第九章-權(quán)利和義務(wù)-B

第九章權(quán)利和義務(wù)一. 名詞解釋1權(quán)利可解釋為規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中、實現(xiàn)于法律關(guān)系中的、主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段。2義務(wù)可理解為設(shè)定或隱含在法律規(guī)范中、實現(xiàn)于法律關(guān)系中的、主體以作為或者不作為的方式保障權(quán)利主體獲得利益的一種約束手段。3 應(yīng)有權(quán)利是權(quán)利的初始形態(tài)，它是特定社會的人們基于一定的物質(zhì)生活條件和文化傳統(tǒng)而產(chǎn)生出來的權(quán)利需要和權(quán)利要求，是主體認為或被承認應(yīng)當享有的權(quán)利。由于應(yīng)有權(quán)利又往往表現(xiàn)為道德上的主張（以道德主張出現(xiàn)），所以也被稱為“道德權(quán)利”。4 應(yīng)有義務(wù)是指雖未被法律明文規(guī)定、但根據(jù)社會關(guān)系的本質(zhì)和法律精神應(yīng)當由主體承擔和履行義務(wù)，通常以“道德義務(wù)”的形式存在，但不是純粹的道德義務(wù)。5習慣權(quán)利是人們在長期的社會生活過程中形成的或從先前的社會中傳承下來的，表現(xiàn)為群體性、重復性自由行動的一種權(quán)利。習慣權(quán)利也是法外權(quán)利。6 法定權(quán)利是通過法律明確規(guī)定或通過立法綱領(lǐng)、法律原則加以宣布的、以規(guī)范與觀念形態(tài)存在的權(quán)利。法定權(quán)利不限于法律明文規(guī)定的權(quán)利，也包括根據(jù)社會經(jīng)濟、政治和文化發(fā)展水平，依照法律的精神和邏輯推定出來的權(quán)利，即“推定權(quán)利”。7法定義務(wù)是根據(jù)國家制定的法律所規(guī)定的必須做出一定行為或不得做出一定行為的約束。8現(xiàn)實權(quán)利，即主體實際享有與行使的權(quán)利，亦稱“實有權(quán)利”?，F(xiàn)實權(quán)利是權(quán)利運行的重點，也是新權(quán)利運行的起點。9現(xiàn)實義務(wù)或?qū)嵱辛x務(wù)是由主體實際承擔和履行的義務(wù)，是法定義務(wù)的現(xiàn)實化?，F(xiàn)實義務(wù)和法定義務(wù)的關(guān)系實際上就是法律的實效與法律的效力的關(guān)系。10基本權(quán)利和義務(wù)是人們在國家政治生活、經(jīng)濟生活、文化生活和社會生活中的根本權(quán)利和義務(wù)，是源于社會關(guān)系的本質(zhì)，與主體的生存、發(fā)展、地位直接相關(guān)的，人生而應(yīng)當有之的，不可剝奪、轉(zhuǎn)讓、規(guī)避、且為社會公認的，因而也可說是“不證自明的權(quán)利和義務(wù)”。它們是人們在基本政治關(guān)系、經(jīng)濟關(guān)系、文化關(guān)系和社會關(guān)系中所處地位的法律表現(xiàn)，一般由憲法或基本法確定或規(guī)定。11 普通權(quán)利和義務(wù)即非基本的權(quán)利和義務(wù)，是人們在普通經(jīng)濟生活、文化生活和社會生活中的權(quán)利義務(wù)，通常由憲法以外的法律或法規(guī)規(guī)定。一般權(quán)利亦稱“對世權(quán)利”，其特點是權(quán)利主體無特定的義務(wù)人與之相對，而以一般人（社會上的每個人）作為可能的義務(wù)人。它的內(nèi)容是排除他人的侵害，通常要求一般人不得做出一定的行為。13一般義務(wù)亦稱“對世義務(wù)”，其特點是無例外地適用于每個人，每個義務(wù)主體無特定的權(quán)利人與之相對。一般義務(wù)的內(nèi)容通常不是積極的作為，而是消極的不作為。14特殊權(quán)利亦稱“對人權(quán)利”、“相對權(quán)利”或“特定權(quán)利”，其特點是權(quán)利主體有特定的義務(wù)人與之相對，權(quán)利主體可以要求義務(wù)人做出一定行為或抑制一定行為。15特殊義務(wù)亦稱“對人義務(wù)”或“特定義務(wù)”，其特點是義務(wù)主體有特定的權(quán)利主體與之相對，義務(wù)主體應(yīng)當根據(jù)權(quán)利主體的合法要求做出一定行為，以其給付、協(xié)助等行為使特定權(quán)利主體的利益得以實現(xiàn)。16第一性權(quán)利亦稱“原有權(quán)利”。第一性權(quán)利是直接由法律賦予的權(quán)利或由法律授權(quán)的主體依法通過其積極活動而創(chuàng)立的權(quán)利。17第一性義務(wù)與第一性權(quán)利相對，由法律直接規(guī)定的義務(wù)或由法律關(guān)系主體依法通過積極活動而設(shè)定的義務(wù)，其內(nèi)容是不許侵害他人的權(quán)利，或適應(yīng)權(quán)利主體的要求而做出一定行為的義務(wù)。義務(wù)主體以自己的作為或不作為滿足權(quán)利主體的合法主張。18第二性權(quán)利亦稱“補救權(quán)利”（或救濟權(quán)利），補救權(quán)利是在原有權(quán)利受到侵害時產(chǎn)生的權(quán)利。19第二性義務(wù)與第二性權(quán)利相對，其內(nèi)容是違法行為發(fā)生后所應(yīng)負的責任。二. 單項選擇 1 D 2D 3C 4 C 5A三多項選擇1ABCD 2ABCD 3 AB 4 ABC 5 ABCD四簡答題1 答：法是以權(quán)利和義務(wù)為機制調(diào)整人的行為和社會關(guān)系的，權(quán)利和義務(wù)貫穿于法律現(xiàn)象邏輯聯(lián)系的各個環(huán)節(jié)、法的一切部門和法律運行的全部過程。首先，權(quán)利和義務(wù)是從法律規(guī)范到法律關(guān)系再到法律責任的邏輯聯(lián)系的各個環(huán)節(jié)的構(gòu)成要素。權(quán)利和義務(wù)是法律規(guī)范的核心內(nèi)容，授予人們一定權(quán)利，或者給人們設(shè)定某種義務(wù)。權(quán)利和義務(wù)是法律關(guān)系的關(guān)鍵要素，這就在于它是依法形成的、以權(quán)利和義務(wù)的相互聯(lián)系和相互制約為內(nèi)容的社會關(guān)系。至于法律責任則是由于侵犯法定權(quán)利或違反法定義務(wù)而引起的、由專門國家機關(guān)認定并歸結(jié)于法律關(guān)系主體的、帶有直接強制性的義務(wù)，亦即由于違反第一性義務(wù)而招致的第二性義務(wù)。其次，權(quán)利和義務(wù)貫穿于法的一切部門。例如，作為國家根本大法和總章程的憲法，它規(guī)定了國家的政治制度、經(jīng)濟制度、文化教育制度和法律制度，實際上就是確認和規(guī)定社會各個階級、階層、集團、民族等社會基本力量在國家生活中的權(quán)利和義務(wù)，并以此為基礎(chǔ)，規(guī)定了公民的基本權(quán)利和義務(wù)，國家機關(guān)及其公務(wù)人員的職權(quán)和職責。再次，權(quán)利和義務(wù)貫穿于法的運行和操作的整個過程。法的運作以立法為起點，以執(zhí)法、守法、司法、法律監(jiān)督為主要環(huán)節(jié)。最后，權(quán)利和義務(wù)全面地表現(xiàn)和實現(xiàn)法的價值。權(quán)利、義務(wù)是法的價值得以實現(xiàn)的方式，正是通過權(quán)利和義務(wù)的宣告與落實，統(tǒng)治階級把自己的價值取向和價值選擇變?yōu)閲液头ǖ膬r值取向和選擇，并借助于國家權(quán)威和法律程序而實現(xiàn)。正因為如此，許多法學家認為，權(quán)利和義務(wù)是法的核心內(nèi)容，也是法學的基本（基石）范疇；并進而主張法學應(yīng)是權(quán)利義務(wù)之學，應(yīng)以權(quán)利和義務(wù)為基本（基石）范疇構(gòu)建當代中國法學理論體系。 2答：現(xiàn)實權(quán)利，即主體實際享有與行使的權(quán)利，亦稱“實有權(quán)利”?，F(xiàn)實權(quán)利是權(quán)利運行的重點，又是新權(quán)利運行的起點。因而現(xiàn)實權(quán)利是法定權(quán)利的另一種參照和評價標準。法定權(quán)利只有轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實權(quán)利，才能成為或再現(xiàn)生活的事實，才對主體有實際的價值，才是真實的和完整的；對于國家來說，才算實現(xiàn)了統(tǒng)治階級的意志和法律的價值。從法定權(quán)利到現(xiàn)實權(quán)利是一個決定性的轉(zhuǎn)變。 3答：權(quán)利和義務(wù)都有明確的界限。權(quán)利和義務(wù)所體現(xiàn)的利益以及為追求這種利益而采取的行動，是被限制在統(tǒng)治階級的根本利益和社會普遍利益之中的，是受社會的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)以及社會文化發(fā)展水平所制約的，即以社會承受能力為限度的。權(quán)利在任何情況下都不會超越社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)以及由它決定的其他制度所產(chǎn)生的制約。權(quán)利義務(wù)界限確定得適當，符合社會物質(zhì)生活條件所提供的可能，可以帶來社會的穩(wěn)定和發(fā)展；反之，就會引發(fā)政治上的動蕩、遲滯甚至破壞社會的發(fā)展。權(quán)利和義務(wù)的界限可從兩方面觀之。一方面是指立法時的界限，即哪些權(quán)利應(yīng)當有，哪些權(quán)利不應(yīng)有，哪些權(quán)利能夠有，哪些權(quán)利不能有。另一方面，權(quán)利界限是指權(quán)利被法概括出來之后在現(xiàn)實生活中運行的界限，即權(quán)利在什么時間、在什么范圍內(nèi)、對什么人能夠?qū)崿F(xiàn)的界限，即法律上的保護力在多大程度上與人的價值相統(tǒng)一的界限。首先，權(quán)利具有時間性。一些權(quán)利可供人終生享有，而有些權(quán)利卻只是一時的。其次，權(quán)利具有空間性。有些權(quán)利的空間是固定的或絕對的，而有些權(quán)利的空間是不固定或相對的。最后，權(quán)利具有對人性。權(quán)利對人的范圍一般應(yīng)分為普通對人范圍和特殊對人范圍兩種界限。普通范圍又稱一般范圍，它是指向所有人的范圍，具有對世性。特殊范圍是指向特定人的范圍，即權(quán)利的效力表現(xiàn)在只有特定的人才承認的義務(wù)上，這個范圍是極其有限的。權(quán)利的對人界限主要是相對權(quán)的界限。 4答：與對法律權(quán)利的分析比較，西方學者對法律義務(wù)的分析是相對匱乏的。在眾多著作中論述的義務(wù)，基本上是道德義務(wù)或宗教義務(wù)。在古希臘、古羅馬時代，沒有明確的法律義務(wù)概念，雖然義務(wù)的觀念在社會中根深蒂固，并且在蘇格拉底、柏拉圖、亞里士多德、西賽羅等思想家的論著中已相當廣泛深入地探討了現(xiàn)今可以稱之為法律義務(wù)的種種實質(zhì)問題。在中世紀的文獻中，亦沒有與法律權(quán)利相對應(yīng)的法律義務(wù)的明確表述。奧古斯丁、托馬斯阿奎那等神學家雖然有過關(guān)于義務(wù)的分析，但它們的分析主要限于宗教義務(wù)和道德義務(wù)的范圍。法律義務(wù)成為獨立概念并被學理分析始于近代。分析法學派的鼻祖霍布斯可能是把義務(wù)與法律權(quán)利對應(yīng)、把義務(wù)作為限定自由之法律約束的第一人。以后隨著權(quán)利義務(wù)平等觀念的傳播，特別是立法的發(fā)展，義務(wù)作為權(quán)利的對應(yīng)物進入更多法學家的視野。20世紀50年代以后，以英國法學家哈特、米爾恩、迪亞斯等為代表的新分析法學派（即語義分析法學派）對義務(wù)概念進行了卓越的研究，其中最突出的特點、也最富有啟迪的是他們越來越強調(diào)義務(wù)概念中的“應(yīng)當”而不是制裁要素從分析“應(yīng)當”入手，對義務(wù)范疇和義務(wù)現(xiàn)象進行了比較全面的分析，涉及義務(wù)的性質(zhì)、義務(wù)的功能、義務(wù)的結(jié)構(gòu)、義務(wù)的表現(xiàn)形式、義務(wù)的沖突、義務(wù)的違反、義務(wù)的實施等，使義務(wù)研究達到了相當深入的程度。 五論述題1答：權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系是權(quán)利義務(wù)理論的基本內(nèi)容。法律關(guān)系主體所擁有的全部權(quán)利，一部分以他人履行義務(wù)而獲得，一部分以自己履行義務(wù)而獲得，除此之外，再沒有第三種形式。從這一立論出發(fā)，權(quán)利義務(wù)關(guān)系對同一主體就形成了兩種形式：當他人履行義務(wù)而自己是單純的權(quán)利主體時，權(quán)利和義務(wù)是以分離的形式統(tǒng)一于一組關(guān)系中的；當該主體既享有權(quán)利又履行義務(wù)而具有雙重性時，權(quán)利和義務(wù)是以相合的形式統(tǒng)一于一組關(guān)系中的。權(quán)利義務(wù)關(guān)系對同一主體兩種形式的結(jié)論來自于馬克思關(guān)于“沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)”的思想，由此，權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系可以概括為對立統(tǒng)一的關(guān)系。權(quán)利義務(wù)的對立統(tǒng)一，首先表現(xiàn)為結(jié)構(gòu)上的相關(guān)關(guān)系。權(quán)利和義務(wù)二者是互相關(guān)聯(lián)的，即對立統(tǒng)一的。權(quán)利與義務(wù)一個表征利益，另一個表征負擔；一個是主動的，另一個是受動的；就此而言，它們是法這一事物中兩個分離的、相反的成分和因素，是兩個互相排斥的對立面。同時，它們又是相互依存、相互貫通的。相互依存表現(xiàn)為，權(quán)利和義務(wù)不可能孤立存在和發(fā)展。它們的存在和發(fā)展都必須以另一方的存在和發(fā)展為條件。相互貫通表現(xiàn)為權(quán)利和義務(wù)的相互滲透、相互包含以及一定條件下的相互轉(zhuǎn)化。從上述對立統(tǒng)一關(guān)系的意義上，可以說“沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)”。權(quán)利與義務(wù)一方如果不存在了，另一方也不能存在。權(quán)利和義務(wù)的另一關(guān)系式是數(shù)量上的等值關(guān)系。權(quán)利和義務(wù)在數(shù)量上是等值的。首先，一個社會的權(quán)利總量和義務(wù)總量是相等的。在一個社會，無論權(quán)利和義務(wù)怎樣分配，不管每個社會成員具體享有的權(quán)利和承擔的義務(wù)怎樣不等，也不管規(guī)定權(quán)利與規(guī)定義務(wù)的法條是否相等，在數(shù)量關(guān)系上，權(quán)利與義務(wù)總是等值或等額的。其次，在具體法律關(guān)系中，權(quán)利義務(wù)互相包含。權(quán)利的范圍就是義務(wù)的界限，同樣，義務(wù)的范圍就是權(quán)利的界限。因而權(quán)利主體超越義務(wù)范圍，要求義務(wù)主體去從事“超法義務(wù)”或“法外義務(wù)”是非分非法主張，義務(wù)主體有理由拒絕接受。另一方面，權(quán)利主體有資格要求義務(wù)主體不折不扣地履行義務(wù)，以保障其權(quán)利的實現(xiàn)。權(quán)利義務(wù)關(guān)系的第三種展現(xiàn)方式是功能上的互補關(guān)系。權(quán)利和義務(wù)各有其獨特的而總體上又是互相補充的功能。第一，權(quán)利直接體現(xiàn)法律的價值目標，義務(wù)保障價值目標和權(quán)利的實現(xiàn)。法律總是以確認和維護某種利益為其價值目標，并且以權(quán)利的宣告直接體現(xiàn)其價值目標。當價值目標得以確立并且由權(quán)利加以體現(xiàn)之后，義務(wù)的設(shè)定就是必不可少的。第二，權(quán)利提供不確定的指引，義務(wù)提供確定的指引。權(quán)利和義務(wù)都有指引人們行為的功能。但它們指引行為的方式及其結(jié)果是不同的。第三，確定指引與不確定指引標識著義務(wù)與權(quán)利另一功能上的差別：義務(wù)以其強制某些積極行為發(fā)生、防范某些消極行為出現(xiàn)的特有的約束機制而更有助于建立秩序，權(quán)利以其特有的利益導向和激勵機制而更有助于實現(xiàn)自由。權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的第四種展現(xiàn)方式是價值意義上的主次關(guān)系。從價值意義或綜合價值的視角，在法律體系即權(quán)利義務(wù)體系中，權(quán)利和義務(wù)的地位不是各自半斤八兩，而是有主要與次要、主導與非主導之分。由于各個歷史時期的社會經(jīng)濟、文化、政治的性質(zhì)和結(jié)構(gòu)不同，法律的價值取向不同，權(quán)利與義務(wù)何者為本位，是歷史地變化著的；古代法律總體上是以義務(wù)為本位，現(xiàn)代法律是或應(yīng)當是以權(quán)利為本位；在權(quán)利本位的法律模式中存在著階級本質(zhì)、社會意義的差別。所謂權(quán)利本位指的是這樣一些法律特征：第一，社會成員皆為法律上平等的權(quán)利主體，權(quán)利本位意味著法律面前人人平等。第二，在權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系范圍內(nèi)，權(quán)利是目的，義務(wù)是手段，法律設(shè)定義務(wù)的目的在于保障權(quán)利的實現(xiàn)；權(quán)利是第一性的因素，義務(wù)是第二性的因素，權(quán)利是義務(wù)存在的依據(jù)和意義。第三，在法律沒有明確禁止或強制的情況下，可以做出權(quán)利推定，即推定為公民有權(quán)利（自由）去作為或不作為。第四，權(quán)利主體在行使其權(quán)利的過程中，只受法律所規(guī)定的限制，而確定這種限制的目的又在于保證對其他主體的權(quán)利給以應(yīng)有的同樣的承認、尊重和保護，以創(chuàng)造一個盡可能使所有主體的權(quán)利都得以實現(xiàn)的自由、公平而且安全的法律秩序。 2答：以權(quán)利主體為標準，可以將權(quán)利分為私權(quán)利和公權(quán)利兩類。私權(quán)利通常是指以滿足個人需要為目的的個人權(quán)利。公權(quán)利則是指以維護公益為目的的公共團體及其責任人在職務(wù)上的權(quán)利。權(quán)力的擁有者只能是表現(xiàn)出強制力和支配力的專門機關(guān)、執(zhí)行職務(wù)的公職人員或?qū)?nèi)的社會集團的代表，公民不能成為權(quán)力主體；而權(quán)利主體卻是公民個人，國家或集團在成為權(quán)利主體的時候，已是與公民平等的在法律上的被人格化了的“人”。權(quán)力的內(nèi)容重在“力”上，表現(xiàn)為某種形式的強制或管理。權(quán)利的內(nèi)容則側(cè)重于“利”，表現(xiàn)為權(quán)利人要求實現(xiàn)的價值。二者指向?qū)ο蟮拇_定程度不同。權(quán)力的指向?qū)ο笫翘囟ǖ?，管理活動與支配行為