2018年XX司法考試四卷案例分析題(5).doc

2018年XX司法考試四卷案例分析題(5) xx年司法考試已經(jīng)結(jié)束，出guo為考生們準備了2018年國家司法考試四卷案例分析題，希望能幫到大家，想了解更多資訊，請關注我們，會第一時間更新。 【案例一】 【案情】甲于xx年1月1日借給乙100萬元，依雙方約定，乙應于xx年12月31日返還借款，月息1.5%. 1.如果甲于達成借款協(xié)議后反悔，不愿借款給乙，乙可否要求甲承擔違約責任?為什么? (一)情景一：乙未經(jīng)甲同意，與丙約定由丙承受其對甲的債務。 1.乙與丙約定由丙承受其對甲的債務，此約定的效力如何? 2.依照乙丙之間的債務承擔協(xié)議，丙于xx年12月31日向甲清償本息，甲起初以丙不是債務人為由拒絕受償，但是又于xx年1月31日表示受領，試分析當事人間的法律關系的變動情況。 (二)情景二：甲雖然承諾不將債權轉(zhuǎn)讓給他人，但卻瞞著乙于xx年6月30日將債權讓售給丁，以借款應急。 3.甲將債權轉(zhuǎn)讓給丁的行為效力如何? 4.丁于xx年12月31日向乙出示了甲轉(zhuǎn)讓債權給自己的證明，請求乙付款時，才知道乙已經(jīng)于12月初陷于支付不能，丁可否請求甲賠償損害。 【答案】 1.解析：乙不可以要求甲承擔違約責任。因為自然人之間的借款合同為實踐合同，甲未向乙提供借款，則借款合同不生效，不存在違約責任的問題。 1.解析：債務承擔系由新債務人代替舊債務人，新債務人的責任財產(chǎn)和信用等因素會影響到債權人債權的實現(xiàn)。債務承擔關系債權人利益甚切，實際上是對債權的處分，故必須有債權人的參與。合同法第84條規(guī)定：“債務人將合同的義務全部或部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應當經(jīng)債權人同意。”未經(jīng)債權人同意，債務人與第三人之間訂立的債務承擔合同尚不能發(fā)生效力，可將其視為效力待定的一個類型。本題中，乙丙之間的約定未經(jīng)甲同意，屬于效力待定。法律教 育網(wǎng) 2.解析：債權人對于債務人與第三人所訂立的債務承擔合同有同意權，該權利在性質(zhì)上為形成權。丙于xx年12月31日向甲清償本息，甲拒絕受償?shù)男袨椋挂冶g的債務承擔協(xié)議歸于無效。所以債權債務關系的當事人仍為甲和乙，甲可以要求乙償還借款。債權人的同意權性質(zhì)上為形成權，拒絕同意的意思表示作出后不得撤銷。所以，甲于xx年1月31日向丙表示受領，不能視為對拒絕受償意思表示的撤銷，此時債務承擔協(xié)議已經(jīng)無效了，丙沒有義務償還借款。 3.解析：原則上，債權可以自由讓與。但是，在一些情況下，債權讓與也受到限制，依當事人的約定不得讓與即為其中很重要的一類。債權人與債務人約定不得讓與某項債權的，基于意思自治的原則，債權人不得讓與。但是，債權人與債務人之間關于債權不得讓與的約定并不對外公示，第三人(債權受讓人)可能并不知情。因此，如果債權人違反該約定而將債權讓與，一般認為，當受讓人為善意時，該讓與行為有效，以維護交易安全。本題中，甲乙約定債權不得讓與，甲違反約定讓與，從題意看丁為善意，該轉(zhuǎn)讓行為有效。但是，未經(jīng)通知債務人，對債務人不生效力。 4.解析：不能。在債權讓與中，讓與人對讓與的債權有擔保義務。讓與人須確保其所讓與的債權確實存在，這一點是由債權讓與屬于處分行為的性質(zhì)決定的(讓與人須具有債權的處分權)但是，即便在有償轉(zhuǎn)讓的場合，原則上讓與人的擔保義務也僅限于被讓與債權的真實性，而不包括保證債權能夠?qū)崿F(xiàn)。易言之，除非讓與合同另有約定，否則讓與人對于債務人的支付能力不負有擔保義務，債權不能實現(xiàn)的風險由受讓人承擔。所以，丁不可因為乙陷于支付不能而要求甲賠償損害。 【案例二】 【案情】甲(1994年1月22日出生)因xx年8月7日以暴力、脅迫方式搶劫去少年宮上課的學生張某500元學費，于xx年10月19日被判處有期徒刑3年，緩期5年執(zhí)行。xx年1月21日，甲在網(wǎng)吧上網(wǎng)，肚子餓了想買些東西吃，卻發(fā)現(xiàn)自己“囊中羞澀”，此時看見李某正放學回家，便心起歹意，走上前去抓住李某的領口將其拽到隱蔽處，要李某給保護費，李某非常害怕，就將身上僅有的10元零用錢全部上交，甲看到李某身上并無其他財物，就放李某回去了。次日，甲向朋友乙(1991年11月30日出生)說起該事時，乙告訴甲李某的父親是個富商，整天一副自以為了不起的樣子，乙十分看不慣，想和甲一起把李某抓起來，嚇唬嚇唬其父親，甲表示同意。于是，當天下午，乙與甲就一起把李某拽到乙的家中，軟禁起來，并打電話給李某的父親說已經(jīng)把李某綁架，威脅其不得報警。李某的父親在接到電話后馬上報了警。到了晚上，甲想到自己還在緩刑期間，最好不要犯事，就在夜里2點左右趁乙睡著后，偷偷將李某放了，送他回家，并打算隨后去公安局自首。由于李某家里已經(jīng)有警察埋伏，甲被當場抓獲。后經(jīng)甲的帶領，警察將乙抓獲。經(jīng)查明，乙于xx年12月30日因搶劫被判處3年有期徒刑，并于xx年6月30日獲假釋出獄。乙出獄后，結(jié)交了一女友丙(1994年8月13日出生)，并曾與甲發(fā)生過一次性關系，xx年10月，兩人分手。 【問題】 1.甲和乙把李某拽至乙家中軟禁起來，并打電話給李某的父親說已經(jīng)把李某綁架，威脅其不得報警的行為，是否構(gòu)成犯罪?構(gòu)成何罪?為什么? 2.甲和乙是否構(gòu)成共同犯罪? 3.對甲是否應當數(shù)罪并罰?為什么? 4.甲具有哪些法定的量刑情節(jié)? 5.對乙是否應當數(shù)罪并罰?為什么? 【答案】 1.(1)甲的行為構(gòu)成犯罪，構(gòu)成非法拘禁罪。甲在其生日當天出于嚇唬李某父親的目的，而將其自李某軟禁起來的行為構(gòu)成非法拘禁行為。雖然生日當天甲未滿16周歲，對非法拘禁行為不負刑事責任，但其非法拘禁行為一直延續(xù)到第二天凌晨2點，甲此時已滿16周歲，應負刑事責任，構(gòu)成非法拘禁罪。 (2)乙的行為構(gòu)成犯罪，構(gòu)成非法拘禁罪。因為乙與甲合謀出于嚇唬李某父親的目的，而把其自李某軟禁起來的行為是非法拘禁行為，而不是綁架行為。 2.甲與乙為共同犯罪，共同構(gòu)成非法拘禁罪。 3.對甲應當以非法拘禁罪與搶劫罪數(shù)罪并罰。因為甲還在搶劫罪的緩刑考驗期內(nèi)，在緩刑考驗期內(nèi)再犯罪的，應當撤銷緩刑，直接根據(jù)刑法第69條的規(guī)定，將非法拘禁罪與搶劫罪數(shù)罪并罰。 4.甲具有如下法定的量刑情節(jié)：(1)甲犯非法拘禁罪時未滿18周歲，對其應當從輕或者減輕處罰;(2)甲在被警察抓獲之前確實已經(jīng)準備投案，應視為自動投案，可以認定為自首，對其可以從輕或者減輕處罰;(3)在甲的幫助下將乙抓獲，甲的行為構(gòu)成立功，對其可以從輕或者減輕處罰;(4)甲在與乙共同犯非法拘禁罪的過程中處于從犯地位，應當從輕、減輕或者免除處罰。 5.對乙以非法拘禁罪一罪論處即可。理由：(1)乙出獄后未滿16周歲，與未滿14周歲的*偶爾發(fā)生性關系，情節(jié)輕微，因此，該行為不構(gòu)成犯罪;(2)乙犯非法拘禁罪時，其假釋考驗期已滿，不應再撤銷假釋并進行數(shù)罪并罰。 【案例三】 【案情】甲省環(huán)保廳發(fā)布加強環(huán)境保護管理的規(guī)定，明確規(guī)定該省各級環(huán)境保護行政管理部門在實施管理的過程中可以采取查封、扣押的強制措施，還可以處以一定數(shù)額的罰款。A企業(yè)是一家化工企業(yè)，A企業(yè)所在地乙縣環(huán)保局根據(jù)群眾舉報，依據(jù)加強環(huán)境保護管理的規(guī)定對該企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品進行了扣押，查明A企業(yè)生產(chǎn)中嚴重問題： 【問題】 1.本案中有哪些行政行為?哪些屬于行政訴訟的受案范圍? 2.如何確定本案的被告、級別管轄和起訴期限?請分別說明。 3.如果被告不提供證據(jù)，法院該如何處理? 4.法院只審理合法性問題，不審理合理性問題的說法是否正確?為什么? 5.A企業(yè)在向乙縣政府提出復議的過程中能否對加強環(huán)境保護管理的規(guī)定提出附帶審查的要求?為什么? 6.法院對加強環(huán)境保護管理的規(guī)定是否可以進行審查?若進行審查，經(jīng)審查后對該加強環(huán)境保護管理的規(guī)定應如何處理? 【答案】 1.(1)甲省環(huán)保廳發(fā)布加強環(huán)境保護管理的規(guī)定; 乙縣環(huán)保局扣押A企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品、乙縣環(huán)保局對A企業(yè)的罰款; 乙縣政府的復議決定。 (2)、都屬于行政訴訟的受案范圍。 2.(1)被告是乙縣政府。根據(jù)行政訴訟法規(guī)定，復議機關改變原具體行政行為的，復議機關為被告。在本案件中復議機關乙縣政府加重了對A企業(yè)的行政處罰，屬于復議機關改變原具體行政行為的情形，應以乙縣政府為被告。 (2)乙縣所在地的中級人民法院。根據(jù)最高人民法院關于行政案件管轄若干問題的規(guī)定，被告為縣級以上人民政府的案件屬于應當由中級人民法院管轄的第一審行政案件。本案的被告是乙縣政府，所以應由乙縣政府所在地的中級法院管轄。 (3)起訴的期限是自收到復議決定書15日內(nèi)。根據(jù)行政訴訟法規(guī)定，申請人不服復議決定的，可以在收到復議決定書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。在本案中A企業(yè)對復議決定不服，應該在收到復議決定書15日內(nèi)，向人民法院提起訴訟。 3.視為被訴具體行政行為沒有相應的證據(jù)，該具體行政行為應被判決撤銷。根據(jù)最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定，被告不提供證據(jù)或無正當理由逾期提供證據(jù)的，視為被訴具體行政沒有相應的證據(jù)，行政行為沒有合法的根據(jù)，法院應予以撤銷。 4.不正確。根據(jù)行政訴訟法，人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查;但是，行政處罰顯失公正的，法院可以判決變更。因此，法院一般只審查被訴具體行政行為的合法性，但對行政處罰還可以審查其合理性。本案中的罰款屬于行政處罰。 5.可以。根據(jù)行政復議法，公民、法人或其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據(jù)的行政規(guī)定(即除規(guī)章、國務院行政法規(guī)、決定、命令之外的抽象行政行為)不合法，在對具體行政行為申請行政復議時，可以一并向復議機關提出對該規(guī)定的審查申請。本案中加強環(huán)境保護管理的規(guī)定是省環(huán)保廳發(fā)布的規(guī)定，在行政復議時可以附帶請求審查。 6.可以;經(jīng)審查后，應不承認其效力。理由如下：(1)加強環(huán)境保護管理的規(guī)定不是正式的法律淵源，對人民法院不具有法律規(guī)范意義上的約束力。根據(jù)最高人民法院關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要，人民法院經(jīng)審查認為被訴