電子商務(wù)法本體論.doc

第二編 電子商務(wù)法本體論第四章 數(shù)據(jù)電文法律制度1 簡述數(shù)據(jù)電文的基本含義。數(shù)據(jù)電文是一種新的意思表示方式。數(shù)據(jù)電文，是一種交易手段，表現(xiàn)在法律中，就是一種意思表示的方式。它不同于傳統(tǒng)的口頭、書面形式的意思表示方式，因此說數(shù)據(jù)電文是一種新的意思表示方式。數(shù)據(jù)電文是一種信息。數(shù)據(jù)電文，實質(zhì)上是一種傳達民商事主體的內(nèi)在意思的無紙化信息，它可分別處于信息的傳遞和存儲過程中。從其動態(tài)形式看，它可能是傳輸于信道（無論是有線或無線的）中的電磁波或比特；而其靜態(tài)，則可能是硬盤、軟盤或磁帶上的電磁記錄。至于數(shù)據(jù)電文具體可能是電子的、光學(xué)的、也可能是磁的，只要技術(shù)手段能達到法律所要求的標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)當(dāng)承認其法律效力。從數(shù)據(jù)電文的具體形式上看，它包括了電話、電報、電傳、傳真、電郵、電子數(shù)據(jù)交換（EDI）,因特網(wǎng)數(shù)據(jù)等，但不限于這些，只要符合了上述要求的技術(shù)手段，都可視為數(shù)據(jù)電文。綜上所述，數(shù)據(jù)電文是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息，包括電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電報、電傳或者傳真等。2 數(shù)據(jù)電文功能等同原則的含義是什么？關(guān)于數(shù)據(jù)電文的書面形式問題，貿(mào)法會電子商務(wù)工作組創(chuàng)造性地提出了“功能等同法”的解決方案，所謂功能等同原則，是指只要數(shù)據(jù)電文符合書面形式的功能，即符合法律規(guī)定的書面形式要求，而不管它是“紙面的”還是“電子的”。示范法只是挑出書面形式要求中的基本作用，以其作為標(biāo)準(zhǔn)，一旦數(shù)據(jù)電文達到這些標(biāo)準(zhǔn)，即可同起著相同作用的相應(yīng)書面文件一樣，享受同等程度的法律認可。應(yīng)當(dāng)指出的是，功能等同原則的適用并不限于解決數(shù)據(jù)電文的書面形式問題，它還被電子商務(wù)示范法用來解決“簽名”和數(shù)據(jù)電文的“原件”問題。這樣，“功能等同法”不僅消除了“書面形式”要求的障礙，還為解決與書面形式要求相關(guān)的“原件”要求提供了依據(jù)。同時，也為后面將要論述的電子簽名的有效性奠定了基礎(chǔ)。3 我國應(yīng)如何確定數(shù)據(jù)電文的可接受性和證據(jù)力？關(guān)于數(shù)據(jù)電文的可接受性和證據(jù)力問題，我國應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定：數(shù)據(jù)電文可以作為證據(jù)材料。數(shù)據(jù)電文不得因為是以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的而否定其作為證據(jù)的可接受性。在審查數(shù)據(jù)電文的證據(jù)力時，應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：（1）生成、儲存或者傳遞數(shù)據(jù)電文的方法的可靠性；（2）保持信息完整性的方法的可靠性；（3）用以鑒別發(fā)件人的方法；（4）其他有關(guān)因素。4 我國應(yīng)如何確定數(shù)據(jù)電文的確認收訖規(guī)則？對數(shù)據(jù)電文的確認收訖問題包括以下內(nèi)容：（1） 收件人知道或者應(yīng)當(dāng)知道數(shù)據(jù)電文不屬于發(fā)件人的，不可將該數(shù)據(jù)電文視為發(fā)件人發(fā)送。（2）數(shù)據(jù)電文根據(jù)雙方約定或者法律規(guī)定，需要確認收訖的，應(yīng)當(dāng)確認收訖。在收到確認之前，數(shù)據(jù)電文可視為未發(fā)送。（3）數(shù)據(jù)電文根據(jù)雙方約定需要確認收訖，但未約定確認收訖方式的，收件人可以通過足以向發(fā)件人表明該數(shù)據(jù)電文已經(jīng)收到的方式確認收訖。（4）發(fā)件人收到收件人的收訖確認，即可推定有關(guān)數(shù)據(jù)電文已由收件人收到。但此項推定并不表示該數(shù)據(jù)電文與所收到的電文相符。5根據(jù)我國法律規(guī)定，如何確定數(shù)據(jù)電文發(fā)送與接收的時間與地點？由于我國采取的達到主義，所以法律只需要對達到時間和達到地點作出規(guī)定。（1）數(shù)據(jù)電文的到達時間合同法第16條規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間?！保?)數(shù)據(jù)電文的到達地點對于數(shù)據(jù)電文的到達地點，合同法規(guī)定：采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。 第五章 電子簽名法律制度1簡述電子簽名的概念和特征。聯(lián)合國貿(mào)法會對電子簽名規(guī)定為：“在數(shù)據(jù)電文中，以電子形式所含、所附或在邏輯上與數(shù)據(jù)電文有聯(lián)系的數(shù)據(jù)，它可用于鑒別與數(shù)據(jù)電文有關(guān)的簽字人和表明此人認可數(shù)據(jù)電文所含信息。” 我們將這種電子簽名的定義稱為“廣義的電子簽名”，以與后面的數(shù)字簽名相區(qū)別。這一定義電子簽名具有如下兩個特點：（1）技術(shù)中立原則所謂“技術(shù)中立原則”，也就是說立法上不能對任一技術(shù)發(fā)展造成任何限制或偏袒效果，倘若立法規(guī)范上以某一種或者某幾種技術(shù)作為主要適用技術(shù)，將造成日后僅有這些技術(shù)始得使用，從而產(chǎn)生獨占效果，進而對其他技術(shù)的發(fā)展造成障礙。（2）功能等同原則所謂功能等同原則，是指只要以電子形式所含、所附或在邏輯上與數(shù)據(jù)電文有聯(lián)系的數(shù)據(jù)符合簽名的兩個功能，即可肯定其簽名的效力。2簡述數(shù)字簽名的含義。數(shù)字簽名是在公鑰加密系統(tǒng)的基礎(chǔ)上建立起來的，數(shù)字簽名的產(chǎn)生涉及的運算方式是為人們所知散列函數(shù)功能，也稱“哈希函數(shù)功能”（Hash Function）。哈希函數(shù)功能其實是一種數(shù)學(xué)計算過程。所謂數(shù)字簽名，就是只有信息的發(fā)送者才能產(chǎn)生的，別人無法偽造的一段數(shù)字串，它同時也是對發(fā)送者發(fā)送的信息的真實性的一個證明。簽署一個文件或任何其他任何信息時，簽名者首先須準(zhǔn)確界定要簽署內(nèi)容的范圍。然后，簽名者軟件中的哈希函數(shù)功能將計算出被簽署信息惟一的哈希函數(shù)結(jié)果值（為實用目的）。簽名者的軟件然后使用簽名者的私人密碼將哈希函數(shù)結(jié)果值轉(zhuǎn)化為數(shù)字簽名。得到的數(shù)字簽名對于被簽署的信息和用以創(chuàng)建數(shù)字簽名的私人密碼而言都是獨一無二的。數(shù)字簽名可以同時具有兩個作用：確認數(shù)據(jù)的來源，以及保證數(shù)據(jù)在發(fā)送的過程中未作任何修改或變動。3如何理解電子簽名的法律確定性？原則上，法律賦予數(shù)據(jù)電文以有效性，其目的是確保任何真實的電子簽名具有與手寫簽名同樣的法律后果，以消除數(shù)據(jù)電文本身的不確定性，也是為了消除技術(shù)中立原則所產(chǎn)生的數(shù)據(jù)電文不確定性。具體來講，數(shù)據(jù)電文的法律有效性體現(xiàn)在幾下幾個方面：(1)電子簽名能夠滿足法律的要求在法律要求某人簽名的情形下，對數(shù)據(jù)電文使用電子簽名也同樣能滿足法律要求。在各種情形下（包括任何有相關(guān)協(xié)議約定的情形），符合數(shù)據(jù)電文生成或傳送目的的電子簽名過去和現(xiàn)在都同樣可靠。不論所提及的要求是否是以義務(wù)的形式還是規(guī)定欠缺簽名時的法律后果出現(xiàn)，這項規(guī)則都將適用。（2）電子簽名是可靠的只要滿足下列條件，電子簽名就可視為是可靠的：第一，在使用電子簽名的情形下，簽署電子簽名的方式只與簽名人相關(guān)，而非他人。在簽署人同意認可電子簽署信息，卻沒有明確的接受法律約束的意圖的情形下，使用電子簽名技術(shù)是否會產(chǎn)生任何法律效果，仍是一個疑問。因此，在某條信息后面附上簽名（不論是手寫還是電子的），都將推定簽名人認可本人與該信息之間的某種聯(lián)系。第二，在簽名的時候，簽署電子簽名的方式處于簽名人，而非他人的控制之下。在簽名器使用時，必須處于簽名人的單獨控制之下。關(guān)于簽名人單獨控制這一概念，尚存的疑問是，簽名人是否保留授權(quán)他人以自己的名義簽名的權(quán)利。這種情形在公司法人實體作為簽名者需要使用簽名設(shè)施時經(jīng)常出現(xiàn)。因為，公司作為法人實體，需要自然人以其名義從事簽名行為。第三，任何在電子簽名后作出的篡改都是有跡可察的。這里主要是對有關(guān)電子簽名的完整性和被簽署的信息的完整性問題的要求。用兩個條款來規(guī)定這一問題是為了強調(diào)在某一文件被簽署的情形下，文件的完整性和簽名的完整性如此緊密相連，以至于很難想象缺少對方結(jié)果會怎樣。目的是為了建立一個標(biāo)準(zhǔn)，一旦符合該標(biāo)準(zhǔn)就表明某種特定的電子簽名方法的可靠程度足以滿足法律對簽名的要求。在此情形下，即便不用表明整個文件的完整性也可以算作符合法律的要求。第四，在對一個電子簽名有法律上要求的目的，是為了保證與之相關(guān)信息的完整性的情形下，任何在簽署后對信息作出的篡改都是有跡可察的。這種規(guī)則主要在下列情況下適用：如果法律有調(diào)整手寫簽名使用的法律規(guī)范，但沒有對簽名的完整性和所簽署的信息的完整性作出區(qū)別。4結(jié)合我國的立法模式，簡述應(yīng)如何確定電子簽名的合法性及其法律有效性？我國電子簽名法（征求意見稿）采取了折中“技術(shù)中立”和“技術(shù)特定”的立法模式：（1）電子簽名的“技術(shù)中立”。規(guī)定廣義的電子簽名，是指在電子信息中用于識別簽名者身份并表明簽名者認可其中信息內(nèi)容的聲音、符號和程序等。與簽署目的相適應(yīng)的安全的電子簽名具有與書寫簽名同等的效力。電子簽名要達到書寫簽名的法律效果，須具備兩個方面：一是電子簽名應(yīng)具有哪些功能、發(fā)揮哪些作用，才能取代手寫簽名，這是合法性的基礎(chǔ)；二是它如何才能保證其功能、作用的發(fā)揮，需要具備哪些條件，這是合法性的重要條件。（2）電子簽名的“技術(shù)特定” 。法律以功能等同原則解決了電子簽名的合法性問題，但是它并不能保證電子簽名具有確定的法律效力，這就需要法律規(guī)定電子簽名具有法律確定性的條件，因此規(guī)定：符合下列條件的電子簽名可視為是安全的：第一，簽名生成數(shù)據(jù)用于電子簽名時，應(yīng)當(dāng)屬簽名人獨有；第二，簽署時簽名生成數(shù)據(jù)由簽名人所控制；第三，簽署后，對簽名的任何改動均可被發(fā)覺；第四，如果法律要求簽名的目的是保證所簽署的信息的完整性，簽署后對所簽署的信息的內(nèi)容和形式任何改動均可被發(fā)覺。以上規(guī)定，如果有相反證據(jù)證明，仍可視為不安全的。以上規(guī)定不排除當(dāng)事人選擇其認為安全的其他簽名技術(shù)。這種電子簽名立法模式其實就是折中式的立法，有的電子商務(wù)立法將其稱為“安全電子簽名”或“強化電子簽名”。第六章 電子認證法律制度 1簡述電子認證的意義和含義。電子簽名的基本功能是將電子文件與其簽署人緊密地聯(lián)系在一起，較好地解決了身份辨別及文件歸屬問題，但是它并沒有在陌生的商事主體之間建立起交易所需的起碼的信用度。問題的解決方案是通過一個或幾個值得信賴的第三方將被認定的簽名或簽名者的姓名與特定的公共密碼聯(lián)系起來?？尚刨嚨牡谌揭话惚环Q作為“認證機構(gòu)”，在許多國家里，這樣的認證機構(gòu)按不同的層次構(gòu)建起來，常被稱作是公鑰基礎(chǔ)設(shè)施。認證，是指特定認證機構(gòu)對電子簽名及其簽署者的真實性所做的認證。這里所說的認證是針對數(shù)字簽名及其簽署者的認證。認證機構(gòu)通過向其用戶提供可靠的在線證書狀態(tài)查詢，滿足用戶實時證書驗證的要求，從而解決了可能被欺騙的問題。電子認證的最終目的就是為了在電子商務(wù)交易的當(dāng)事人之間發(fā)生糾紛的情況下，提供有效的認證解決方法。信息發(fā)送人難以否認電子認證程序與規(guī)則，為交易當(dāng)事人提供了大量的預(yù)防性的保護，避免一方當(dāng)事人試圖抵賴曾發(fā)送或收到某一數(shù)據(jù)信息而欺騙另一方當(dāng)事人的行為發(fā)生。當(dāng)多個認證機構(gòu)存在的時候，很難肯定公鑰密碼使用者所使用的認證證書是其信賴的認證機構(gòu)所發(fā)放的認證證書。因此，為了獲得該認證機構(gòu)的公鑰密碼，該公鑰使用者又需獲得另一認證機構(gòu)簽發(fā)的證明該公鑰密碼的認證證書。通過這種方式，每一數(shù)字證書都與上一級的簽名證書相關(guān)聯(lián)，最終通過安全認證鏈，追溯到一個已知的可信賴的機構(gòu)。這里所說的認證就是針對數(shù)字簽名及其簽署者的認證。但是，這絕不意味著本書所述的電子簽名就是數(shù)字簽名。在現(xiàn)實生活以及未來發(fā)展中，電子簽名所采用的技術(shù)手段和方案呈多樣性特點，與之相應(yīng)，電子認證所采用的技術(shù)手段和方案也是多樣性的。正如電子簽名不限于數(shù)字簽名一樣，電子認證也并非限于僅對數(shù)字簽名進行認證。2什么是公鑰基礎(chǔ)設(shè)施？電子認證就是通過一個或幾個值得信賴的第三方將被認定的簽名或簽名者的姓名與特定的公共密碼聯(lián)系起來?？尚刨嚨牡谌骄褪钦J證機構(gòu)。這樣的認證機構(gòu)按不同的層次構(gòu)建起來，形成公鑰基礎(chǔ)設(shè)施。在公鑰基礎(chǔ)設(shè)施的構(gòu)成中，認證機構(gòu)（CA）及相關(guān)的證書管理設(shè)施居于核心地位。近年來，公鑰基礎(chǔ)設(shè)施在信息化的發(fā)達國家中，已成為一個普遍認可的信息安全解決方案。它不僅包含加密解密算法、密鑰管理，還包括各種安全策略、安全服務(wù)和其他安全服務(wù)。這其中,公開密鑰密碼算法居于中心的地位，所以稱之為公開密鑰基礎(chǔ)設(shè)施。3簡述認證機構(gòu)的主要職責(zé)。關(guān)于認證機構(gòu)的主要職責(zé)，可以借鑒國際組織和各國電子商務(wù)法中的相關(guān)規(guī)定，具體主要有：（1）認證機構(gòu)有責(zé)任使用可信賴的系統(tǒng)以行使其職責(zé)，并披露相關(guān)信息，以確保認證機構(gòu)的權(quán)威性和公正性。 （2）認證機構(gòu)應(yīng)依照認證業(yè)務(wù)操作規(guī)范頒發(fā)證書。（3）認證機構(gòu)有責(zé)任在收到申請人或其代表人的申請后暫停證書；同時，有責(zé)任在證書中存在重要虛假陳述或認證機構(gòu)的認證系統(tǒng)存在嚴(yán)重影響其可靠性或有證據(jù)證明簽名者死亡或消失或不復(fù)存在等情況下撤銷證書。4簡述認證機構(gòu)的義務(wù)。（1）可信賴系統(tǒng)的義務(wù)。認證機構(gòu)在提供證書服務(wù)時應(yīng)保證其使用可信賴系統(tǒng)。（2）擔(dān)保義務(wù)。在簽發(fā)證書過程中，認證機構(gòu)需向用戶及信賴的相對方作出種種陳述，與之相應(yīng)，認證機構(gòu)應(yīng)對其所作的陳述承擔(dān)相應(yīng)的保證義務(wù)。（3）持續(xù)義務(wù)。認證機構(gòu)還應(yīng)向用戶承擔(dān)持續(xù)的義務(wù)。除非用戶人與認證機構(gòu)另有約定外，認證機構(gòu)因發(fā)放證書而向用戶保證：第一，如有本法規(guī)定的情形，則應(yīng)立即中止或撤消證書；第二，一旦證書發(fā)放以后，如認證機構(gòu)知悉任何嚴(yán)重影響證書有效性或可靠性的事件，應(yīng)在合理的時間內(nèi)及時通知用戶。（4）忠信義務(wù)。如果認證機構(gòu)持有與其頒布證書中公共密碼相對應(yīng)的私人密碼，則該機構(gòu)應(yīng)如證書中指定的用戶的信托人一樣，負謹慎勤勉的義務(wù)；除非用戶與認證機構(gòu)之間，就私人密碼的使用另有明確的書面形式的約定，否則，如果沒有用戶事先的書面同意，認證機構(gòu)不得使用該私人密碼。5認證法律關(guān)系中有哪些當(dāng)事人？ 在開放型的電子商務(wù)環(huán)境下，電子認證機構(gòu)一般是以中立的、可靠的第三方當(dāng)事人出現(xiàn)，為交易雙方或多方提供服務(wù)的。因而，在認證法律關(guān)系中至少有買賣雙方以及認證機構(gòu)參與。換言之，認證法律關(guān)系一般涉及三方當(dāng)事人:認證機構(gòu)、證書持有人（或稱證書用戶）和證書信賴人（或稱相對方）。在有些復(fù)雜的交易或服務(wù)關(guān)系中，交易當(dāng)事人可能會更多些。如在以信用卡在線電子支付的交易中，即以安全電子交易協(xié)議進行的交易中，認證機構(gòu)不僅要向買賣雙方相互間提供身份認證，而且還要對發(fā)卡銀行、收付機構(gòu)四方當(dāng)事人之間提供認證服務(wù)。 第七章 電子合同法律制度1簡述電子合同的概念。電子合同是通過電子手段訂立的合同。換言之，電子合同是平等主體的自然人、法人及其他組織之間通過電子手段設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。電子合同的法律特征如下：（1）電子合同是一種合意。（2）電子合同是雙方法律行為。（3）電子合同是以電子手段形式訂立的合同。 2如何區(qū)分要約與要約邀請？所謂要約邀請，又稱引誘要約，是指希望他人向自己發(fā)出要約的表示。要約邀請只能喚起他人的要約，不可能導(dǎo)致他人承諾。而要約在發(fā)出以后，對要約人和受要約人都產(chǎn)生一定的拘束力。要約有一經(jīng)承諾就產(chǎn)生合同的可能性，如果要約人違反了有效的要約，應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。要約邀請本質(zhì)上仍然是一種事實行為，但它是具有一定的法律意義的事實行為。 要約和要約邀請可以從如下幾方面作出區(qū)別： (1)根據(jù)當(dāng)事人的意愿來作出區(qū)分。也就是說，根據(jù)當(dāng)事人已經(jīng)表達出來的意思來確定當(dāng)事人對其實施的行為主觀上認為是要約還是要約邀請。 (2)依法律規(guī)定作出區(qū)分。法律如果明確規(guī)定了某種行為為要約或要約邀請，即應(yīng)按照法律的規(guī)定作出區(qū)分。例如，我國合同法第15條規(guī)定：“寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請?！钡牵虡I(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。(3)根據(jù)訂約提議的內(nèi)容來確定。要約的內(nèi)容中應(yīng)當(dāng)包含合同的主要條款，這樣才能因承諾人的承諾而成立電子合同。而要約邀請只是希望對方當(dāng)事人提出要約，因此，它不必要包含合同的主要條款。 (4)根據(jù)交易的習(xí)慣來區(qū)分。交易習(xí)慣常?？赡荏w現(xiàn)了訂約當(dāng)事人的意愿，因此可以用來區(qū)分要約和要約邀請。例如詢問商品的價格，根據(jù)交易習(xí)慣，一般認為是要約而不是要約邀請。3分析電子合同訂立過程的特殊性。電子合同訂立過程的特殊性主要體現(xiàn)在以下幾個方面：（1）要約生效時間。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立電子合同，收件人指定特定接受數(shù)據(jù)電文系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間視為到達時間。 （2）采用數(shù)據(jù)電文訂立合同，其速度遠比傳統(tǒng)方式快。當(dāng)要約發(fā)出后又要撤回，這種撤回實際上是不可能的。 （3）在電子商務(wù)交易中，要約能否撤銷取決于交易的具體方式。當(dāng)事人采用電子自動交易系統(tǒng)從事電子商務(wù)，承諾的作出是即刻的，要約人沒有機會撤銷要約。但是，如果是通過電子郵件方式訂立合同，在一般情形下，要約是可以撤銷的。一方發(fā)出要約之后，另一方并不一定立即自動作出回應(yīng)。因而在發(fā)出要約與最終作出承諾之間可能會有一段間隔，在此期間內(nèi)，要約人可以撤銷要約。（4）電子商務(wù)在線交易中，當(dāng)事人與網(wǎng)頁上用鼠標(biāo)單擊確認圖標(biāo)成交，其過程十分短暫，甚至是在瞬間完成的，雖然法律并不禁止承諾的撤回，但是通過網(wǎng)絡(luò)通信訂立合同在實際上不存在撤回的問題。 （5）確認收訖是指在接收人收到發(fā)送的信息時，由其本人或指定的代理人或通過自動交易系統(tǒng)向發(fā)送人發(fā)出表明其已收到的通知。當(dāng)事人可以很好地利用確認收訖制度解決發(fā)信后的不確定問題。4如何確定電子合同生效？所謂合同生效，是指已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了一定的法律拘束力，也就是通常所說的法律效力。合同的生效應(yīng)當(dāng)符合以下要件：（1）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力 （2）意思表示真實 （3）不違反法律和社會公共利益第八章 電子信息交易法律制度1 信息包括哪些含義？信息是指以電子形式存在的信息，此種信息系由于或通過計算機的使用而取得，或是以計算機可以處理的形式而存在。該術(shù)語包括上述信息的拷貝及與此種拷貝相關(guān)聯(lián)的任何文件或文件包。它包括數(shù)據(jù)、文本、圖形、聲音、代碼、計算機程序、軟件以及數(shù)據(jù)庫。人們有時把這種數(shù)字化的信息，稱為信息產(chǎn)品、數(shù)字化產(chǎn)品。一般情況下，信息以兩種方式存在：一類是以物理載體形式存在的信息；一類是數(shù)字化形式存在的信息。二者雖然具有共同的內(nèi)容，即信息，但是，前者是通過載體（物）的交付而轉(zhuǎn)移信息，對此問題傳統(tǒng)的合同法和知識產(chǎn)權(quán)法可以解決。而后者可以通過數(shù)字傳輸方式轉(zhuǎn)移信息，對此問題傳統(tǒng)的法律并不能完全解決。數(shù)字化的信息具有不損耗性、易篡改性和易復(fù)制性的特點。2 如何理解信息權(quán)的概念？信息權(quán)是指根據(jù)有關(guān)專利、版權(quán)、計算機集成電路布局平面圖作品、商業(yè)秘密、商標(biāo)、公開權(quán)的法律或其他基于權(quán)利所有人對信息所享有的利益而在合同之外賦予某人控制信息，或排除他人使用或取得信息的權(quán)利的法律而產(chǎn)生的信息上的所有權(quán)利。具體來看，信息權(quán)有兩類：信息中的著作權(quán)；數(shù)據(jù)庫權(quán)利。3 電子信息交易的內(nèi)容有哪些特殊性？電子信息交易關(guān)系的內(nèi)容主要也是債權(quán)和債務(wù)。但是由于電子信息交易的標(biāo)的物是信息，而且是通過電子技術(shù)手段進行的，因而具有一些特殊的權(quán)利和義務(wù)。其特殊性集中體現(xiàn)在信息產(chǎn)品許可人享有的電子控制權(quán)、對信息產(chǎn)品的瑕疵擔(dān)保義務(wù)等方面。（1）電子控制權(quán)所謂電子控制，是指信息產(chǎn)品的許可方采取某種電子措施和類似方法，限制他人對信息的利用。之所以賦予許可人此種權(quán)利，是因為信息產(chǎn)品具有易復(fù)制、易更改性信息許可方使用一定的控制手段，方能保障其權(quán)利。但是，該權(quán)利的行使要有一定條件和限制。（2）信息的擔(dān)保義務(wù)傳統(tǒng)關(guān)于貨物合同與服務(wù)合同的分類，在信息產(chǎn)品交易中不再適用。因為信息產(chǎn)品合同較難歸入這種類合同分類，如某人訂制一軟件，既要求當(dāng)事人提供的軟件質(zhì)量合格并適于特定的目的，又要求當(dāng)事人提供軟件的維護服務(wù)。4 如何確定電子信息交易履行的方式和地點？（1）以有形介質(zhì)為載體的信息的交付當(dāng)交易的信息以有形介質(zhì)為載體時，它與傳統(tǒng)的動產(chǎn)買賣在交付地點與方式方面，沒有多大區(qū)別。應(yīng)當(dāng)按照合同的約定履行，當(dāng)事人就合同內(nèi)容約定不明確，首先達成補充協(xié)議，第二，按交易習(xí)慣或合同的有關(guān)條款，仍然不能確定的，按照合同法第62條的規(guī)定履行：履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。美國統(tǒng)一計算機信息交易法第606條也有類似的規(guī)定：“ (a)拷貝的交付必須在協(xié)議指定的地點進行。如沒有此種指定，下列規(guī)則應(yīng)當(dāng)適用：(1)以有形介質(zhì)存在的拷貝的交付地點為交付方的營業(yè)地，如其沒有營業(yè)地則為其住所地。但是，如果雙方在締約之時知道拷貝位于其他某一地方，則該其他地方為交付地?！保?）以數(shù)字化信息形式的交付但是對于通過網(wǎng)絡(luò)在線電子傳輸電子信息，仍然適用上述規(guī)則的話就違背了電子信息的規(guī)律，同時也會給當(dāng)事人帶來極大的不便。因此，美國統(tǒng)一計算機信息交易法第606條接著規(guī)定：（1）以電子方式交付拷貝的地點為許可方指定或使用的信息處理系統(tǒng)。 （2）所有權(quán)憑證可以通過慣用的銀行渠道交付。在這一點上，它是與數(shù)據(jù)電訊的發(fā)送、接收時間的確定方式是一致的，即以信息系統(tǒng)作為其參照標(biāo)準(zhǔn)。從交付完成的標(biāo)準(zhǔn)看，則是“提交并保持有效的拷貝給對方支配”，其最終落腳點，是讓信息使用人能有效的支配合同項下的電子信息。5 電子信息交易中的違約救濟方式是什么？對于電子信息交易中的違約行為，當(dāng)事人可以采取下列救濟方式：（1）實際履行。下列情況下可要求實際履行：合同中規(guī)定了實際履行，而不是以支付金錢代替；合同不是關(guān)于個人提供服務(wù)，且約定的履行是獨特的；其他適當(dāng)?shù)那闆r。實際履行的要求可以提出被認為正當(dāng)?shù)娜魏螚l件，并且必須提供與合同相符的對信息的保密性以及雙方的信息和信息權(quán)的充分保障。（2）完成履行。如被許可方違約，則：如在許可方獲知違約行為時，符合合同的拷貝仍由其占有，許可方可以將尚未特定化的任何拷貝特定化到合同項下；在為避免損失并且有效地收回投資而進行合理的商業(yè)判斷之后，被許可方可以完成信息并將其特定化于合同項下，或停止對信息的工作，或?qū)ζ溥M行再許可或做其他處置，或采取其他商業(yè)上合理的措施；并且對未被棄權(quán)的違約尋求其他救濟。 在被許可方違約之時，雙方均受所有合同使用條款的約束。 （3）繼續(xù)使用。如許可方違反合同，應(yīng)適用下列規(guī)則：第一，未撤消合同的被許可方可以繼續(xù)使用合同項下的信息和信息權(quán)，如被許可方繼續(xù)使用信息或信息權(quán)，則其應(yīng)受所有合同條款，包括合同使用條款、不競爭條款和支付合同費條款的約束。第二，被許可方可以就未被棄權(quán)的違約行為尋求各種救濟。第三，許可方的權(quán)利仍然有效，但應(yīng)受被許可方因違約而享有的救濟包括扣除權(quán)或抵銷權(quán)的約束。（4）中止訪問 在訪問合同發(fā)生重大違約或協(xié)議中有特別規(guī)定的情形下，一方可以中止違約方所有的訪問權(quán)并指示協(xié)助合同履行的任何人中止其協(xié)助行為。第九章 電子支付法律制度1 電子支付的含義是什么？完全電子商務(wù)是指交易的各環(huán)節(jié)全部通過電子信息形式進行的電子商務(wù)，不僅合同的訂立是以信息形式進行的，合同的履行也是以信息形式進行。當(dāng)然包括了以信息形式付款，這就是電子支付問題。而不完全電子商務(wù)是指部分地通過電子技術(shù)手段所進行的商務(wù)活動。它可能是在線訂立合同，也可能是在線付款，也可能是在線交付物品。如果是在線付款，就涉及到電子付款的問題。從簡單的意義來說，支付是將現(xiàn)金的實體從發(fā)款人傳送到受款人。所謂電子支付，又稱“網(wǎng)上支付”，是指以電子計算機及其網(wǎng)絡(luò)為手段，將負載有特定信息的電子數(shù)據(jù)取代傳統(tǒng)的支付工具用于資金流程，并具有實時支付效力的一種支付方式。2 電子支付的方式有哪些？由于使用的傳輸網(wǎng)絡(luò)、傳輸協(xié)議和支付程序的不同和相互組合，在實踐中衍生出了各種各樣的電子支付工具。（1）電子資金劃撥（簡稱EFT）。電子資金劃撥（EFT）是 BtoB中電子支付的主要方式。電子資金劃撥多為貸方劃撥，即債務(wù)人作為發(fā)端人，向其代理行發(fā)出支付指令，發(fā)端人代理行通過中介銀行或直接向受益人代理行發(fā)出支付指令，直至款項最終到達受益人。 （2）電子支票（e- check） 電子支票是一種借鑒紙張支票轉(zhuǎn)移支付的優(yōu)點，利用數(shù)字化網(wǎng)絡(luò)傳遞將錢款從一個賬戶轉(zhuǎn)移到另一個外戶的電子付款形式。這種電子支票的支付是在與商戶及銀行相連的網(wǎng)絡(luò)上以密碼方式傳遞的，多數(shù)使用公用關(guān)鍵字加密簽名或個人身份密碼（PIN）代替手寫簽名。用電子支票支付，事務(wù)處理費用較低，而且銀行也能為參與電子商務(wù)的商戶提供標(biāo)準(zhǔn)化的資金信息。 （3）信用卡系統(tǒng) 這種電子支付方式的基本作法是通過專用網(wǎng)絡(luò)或國際互聯(lián)網(wǎng)以信用卡號碼傳送做交易，持卡人就其所傳送的訊息，先進行數(shù)字簽名加密，然后將訊息本身、數(shù)字簽名經(jīng)CA認證機構(gòu)的認證后，連同電子證書等一并傳送至商家。具體又分為以下幾種形式：賬號直接傳輸方式、專用賬號方式、專用協(xié)議方式。 （4）電子現(xiàn)金或數(shù)字貨幣 電子現(xiàn)金是一種以數(shù)據(jù)形式流通的貨幣。它把現(xiàn)金數(shù)值轉(zhuǎn)換成為一系列的加密序列數(shù)，通過這些序列數(shù)來表示現(xiàn)實中各種金額的市值，用戶在開展電子現(xiàn)金業(yè)務(wù)的銀行開設(shè)賬戶并在賬戶內(nèi)存錢后，就可以在接受電子現(xiàn)金的商家使用。從目前支持電子現(xiàn)金的要件的不同來區(qū)分，電子現(xiàn)金可分為兩類：智能卡（Smart Card）和電子錢包（E-Purse）。3電子貨幣涉及哪些的法律問題？電子貨幣涉及以下法律問題：（1）電子貨幣的性質(zhì)對于電子貨幣是否構(gòu)成貨幣的問題在學(xué)術(shù)界尚有爭論。一些法律學(xué)者認為在經(jīng)濟學(xué)界對貨幣的概念尚無定論的前提下，將電子貨幣是否構(gòu)成一種新型貨幣的論證任務(wù)交給法學(xué)家是不現(xiàn)實的。要真正成為流通貨幣的一種，現(xiàn)金模擬型電子貨幣還應(yīng)當(dāng)滿足一定的條件。（2）電子貨幣的發(fā)行主體問題當(dāng)今各國在電子貨幣的發(fā)行主體問題上并無統(tǒng)一的解決方案，而是根據(jù)具體國情而定。美國和歐洲在發(fā)行電子貨幣的機構(gòu)這一問題上持有不同立場。在我國，對于信用卡，我國1996年