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如何應對承包商的施工索賠 作者：陸美華 2006-11-15 索賠是在工程承包合同履行中，當事人一方由于另一方未履行合同所規(guī)定的義務而遭受損失時，向另一方提出賠償要求的行為。當前“工程量清單計價”模式在全國建設領域逐步推行?！肮こ塘壳鍐斡媰r”是由政府宏觀調控，市場競爭形成價格，這樣“最低價”中標將可能成為招標市場的主要選擇方式之一，“最低價”招標方式的實行會使工程承包市場出現越來越激烈的競爭局面，加之國內建筑市場的縮減，各承包商競爭過程中為了爭工程將會競相壓價奪標，最終會使施工承包價接近工程成本，工程利潤接近于零，于是施工索賠成了承包獲利或減少損失的不可缺少的手段。國際工程索賠的案例表明，精明的承包商可以索賠額高達10%20%，然而，對于業(yè)主來說，索賠費用則是預算外支出，那么作為業(yè)主如何應對承包商的施工索賠呢？嚴格講，索賠是不可控制的。索賠是一種經濟補償行為，而不是懲罰，索賠的損失結果與被索賠人的行為并不一定在法律上構成因果關系，正確地開展索賠有利于促進雙方加強內部管理、嚴格履行合同，合理確定工程造價。索賠的范圍可以是設計承包商的索賠，也可以是監(jiān)理承包商的索賠，通常主要是指施工承包商的索賠。索賠是由于業(yè)主或其他方面的原因，致使承包者在項目施工中付出了額外的費用或造成了損失，承包方通過合法途徑和程序，通過談判、訴訟或仲裁，要求業(yè)主償還其在施工中的費用損失。我國民法通則第一百一十一條規(guī)定，當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定條件的，另一方有權要求履行或者采取補救措施，并有權要求賠償損失；清單規(guī)范也強調了“承包人可提出索賠要求”。合情合法索賠，業(yè)主在工程建設初期就應該合理計劃，采取多方面措施應對索賠事件。一、注重咨詢和專家論證，通過學習來提高工程建設管理水平傳統(tǒng)的項目管理模式中工程建設過程為設計招標建造，在我國往往是項目法人選定的代表人基建人員，從事工程建設，包括可行性研究、設計、設備采購、施工、竣工投產等工作?；ㄈ藛T在整個項目的工程管理往往只是一次的活動，工程結束后便成為項目工程的工程管理或維修人員，他們很難通曉設計、施工、商務法律、管理，難以預料和應對施工中的某些突發(fā)情況，從而產生索賠事件。因此，工程建設中一定要對不很明白和吃不準的，向有關專家進行咨詢。許多項目和施工索賠事件，采納專家的一個主意就會防患于未然，為工程建設節(jié)約大量資金。還可以通過以建設經理管理代替?zhèn)鹘y(tǒng)的管理模式，由建設經理來負責整個工程項目的管理，應對各種索賠事件的經驗，從而能更好地處理索賠。 二、編制工程項目管理預算，給索賠費用預留額度我國工程建設有著嚴格的基建程序，經批準的建設項目設計總概算的投資額，是該項目工程建設的最高限額。索賠費用是預算外支出，一般并在預備費中，然而工程實踐中，預備費用于工程實驗、變更、材料漲價的支出等方面也常常捉襟見肘，顯現不足，且預備費用僅為建安費用的5左右，難以應付高達10甚至更高的索賠費用，因此需要另外解決，又不能違背基建程序。而項目管理預算很好地解決了這一問題，項目管理預算是在國家批準的初步設計概算基礎上，以利于業(yè)主進行有效管理為目的，依據招標文件進行編制，編制過程中可對設計和其他原因造成的各項目工程量變化，施工條件、工藝條件變化，在批準的設計概算靜態(tài)投資額之內進行合理調整。項目管理預算一般在主體工程招標設計完成的不同時段，有針對性地分期編制招標工程的項目管理預算。項目管理預算比設計概算更結合工程實際，通常比設計概算要小10%，一方面有利于業(yè)主加強對投資的控制和管理，另一方面又相當于留下了一筆預備費（預留金）。 三、加強對索賠事件的前瞻性，有效避免過多索賠事件的發(fā)生工程開工前應仔細做好地質勘察工作。施工索賠費用經常強調索賠事件的發(fā)生屬于有經驗的承包商不能夠合理預見和控制的不利施工條件，如發(fā)現不良地質條件、軟地基，遇到流砂、發(fā)現文物即墓穴等。實際工程中，由于承包商沒有對地質意外情況作準備，往往是在事件發(fā)生后才采取措施，容易產生窩工費、機械閑置費等多種費用，從而增加工程成本。如某合同中規(guī)定，業(yè)主應向承包商提供料場的位置，在施工中承包商發(fā)現業(yè)主所提供的料場，其數量、質量都不能滿足工程需要，不得不另辟料場，增加了費用。最終承包商成功索賠到了該項費用。所以在工程建設初期應該詳細勘察地區(qū)環(huán)境和地質狀況，避免增加工程成本。預防索賠事件的發(fā)生，尤其應該注意編制施工合同，認真推敲文字條款。目前許多引起索賠的原因，合同管理薄弱是主要問題之一。編制好施工合同文件，是減少施工索賠最重要的環(huán)節(jié)，施工合同的缺陷或失誤往往會導致施工索賠?，F在承發(fā)包雙方都使用通用的合同樣本，這種合同共同點多、差異性少，因此，編制合同條款時往往審查不認真，措辭不夠嚴密，各種含義不一致，這就可能導致索賠的發(fā)生。編制施工合同還應考慮到在施工中可能產生的各種問題，使合同文件的規(guī)定符合實際情況，使條款間一致。如日本大成公司承包的魯布革水電站隧洞開挖工程在施工過程中，因中方合同條款擬定文字疏忽，石方量計算合同條款有的地方用to the line(至開挖設計輪廓線)，有的地方又用from the line（從開挖設計輪廓線），按前者可以理解為自然方計量，按后者則解釋為按開挖后的石方計量，雖然一字之差，但對于長達9千米的隧洞開挖來說，兩種計算法總工程量相差510（相當于2.5萬5萬立方米）,作為承包商的日本大成公司抓住合同文字漏洞，使索賠成功。值得注意的是，目前實行工程量清單計價，合同價格的確定和調整發(fā)生了新的變化，合同價款的訂立、條款的調整和措施費用的確定方式，原通用合同條款應有變化才能適用，因此，業(yè)主在訂立合同時應增強合同意識、風險意識，才能從源頭上減少索賠。 四、施工過程中，及時解決發(fā)生的問題在工程施工過程中，工程師要將預料到的可能發(fā)生的問題及時通知承包商，避免由于工程返工所造成的工程成本上升，這樣也可減少承包商的壓力，減少利潤損失。此外，工程師在項目實施過程中，應對可能引起索賠的部分有所預測，及時采取恰當的補救措施，避免過多索賠事件的發(fā)生。施工中工程師要加強施工現場管理，做好現場情況記錄。施工現場記錄是處理索賠問題的主要依據?，F場記錄可以是照片、錄像、日記、現場描述、會議記錄等。有些承包商為了達到目的，會不擇手段，混淆是非，提出索賠。若有工程照片、錄像等原始資料，就有了最有力的證據。減少索賠事件還應注意避免第三方的干擾影響。對于大型建設項目，經常會有幾家承包商同時施工，施工干擾經常發(fā)生，若這種干擾得不到解決，也可能會引起索賠事件。一旦有干擾事件苗頭出現，應立即采取主動的措施。五、合理反索賠，減少索賠量業(yè)主反索賠包括二個方面，其一是，業(yè)主可對承包商提出的索賠要求進行分析提出反索賠，這樣能很快的減少索賠款甚至取消索賠款的數量。如某工程外部通道中有一段1公里土路，業(yè)主于旱季組織投標人去現場踏勘是道路暢通。承包商中標后，按監(jiān)理要求進場。時逢雨季，不斷的陰雨使該段土路很難通行，承包商不得不修路后再進場。事后承包商提出索賠，業(yè)主則利用反索賠原理，強調進場發(fā)生困難，道路條件并無變化，由于雨季陰雨引起，這種一般天氣條件，承包商應能預見得到，不屬于業(yè)主風險，故承包商索賠不成立。其二是業(yè)主也可對承包商施工質量存在問題和拖延工期，影響業(yè)主對該工程的利用，給業(yè)主帶來經濟損失，而向承包提出費用反索賠要求。由于業(yè)主在反索賠時處于主動的有利地位，業(yè)主除了可拒絕支付索賠費用外，亦可在經工程師證明承包人有責任致使業(yè)主產生損失時，可以直接從應付工程款中扣回款項，或從銀行保函中得到補償。但使用反索賠時，應注意反索賠的合理性，處理不當將會引起訴訟。在工程建設管理體制不斷改革的今天，“控制量、指導價、競爭費”是工程造價改革的方向，業(yè)主應該理