關(guān)于權(quán)利的本質(zhì)的學(xué)者們的解釋：A. 自由說;B. 范圍說C. 意思說：認(rèn)為權(quán)利是法律賦予人的意思力或意思支配力D. 利益說：認(rèn)為權(quán)利就是法律所保護的利益E. 折衷說(綜合意思說和利益說)，認(rèn)為權(quán)利是保護利益的意思力或依意思力所保護的權(quán)利(2)法律權(quán)利的特點：A. 權(quán)利的本質(zhì)是由法律規(guī)范所決定，得到國家的認(rèn)可和保障。B. 權(quán)利是權(quán)利主體按照自己的愿望來決定是否實施的行為，因而權(quán)利具有一定的自主性。C. 權(quán)利是為了保護一定的利益所采取的法律手段。2.義務(wù)的概念(1)義務(wù)一般在下列幾種意義上使用：A. 它是指義務(wù)人必要行為的尺度(或范圍)B. 它是指人們必須履行一定作為或不作為之法律約束C. 它是指人們實施某種行為的必要性(2)義務(wù)的性質(zhì)表現(xiàn)在：A. 義務(wù)所指出的，是人們的“應(yīng)然”行為或未來行為，而不是人們事實上已經(jīng)履行的行為，已履行的“應(yīng)然”行為是義務(wù)的實現(xiàn)，而不是義務(wù)本身。B. 義務(wù)具有強制履行的性質(zhì)，義務(wù)人對于義務(wù)的內(nèi)容不可隨意轉(zhuǎn)讓或違反。(3)義務(wù)在結(jié)構(gòu)上包括兩個部分：A. 義務(wù)人必須根據(jù)權(quán)利的內(nèi)容作出一定的行為，這在或者表現(xiàn)為要求人們不得作出一定的行為。在法學(xué)上被稱“作為義務(wù)”或“積極義務(wù)”。B. 義務(wù)人不得作出一定行為的義務(wù)，被稱為“不作為義務(wù)”或“消極義務(wù)”。(二)權(quán)利與義務(wù)的分類1.基本權(quán)利義務(wù)與普通權(quán)利義務(wù) (根據(jù)根本法與普通法律規(guī)定不同)(1)基本權(quán)利義務(wù)是憲法所規(guī)定的人們在國家政治生活、經(jīng)濟生活、文化生活和社會生活中的根本權(quán)利和義務(wù)。(2)普通權(quán)利義務(wù)是憲法以外的普通法律所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。2.絕對權(quán)利義務(wù)與相對權(quán)利義務(wù) (根據(jù)相對應(yīng)的主體范圍)(1)絕對權(quán)利和義務(wù)，又稱“對世權(quán)利”和“對世義務(wù)”，是相對應(yīng)不特定的法律主體的權(quán)利和義務(wù)。(2)相對權(quán)利和義務(wù)又稱“對人權(quán)利”和“對人義務(wù)”，是對應(yīng)特定的法律主體的權(quán)利和義務(wù)。3. 個人權(quán)利和義務(wù)、集體權(quán)利義務(wù)和國家權(quán)利義務(wù) (根據(jù)權(quán)利義務(wù)主體的性質(zhì))(三)權(quán)利和義務(wù)的相互聯(lián)系1.從結(jié)構(gòu)上看，兩者是緊密聯(lián)系、不可分割的。它們的存在和發(fā)展必須以另一方的存在和發(fā)展為條件。2.從數(shù)量上看，兩者的總量是相等的。3.從產(chǎn)生和發(fā)展看，兩者經(jīng)歷了一個從渾然一體到分裂對立再到相對一致的過程。社會主義法律制度的建立，實行“權(quán)利和義務(wù)相一致”的原則，使兩者之間的關(guān)系發(fā)展到了一個新的階段。4.從價值上看，權(quán)利和義務(wù)代表了不同的法律精神，它們在歷史上受到重視的程度有所不同，因而兩者在不同國家的法律體系中的地位有主、次之分。在民主法治社會，法律制度較為重視對個人權(quán)利的保護。此時，權(quán)利是第一性的，義務(wù)是第二性的，義務(wù)的設(shè)定的目的是為了保障權(quán)利的實現(xiàn)。四、法律概念1.法律概念本身不是法律規(guī)則或法律原則，而是表述規(guī)則和原則之內(nèi)容的工具。在這個意義上，法律概念不完全獨立的法的要素，而依附于法律規(guī)則或法律原則。2.法律概念的分類(1)根據(jù)其內(nèi)容可以分為基本的(原本的)法律概念(如合同、政黨防衛(wèi))和非基本的(與法律相關(guān)的)法律概念(如放火、殺害);(2)根據(jù)其所描述的對象，可以分為時間概念(如期間)、空間概念(如居所、行為地)、涉人概念(如公民、合伙人、當(dāng)事人)、涉事概念(如違約、侵權(quán))、涉物概念(財產(chǎn)、標(biāo)的)。2010年司法考試社會主義法治理念復(fù)習(xí)大綱第一章 社會主義法治理念的基本理論基本要求：了解：法治，法治理念，馬克思主義法治思想中國化的四次重大創(chuàng)新，“堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國的統(tǒng)一”，“黨的事業(yè)至上、人民利益至上、憲法法律至上“的提出。理解：社會主義法治理念的基本概念、基本特征、本質(zhì)屬性，社會主義法治理念的理論淵源和實踐基礎(chǔ)，“三者統(tǒng)一”與“三個至上”的重大意義。熟悉并能夠運用：“三個至上”的精神實質(zhì)及其內(nèi)在關(guān)系，社會主義法治理念是馬克思主義法治思想中國化的最新成果，是中國特色社會主義理論體系的重要組成部分，是社會主義法治建設(shè)的指導(dǎo)思想，分析和評價有關(guān)案例、實例?？荚噧?nèi)容：第一節(jié) 社會主義法治理念的基本特征和本質(zhì)屬性社會主義法治理念的基本概念(法治 法治理念 社會主義法治理念) 社會主義法治理念的基本特征(政治性 人民性 科學(xué)性 開放性)社會主義法治理念的本質(zhì)屬性(堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國的統(tǒng)一 黨的事業(yè)至上、人民利益至上、憲法法律至上)第二節(jié) 社會主義法治理念的理論淵源和實踐基礎(chǔ)社會主義法治理念的理論淵源(馬克思主義法治思想 中國傳統(tǒng)法律思想 西方資本主義法治思想) 社會主義法治理念的實踐基礎(chǔ)第三節(jié) 社會主義法治理念的地位和作用社會主義法治理念的地位(馬克思主義法治思想中國化的最新成 果 中國特色社會主義理論體系的重要組成部分 社會主義法治建設(shè)的指導(dǎo)思想) 社會主義法治理念的作用第二章 社會主義法治理念的基本內(nèi)容基本要求：了解：依法治國的基本內(nèi)涵，執(zhí)法為民的基本內(nèi)涵，公平正義的基本內(nèi)涵，服務(wù)大局的基本內(nèi)涵，黨的領(lǐng)導(dǎo)的基本內(nèi)涵。理解：依法治國是社會主義法治的核心內(nèi)容，執(zhí)法為民是社會主義法治的本質(zhì)要求，公平正義是社會主義法治的價值追求，服務(wù)大局是社會主義法治的重要使命，黨的領(lǐng)導(dǎo)是社會主義法治的根本保證。熟悉并能夠運用：“法律效果、政治效果、社會效果”的內(nèi)在一致性，中國特色社會主義法治發(fā)展道路，中國特色社會主義司法制度，分析和評價有關(guān)案例、實例?？荚噧?nèi)容：第一節(jié) 依法治國依法治國是社會主義法治的核心內(nèi)容 依法治國的基本內(nèi)涵第二節(jié) 執(zhí)法為民執(zhí)法為民是社會主義法治的本質(zhì)要求 執(zhí)法為民的基本內(nèi)涵第三節(jié) 公平正義公平正義是社會主義法治的價值追求 公平正義的基本內(nèi)涵第四節(jié) 服務(wù)大局服務(wù)大局是社會主義法治的重要使命 服務(wù)大局的基本內(nèi)涵第五節(jié) 黨的領(lǐng)導(dǎo)黨的領(lǐng)導(dǎo)是社會主義法治的根本保證 黨的領(lǐng)導(dǎo)的基本內(nèi)涵第三章 社會主義法治理念的基本要求基本要求：了解：社會主義法治理念基本要求的內(nèi)容。理解：依法行政和依法執(zhí)政。熟悉并能夠運用：社會主義法治理念指導(dǎo)立法、司法工作，分析和評價有關(guān)案例、實例?？荚噧?nèi)容：第一節(jié) 健全完善立法健全完善立法的基本要求(科學(xué)立法 民主立法 法制統(tǒng)一 體系 完備)第二節(jié) 堅持依法行政堅持依法行政的基本要求(合法行政 合理行政 高效便民 權(quán)責(zé)統(tǒng)一 政務(wù)公開 提高依法行政能力和職業(yè)道德水平)第三節(jié) 嚴(yán)格公正司法嚴(yán)格公正司法的基本要求(維護司法公正 提高司法效率 樹立司法權(quán)威 發(fā)揚司法民主)第四節(jié) 其他基本要求加強制約監(jiān)督 自覺誠信守法 繁榮法學(xué)事業(yè) 堅持依法執(zhí)政社會主義法治理念考試分析注意事項客觀題會比較簡單，考生將教材的社會主義的基本內(nèi)涵的概念記憶準(zhǔn)確但比去年更為靈活和細(xì)化。今后對“社會主義法治理念”這一考試要點不應(yīng)只停在宏觀把握，準(zhǔn)備論述題這樣的要求上，更多地應(yīng)著眼于外在表現(xiàn)特征，內(nèi)部構(gòu)成，以至能運用相關(guān)理論分析、評價有關(guān)案例、實例。注意“政治效果、法律效果、社會效果”的內(nèi)在一致性這一論述要點，其與實踐結(jié)合緊密，命題范圍廣泛，既可