中法網(wǎng)論述題法理學(xué)講義.doc

第一單元法理學(xué)方面的論述題講解主要從兩方面的角度展開，一方面歷年真題對論述題是如何考察的： 一、論述題是每年司法考試必考的內(nèi)容，近幾年分值比重有加大的趨勢。論述題主要考察考生對給定材料的判斷能力、分析問題的能力、解決問題的能力、文字表達(dá)的能力。 （一）歷年真題的考察類型主要有三種： 1）實例型論述題：以給定案例材料的形式出現(xiàn)，例如2003年關(guān)于城市交通管理問題的考察； 2）法規(guī)型論述題：對相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行分析，例如2006年考察的題目； 3）話語型論述題：例如2007年卷四的第七道題。 不同的題型，答題要求有所不同，考生在答題時應(yīng)當(dāng)有所側(cè)重。 （二）歷年真題的分析： 2007年真題（卷四） 七、（本題25分） 提示：本題為選作題，分甲、乙兩題。請選擇一題作答；答題時請務(wù)必標(biāo)明甲題或乙題；甲、乙兩題均作答的，僅對書寫在前的進(jìn)行評閱。 甲題： 素材一：中國古籍幼學(xué)瓊林載：世人惟不平則鳴，圣人以無訟為貴。增廣賢文也載：好訟之子，多數(shù)終兇。中國古代有無訟以求、息訟止?fàn)幍姆蓚鹘y(tǒng)。 素材二：1997年3月11日，時任最高人民法院院長任建新在第八屆全國人民代表大會第五次會議上作最高人民法院工作報告時指出，1996年全國各級人民法院共審結(jié)各類案件520多萬件，比上年上升約16。2007年3月13日，最高人民法院院長肖揚在第十屆全國人民代表大會第五次會議上作最高人民法院工作報告時指出，2006年各級人民法院共辦結(jié)各類案件810多萬件。 根據(jù)所提供的素材，請就從古代的無訟、厭訟、恥訟觀念到當(dāng)代的訴訟案件數(shù)量不斷上升的變化，自選角度談?wù)勛约旱目捶ā?答題要求： 1觀點明確，論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順； 2不少于500字。 閱卷人員的評分標(biāo)準(zhǔn)：（1）論述古代法律行為、訴訟觀念的變化（7分）； （2）當(dāng)代中國訴訟案件增多的現(xiàn)狀（7分）； （3）對產(chǎn)生這種變化的原因進(jìn)行分析（7分）； （4）字?jǐn)?shù)要求、整體表達(dá)（4分）； 2006年真題（卷四） 六、（本題35分） 某民法典第一條規(guī)定：民事活動，法律有規(guī)定的，依照法律；法律沒有規(guī)定的，依照習(xí)慣；沒有習(xí)慣的，依照法理。 請： 1比較該條規(guī)定與刑法中法無明文規(guī)定不為罪原則的區(qū)別及理論基礎(chǔ)； 2從法的淵源的角度分析該條規(guī)定的涵義及效力根據(jù)； 3從法律解釋與法律推理的角度分析該條規(guī)定在法律適用上的價值與條件。 答題要求： 1在上述3個問題中任選其一作答，或者自行選擇其他角度作答； 2在分析、比較、評價的基礎(chǔ)上，提出觀點并運用法學(xué)知識闡述理由； 3觀點明確，論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順； 4不少于600字。 2004年真題（卷四） 七、（本題25分） 甲男與乙女系隔壁鄰居。因甲時常聚集三朋四友在家打麻將，有時通宵達(dá)旦，喧鬧聲嚴(yán)重影響了乙家正常的休息。乙多次到甲家說明自己身體不好，神經(jīng)衰弱，且孩子要學(xué)習(xí)，希望甲夜晚不要擾民。一次甲家正在玩麻將，乙又敲門表示不滿。甲認(rèn)為乙在朋友面前掃了自己面子，遂出言不遜，辱罵乙神經(jīng)病。乙亦怒斥甲不務(wù)正業(yè)，象個賭徒。雙方由此發(fā)生爭吵，引來鄰里十?dāng)?shù)人，紛紛勸說雙方忍讓。甲惱羞成怒，上前拉住乙的衣服說：“我是賭徒，你就是妓女?！币倚邞嵅灰眩D(zhuǎn)身欲走，但被甲拉住。掙扯間致乙襯衣被撕破，上身部分裸露。乙遭此羞辱之后，神經(jīng)受到嚴(yán)重刺激，神經(jīng)衰弱加重，不能正常生活、工作，所在外企因此將其辭退。治病、休養(yǎng)、生活無來源，使乙身心、財產(chǎn)俱遭傷損。后有朋友告訴乙，此事不能作罷，一定要討個說法。 作為一名法律職業(yè)者，你認(rèn)為根據(jù)我國法律的規(guī)定，有哪幾種法律途徑或方式可供乙選擇，以維護(hù)其權(quán)益。針對本案的實際情況，你認(rèn)為選擇其中哪一種方式處理此事社會效果更好、更具優(yōu)越性，并請闡明理由。 答題要求： 1運用掌握的法學(xué)和社會知識闡釋你的觀點和理由； 2說理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表達(dá)準(zhǔn)確； 3字?jǐn)?shù)不少于500字。 （三）從歷年真題考察的論述題內(nèi)容分析，涉及的法理學(xué)核心知識點主要有： 1. 法治； 2. 司法及其司法解釋、司法推理、司法特點；法官的法律思維； 3. 法律與道德； 4. 法律價值及其沖突的解決； 5. 法律特性、法律特點、法律特征； 6. 法律意識。 （四）論述題的答題態(tài)度： （1）以人為本（法官應(yīng)尊重人性、保護(hù)人權(quán)、實現(xiàn)人道）； （2）法治的立場； （3）中國情懷； （4）發(fā)展的眼光；（5）多元視角。第二單元一、論述題答題應(yīng)注意事項（這也是論述題講解的第二個方面）： （一）吃透材料：根據(jù)相關(guān)法律知識的積累，全面把握材料，提煉出核心信息和線索信息； （二）確定論點：通過對材料的分析進(jìn)行正面論證或反面反駁； （三）論證有力：論據(jù)要豐富（引用名人名言、著名案例、相關(guān)法律規(guī)范）、論點與論據(jù)的相關(guān)性； （四）結(jié)構(gòu)要完整； （五）邏輯要清晰：層層遞進(jìn)、環(huán)環(huán)相扣，內(nèi)容之間不能矛盾和沖突； （六）文字表達(dá)（議論文文體、盡量使用法言法語、沒有錯別字、字跡清楚）。 二、相關(guān)練習(xí)： 某市出臺了一部地方性法規(guī)城市市容與環(huán)境衛(wèi)生管理條例，其中規(guī)定：“鄰街建筑物、陽臺、窗外、屋頂、平臺、走廊不得堆放和吊掛有礙市容的物品，凡是違反上述規(guī)定的將被行政執(zhí)法部門處以50元以上100元以下罰款并立即改正違法行為?！?請運用法理學(xué)知識，談?wù)勀愕目捶ā?答卷一： 城市追求美麗不但毋庸質(zhì)疑，而且值得肯定。 現(xiàn)代文明本身包含了城市美麗，但是城市美麗不僅僅是外表美，更要體現(xiàn)城市的精神面貌，體現(xiàn)市民良好的生活方式，管理者良好的法治意識。 鄰街建筑物堆放一些物品，在一定程度上可能會有礙市容，也可能和現(xiàn)代文明不是非常合拍，但是擁有公權(quán)力的城市管理者不能以此為理由隨意強行剝奪公民的私權(quán)利， 更不能對使用者以任何名義強行干涉。在未經(jīng)房子主人同意的情況下，“風(fēng)能進(jìn)，雨能 進(jìn)，國王不能進(jìn)?！碑?dāng)然，市民自愿讓與私權(quán)利的除外。假如城市管理者意識不到這一點使公民生活在私權(quán)利強行被剝奪的城市里，那么城市市容也只能是金玉其外，敗絮其中。 本題也可從法律實施成本可操作性的角度分析；還可從法律與道德差異的角度進(jìn)行分析。 第三單元一、相關(guān)練習(xí)： 1、調(diào)查顯示：中國有40%的夫妻發(fā)生沖突的時候會使用家庭暴力，發(fā)生的頻率一般為幾個月發(fā)生一次。當(dāng)遭受到配偶?xì)虻臅r候；大約有48%的男性和配偶對打，女性經(jīng)常是被動讓配偶打或躲進(jìn)另外一個房間或者大聲向鄰居呼救。43.7%的受訪者認(rèn)為一個巴掌排不響，配偶打妻子很多時候是因為妻子蠻橫不講理；22.5%的受訪者同意：妻子做了對不起丈夫的事，丈夫可以打妻子。當(dāng)遭受到家庭暴力的時候，有人認(rèn)為調(diào)解好，畢竟家丑不可外揚；有人認(rèn)為調(diào)解其實解決不了家庭暴力。 請從法理學(xué)的角度談?wù)勀銓φ{(diào)查結(jié)果的看法。 答卷一：（答題要點如下） 對伴有暴力行為的家庭糾紛進(jìn)行調(diào)解雖然能幫助法官減少積案，但卻無法幫助受害人免受暴力的再次侵害，甚至可能使受害人遭受到更加嚴(yán)重的傷害。調(diào)解的不合理處有三 1. 雙方的力量失衡使得雙方喪失了平等協(xié)商的能力； 2. 調(diào)解更多維護(hù)施暴人的利益，因為調(diào)解維護(hù)婚姻現(xiàn)狀，所以損害了受害人的利益； 3. 調(diào)解只是面向未來，不是對以前行為的清算。 分析： 答卷一答法有些欠妥，表現(xiàn)在：（1）沒有與材料有機結(jié)合，沒有使用法言法語；（2）論證有些偏激。 1. 某市交通管理局聲稱將暗中執(zhí)法行為作為打擊違法行為的有力手段，應(yīng)該得到大力支持，這引起了不少的爭議，而此前烏魯木齊市交警則明確規(guī)定不得組織暗中執(zhí)法。 從法理學(xué)的角度談?wù)勀銓Υ藛栴}的看法。 答卷要點分析： 1. 首先對暗中執(zhí)法進(jìn)行了三個方面的限制即暗中執(zhí)法僅是一種執(zhí)法手段；暗中執(zhí)法排除了不良動機；暗中執(zhí)法不違反行政公開原則。因此，合理的暗中執(zhí)法是可取的。 2. 從法理學(xué)的角度看，暗中執(zhí)法屬于自由裁量權(quán)的范圍，因為執(zhí)法要面對社會的復(fù)雜變化情況，賦予執(zhí)法人員一定的自由裁量權(quán)是客觀需要。因此，自由裁量權(quán)運用過程中允許采用不同的手段來進(jìn)行。 3. 從實踐上看，暗中執(zhí)法和行政法公開原則并不排斥，體現(xiàn)了現(xiàn)實執(zhí)法的需要。由于暗中執(zhí)法有極大的被濫用的可能，因此在運用時必須進(jìn)行規(guī)范和制約，讓暗中執(zhí)法真正運行在善治和法治的軌道上。 2. 某市公安局在報紙上承諾，凡是提供線索協(xié)助公安局查獲犯罪嫌疑人，可以獲得40萬元的懸賞金。四名人員看到通報后提供了舉報線索，三名犯罪嫌疑人被抓獲歸案，但是懸賞金遲遲沒有兌現(xiàn)，于是四人將公安局告上法庭，要求兌現(xiàn)懸賞金，在法院的調(diào)解下雙方達(dá)成了調(diào)解協(xié)議。被告因財政資金困難一次性支付當(dāng)場支付懸賞金20萬元，原告自愿放棄其他訴訟請求。 從調(diào)解效益的角度，談?wù)勀愕目捶?。（解答時應(yīng)當(dāng)注意圍繞法院主持下的調(diào)解進(jìn)行） 1. 談?wù)剬υV訟爆炸現(xiàn)象的看法。 關(guān)于副市長受賄，法院加以判決，爭論的焦點在于副市長將受賄款用于扶貧濟困是否構(gòu)成受賄罪？九天考資唯一網(wǎng)址 ，其余皆為仿冒，謹(jǐn)防受騙！一、相關(guān)練習(xí)： 1、調(diào)查顯示：中國有40%的夫妻發(fā)生沖突的時候會使用家庭暴力，發(fā)生的頻率一般為幾個月發(fā)生一次。當(dāng)遭受到配偶?xì)虻臅r候；大約有48%的男性和配偶對打，女性經(jīng)常是被動讓配偶打或躲進(jìn)另外一個房間或者大聲向鄰居呼救。43.7%的受訪者認(rèn)為一個巴掌排不響，配偶打妻子很多時候是因為妻子蠻橫不講理；22.5%的受訪者同意：妻子做了對不起丈夫的事，丈夫可以打妻子。當(dāng)遭受到家庭暴力的時候，有人認(rèn)為調(diào)解好，畢竟家丑不可外揚；有人認(rèn)為調(diào)解其實解決不了家庭暴力。 請從法理學(xué)的角度談?wù)勀銓φ{(diào)查結(jié)果的看法。 答卷一：（答題要點如下） 對伴有暴力行為的家庭糾紛進(jìn)行調(diào)解雖然能幫助法官減少積案，但卻無法幫助受害人免受暴力的再次侵害，甚至可能使受害人遭受到更加嚴(yán)重的傷害。調(diào)解的不合理處有三 1. 雙方的力量失衡使得雙方喪失了平等協(xié)商的能力； 2. 調(diào)解更多維護(hù)施暴人的利益，因為調(diào)解維護(hù)婚姻現(xiàn)狀，所以損害了受害人的利益； 3. 調(diào)解只是面向未來，不是對以前行為的清算。 分析： 答卷一答法有些欠妥，表現(xiàn)在：（1）沒有與材料有機結(jié)合，沒有使用法言法語；（2）論證有些偏激。 1. 某市交通管理局聲稱將暗中執(zhí)法行為作為打擊違法行為的有力手段，應(yīng)該得到大力支持，這引起了不少的爭議，而此前烏魯木齊市交警則明確規(guī)定不得組織暗中執(zhí)法。 從法理學(xué)的角度談?wù)勀銓Υ藛栴}的看法。 答卷要點分析： 1. 首先對暗中執(zhí)法進(jìn)行了三個方面的限制即暗中執(zhí)法僅是一種執(zhí)法手段；暗中執(zhí)法排除了不良動機；暗中執(zhí)法不違反行政公開原則。因此，合理的暗中執(zhí)法是可取的。 2. 從法理學(xué)的角度看，暗中執(zhí)法屬于自由裁量權(quán)的范圍，因為執(zhí)法要面對社會的復(fù)雜變化情況，賦予執(zhí)法人員一定的自由裁量權(quán)是客觀需要。因此，自由裁量權(quán)運用過程中允許采用不同的手段來進(jìn)行。 3. 從實踐上看，暗中執(zhí)法和行政法公開原則并不排斥，體現(xiàn)了現(xiàn)實執(zhí)法的需要。由于暗中執(zhí)法有極大的被濫用的可能，因此在運用時必須進(jìn)行規(guī)范和制約，讓暗中執(zhí)法真正運行在善治和法治的軌道上。 2. 某市公安局在報紙上承諾，凡是提供線索協(xié)助公安局查獲