【學習筆記】采購法務與合同管理.doc

【學習筆記】采購法務與合同管理一.合同的概念:合同的廣義概念:指任何確立當事人權(quán)利義務的協(xié)議.合同的狹義概念:僅僅指民事意義上的合同,是指確立,變更和終止民事法律關(guān)系的協(xié)議.案例1:1999年,經(jīng)某市工商局同意,200戶個體戶到該局投資興建的輕工業(yè)批發(fā)市場設(shè)攤經(jīng)營,工商局為他們頒發(fā)了臨時營業(yè)執(zhí)照和攤位證,并分別收取了三年管理費和攤位費.工商局收取的攤位費主要用于建設(shè)市場時的貸款.2000年1月,工商局根據(jù)有關(guān)部門疏通輕工業(yè)批發(fā)市場消防通道的要求,將該200戶個體戶的攤位遷移到批發(fā)市場后面的露天地,后又轉(zhuǎn)移到不屬于工商局所有的星星市場.這兩次攤位的轉(zhuǎn)移并沒有征求200戶個體戶的意見,為此,雙方發(fā)生糾紛,200戶個體戶訴至法院請求工商局返還攤位費,賠償營業(yè)損失.工商局則認為其與200戶個體戶之間是行政管理關(guān)系,收取的攤位費屬于行政收費,法院不應作為民事案件受理.案例分析:在本案中,工商局對于批發(fā)市場具有雙重身份,既是工商行政管理機關(guān),又是該市場的投資開辦主體.作為工商行政管理機關(guān),工商局對該批發(fā)市場進行的市場監(jiān)督等行政執(zhí)法行為不受合同法的調(diào)整;但作為該批發(fā)市場的投資開辦主體,工商局則成為民事主體,它與其他民事主體在法律地位上是平等的,其收取攤位費的行為是民事行為,而不是行政法上的行政行為,因為應收到民事法律的調(diào)整.故法院作為民事案件對此案進行審理.二.合同的特征:主體特征:合同關(guān)系的主體,又稱當事人,包括平等主體的自然人,法人和其他組織.客體特征:合同的權(quán)利和義務指向的對象-標的物形式特征:合同的形式,是當事人合意的表現(xiàn)形式,是合同內(nèi)容的外部表現(xiàn)形式和載體.建立法律關(guān)系的意圖：當事人應當具有明確的訂立合同的目的。中國第6條規(guī)定:當事人訂立合同,有書面形式,口頭形式和其他形式.法律,行政法規(guī)規(guī)定采取書面形式的,應該采用書面形式.當事人約定采用書面形式的,應當采用書面形式.中國第11條規(guī)定:合同書,信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報,電傳.傳真,電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件),都是合同的書面形式.推定形式：當事人未用語言，文字表達其意思表示，僅用行為向?qū)Ψ桨l(fā)出要約，對方接受該要約，作出一定或指定的行為做承諾，合同成立。（如：超市購物，停車場收費等）案例2:2003年8月，天津的A公司為了滿足市場對月餅的需求，打算購入一批月餅。A公司業(yè)務員通過網(wǎng)絡搜索，發(fā)現(xiàn)海南的B公司有貨，且價格適中，于是通過電子郵件形式與B公司銷售人員進行多次的信息往來。2003年8月24日，雙方就月餅買賣的規(guī)格，價格，數(shù)量，付款等事項通過電子郵件達成協(xié)議，其中交貨日期為2003年9月10日前。正當B公司銷售人員組織貨源時，B公司銷售部經(jīng)理確認為僅憑電子郵件形式，很難說合同已經(jīng)有效成立，于是告知銷售人員將電子郵件的內(nèi)容打印出來，簽字后用特快專遞寄到天津讓買方A公司簽字。銷售人員按照指令，在2003年8月27日發(fā)出特快專遞，注明：“本函為對以往電子郵件內(nèi)容的確認，如欲訂立和同合同，請于5日內(nèi)，簽字后同樣以特快專遞形式將本函寄回至我處，過期不候?！盇公司于8月29日收到快遞后，立即在上面簽字蓋章，并在當日以特快專遞方式將確認函件寄回海南B公司。按照特快專遞的正常速度，兩日內(nèi)可達到海南，但由于南方各航班因暴雨而延誤，直到2008年9月4日才送到賣方B公司。B公司收到確認函后認為，有效日期已過，加上中秋時節(jié)客戶很多，便不再理會此事。2003年9月10日，A公司督促B公司履行交貨義務，但B公司認為，合同并未成立。2003年9月12日中秋過后，A公司以B公司違約為由將其告上法庭，要求賠償損失。案例分析:按照中國合同法的規(guī)定：合同書,信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報,電傳.傳真,電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件),都是合同的書面形式.所以，2003年8月24日，雙方就月餅買賣的規(guī)格，價格，數(shù)量，付款等事項通過電子郵件達成的協(xié)議，屬于合同的書面形式。如雙方認可，則合同成立。案例3:劉玲和梁偉準備結(jié)婚，但由于婚禮籌備相當盛大，所以經(jīng)濟上出現(xiàn)了短缺，劉玲于是找好友王飛借了5萬來準備婚禮。在婚禮上，兩人其他的朋友對王飛說：你們兩的關(guān)系這樣好，5萬就不用還啦，就給劉玲好啦?！蓖躏w見朋友都在，就說“算了就算了?！眲⒘嵋姞罴凑f：“那我就不還啦，就當你送的禮金就是了?！?1個月后，王飛由于有急事需要錢，所以就催劉玲還當時借的5萬元，但劉鈴說“當時不是說好了嗎，就當你送給我的，不用還了。你現(xiàn)在怎么又要我還呢？”王飛說“當時我是開玩笑的，不能當真。”后王飛多次催款未果，隨向人民法院提出訴訟。案例分析：本案涉及的是當時人意思表示是否真實的問題。王飛當時在此場合并沒有真實的贈予的意思表示，完全是一種開玩笑的語氣，構(gòu)不成一個贈予合同。這一點從后來王飛向劉嶺要款就可以看出來。如果雙方?jīng)]有明確的訂立合同的意圖，合同雙方未達成一致的意思表示，合同就不能成立。至于劉玲當時表示接受的意思是否真實無關(guān)緊要。因為贈送是雙方法律行為，只要一方缺乏真實意思表示就不成立。三.合同法的基本原則： 合同自由原則誠實信用原則-帝王條款 合法原則 鼓勵交易原則案例3：周某和吳某在家中賭博，周某每次必輸，不但輸?shù)羧控敭a(chǎn)，而且最后還欠吳某2萬元人民幣。后經(jīng)過中間人協(xié)調(diào)，二人口頭約定，由周某將錢交給中間人，再由中間人交給吳某。后吳某經(jīng)過多次追討無果，隨糾集一群兄弟到周某加中追債，打壞周某加中的物品，強迫周某立下欠款2萬元人民幣的借據(jù)，隨后周某向法院起訴。案例分析:根據(jù)合同法的規(guī)定：當事人訂立，履行合同，應當遵守法律，行政法規(guī)，社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益。周某和吳某達成的協(xié)議是有關(guān)賭債的協(xié)議，而賭博是國家明令禁止的活動，所以，周某和吳某因賭博而產(chǎn)生的債務是違反法律，行政法規(guī)規(guī)定的合同，違背了合同法的基本原則中的“合法原則”，因此，此合同無效。案例4：A君是某高校學生，曾經(jīng)申請取得公費去美國一所大學攻讀學位的機會，但出國前需要向國家支付培養(yǎng)費3萬元，以及數(shù)萬元的保證金。為了能出國，A君決定將自己老家的一棟房屋賣掉。由于比較緊急，而且對房地產(chǎn)行情不熟悉，經(jīng)人介紹，以較低價格賣給了B君。但A君回北京后，卻因簽證拒簽而沒有能出國。A君后來回老家時，偶然聽到大家議論其賣房子的事情，才知道自己被B君和介紹人騙了，發(fā)現(xiàn)自己的賣價比市場價格低了一半多還多。于是找B君要求解除房屋買賣合同。B君不同意，A君只好向法院起訴，要求解除合同。案例分析:A君和B君達成的房屋買賣合同，當時出于A君要出國而著急出賣其房屋，而買方B君明顯利用這一危機情勢，以低于市場價一半多的不公平價格買下，違反了合同法的誠實信用原則，在合同訂立時顯失公平。所以應判決：A君撤消房屋買賣合同的請求應該支持，B君應返還房屋，A君應退還房款。四。合同成立的要件：必須存在雙方或多方的當事人必須對合同的主要條款達成意思一致。這是合同成立的主要標志之一必須經(jīng)過要約和承諾兩個階段。合同法第12條規(guī)定了合同的主要條款：1.當事人的名稱或姓名及地址2.標的3.數(shù)量4.質(zhì)量5.價款和酬金6.履行期限，地點和方式7.違約責任8.爭議的解決方法以上只是合同成立的一般要件，由于合同的性質(zhì)和內(nèi)容不同，就有一些合同成立特別的條件。例如：實踐性合同，就以實物的交付為合同成立的要件。要式合同就必須履行一些特定的義務才能成立。中國合同法要求的必須登記的合同，也必須登記后才能成立。明確合同成立的要件，可區(qū)分違約責任和締約過失。在合同成立之前，因違約而導致的損失，屬締約過失責任。合同成立后的違約，則需要承擔法律責任。案例5：A公司將一專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓給外商B公司，兩公司在6月3日簽定合同，6月5日報國家專利局審核，國家專利局于6月21日批準并登記。請問：合同的成立日期是幾月幾日？案例分析：按照合同法規(guī)定：中國合同法要求的必須登記的合同，也必須登記后才能成立。因A，B公司的合同中涉及到專利的轉(zhuǎn)讓，所以，必須在登記后合同方能成立。故合同成立日期為：6月21日。五.要約和承諾 1.要約的概念:要約又稱為發(fā)盤,出盤,發(fā)價,出價,報價,是一種訂約行為.要約是訂立合同必經(jīng)的階段.2.要約構(gòu)成的要件:1)要約是由有訂約能力的特定人做出的意思表示;2)要約的內(nèi)容必須確定,完整和具體;3)要約必須有訂立合同的目的,同時要約人愿意受要約的拘束.4)要約要向特定的人發(fā)出5)要約必須送達受要約人.在大陸法系中,要約的生效采取到達主義,即要約只有達到了要約人的范圍內(nèi)才能產(chǎn)生法律效力.而在英美法系中,要約的生效采取投郵主義.即要約一經(jīng)發(fā)出就生效.案例6：A（天津）在4月5日向B（深圳）發(fā)出一份商業(yè)要約普通信函，要以某種價格購買B的一件商品。4月10日信函到達B處，但B正好外出，4月12日才回來，請問此要約生效的時間？案例分析：根據(jù)要約生效的條件，大陸法系采取“達到主義”，英美采取“投郵主義”，中國大陸屬于大陸法系，故采取的是”達到主義“。但”到達主義“的概念是要約到達受要約人的范圍內(nèi)即算要約生效。所以，雖然B外出了，但要約生效日期應為：4月10日3.要約邀請:合同法第15條規(guī)定,價目表,拍賣廣告,招標公告,招股說明書,商業(yè)廣告等均為要約邀請。4.要約的撤回和撤銷：合同法第17條規(guī)定：要約可以撤回，撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或和要約同時到達受要約人，才能產(chǎn)生撤回的法律效力。要約的撤銷是指要約到達受要約人后，在受要約人做出承諾之前，將該要約取消，從而使要約的效力歸于終止。1）要約的撤銷必須在受要約人承諾之前；2）如果要約規(guī)定了承諾期，而且規(guī)定了要約不可撤消，同時受要約人基于信耐此要約不可撤消而為合同做了相關(guān)準備工作，則該要約不可撤銷。由于要約人的撤銷而給受要約人帶來的損失的，要約人應當賠償其損失。案例7：A在4月5日向B發(fā)出一份商業(yè)要約普通信函，要以某種價格購買B的一件商品，預計4月9日信函到達B處。但后發(fā)生變化，A在4月7日發(fā)出撤回要約的信函，并以特快專遞發(fā)出，4月8日到達B處，則在4月9日到達B處的要約就沒有效力了。這屬于要約的撤回。如果原要約在4月9日到達了B處，B原計劃在4月10日下午發(fā)出承諾，但4月10日早收到A公司寄的要約撤銷通知，則此要約撤銷。這屬于要約的撤銷。但如果原A發(fā)出的要約中有說明此要約是不可撤消的，則即使A公司發(fā)出了要約撤銷通知，B公司還是可以發(fā)出承諾的。如果A公司又在要約上寫明：事急，請B公司先做履行準備，B公司見此要約后即做了備貨準備，則A公司的要約撤銷通知無效，B公司如因此撤銷要約而造成的損失，A公司應予賠償。5.承諾：1）承諾的概念：合同法21條規(guī)定：承諾是指受要約人同意要約的意思表示，同意接受要約的條件并愿意和要約人達成合同。以上所指”同意要約的意思表示“即”同意要約的主要條款“2）承諾的法律效力在于：承諾一經(jīng)送達要約人就生效，合同就成立。3）反要約：承諾是指受要約人要同意要約的主要條款。如果更改了其中的主要條款，則為反要約。6.承諾產(chǎn)生法律效力的條件：1）承諾必須由受要約人做出；2）承諾必須在規(guī)定的時間內(nèi)到達要約人；3）承諾必須是接受要約的主要內(nèi)容的意思表示；4）承諾必須明確表明受要約人愿意和要約人訂立合同；5）承諾做出的方式必須符合要約中的要求。承諾必須在規(guī)定時間內(nèi)到達要約人，根據(jù)合同法規(guī)定：要約如果是以對話的形式做出的，則承諾必須即時做出。如果是非對話方式做出的，則要在合理的時間內(nèi)到達要約人。一般而言，如果承諾在要約規(guī)定的承諾日期后做出，則成為一個新的要約。如果承諾人在要約規(guī)定的承諾期內(nèi)做出承諾的意思表示，但由于郵寄的原因延遲到達要約人，則此承諾原則上有效，除非要約人及時通知承諾人此承諾因逾期而不能接受。合同法第30條規(guī)定：合同的主要條款包括標的，價格，質(zhì)量，數(shù)量，酬金，履行方式，履行地點，履行期限，違約責任和爭議解決的方法。案例8：如果A在4月5日發(fā)出要約信函給B，并要求B必須在4月12日前做出承諾，要約信函與4月10日到達B，B在4月13日做出承諾，以特快專遞形式郵寄出，于4月14日到達A，此承諾無效，因B承諾日期超過了A要約的時間規(guī)定。但如果4月14日A收到此承諾后，A當日電話B表示接受此承諾函，則B發(fā)出的承諾為一份新的要約，A公司對此新要約做出了承諾，則承諾生效，合同成立。如果B在4月9日收到A的要約，在4月10日做出承諾并交快遞公司，正常情況，此承諾函件應該在4月11日到達A。但實際在4月13日方到達，經(jīng)核查，此為快遞公司人員疏忽而未投遞。此時B發(fā)出的承諾有效。如果特快專遞在4月11日到達了A處，但因為A外出，在4月13日返回才收到此承諾函，則承諾有效，A和B的合同在4月11日即成立。承諾的到達不以要約人看到為要件，而以到達要約人為要件。如果B收到A的要約后，將”款到發(fā)貨“修改為”貨到付款“后將承諾發(fā)出，此情況，因B修改了要約的主要條款，所以，形成了一個新的要約，A公司必須做出承諾后，合同方能成立。如果B公司收到A的要約后，將金額由RMB20.02修改為RMB20,因此修改為細微變化，對原要約無實質(zhì)性改變，則B公司承諾有效。7.承諾的撤回：合同法第27條規(guī)定:承諾可以撤回，撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者同承諾通知同時到達要約人。 承諾不存在撤銷之說。8.承諾與合同成立： 合同法第25條規(guī)定：承諾生效時合同成立；合同法第32條規(guī)定：當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立；合同法第33條規(guī)定：當事人采取信件，數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。合同法第34條規(guī)定：承諾生效的地方為合同生效的地方。合同生效地涉及法院管轄問題。案例9：某天,A君在電影院看電影,不慎將內(nèi)裝80萬元的提單的公文包遺忘在座位上,被B君撿到.A君發(fā)現(xiàn)公文包丟失,找尋無果,即在報紙上刊登尋物啟事,表示重謝.一周后無結(jié)果,遂增加:一周之內(nèi)有歸還者,酬謝1.5萬元.B君看到后,預將公文包A君.雙方約定時間,地點交接時,就酬金發(fā)生爭議,經(jīng)公安機關(guān)調(diào)解無果,B君向法院起訴,要求A君履行承諾.A君辯解說:因考慮只有在明確酬金數(shù)目的情況下,才能與拾包人取得聯(lián)系,酬金1.5萬并非自己的真實意思.法院認為:此案中,被告的尋包啟事為懸賞性廣告,酬金1.5萬元的表述系向社會不特定人的要約.原告完成了指定的送還公文包的行為,是對廣告人的承諾,因此,原告和被告人之間形成了民事法律關(guān)系,即合同關(guān)系成立并生效,被告應當履行廣告中許諾的給付報酬的義務.9.合同生效的要件: 成立的合同,只有具備一定的生效要件時,才能產(chǎn)生法律上的效力. 1)行為人應當具備一定民事行為能力;A:10周歲以下和精神病人為無民事行為能力人,不能獨立從事民事法律行為,其行為應當由法定代理人代理.B:10周歲以上為限制行為能力人,只可訂立純獲利的合同或與其精神,智力和健康相適應的合同;C:18周歲以上或16周歲以上完全以自己收入獨立生活的人為完全行為能力人. 2)意思表達真實; 3)不違反法律和社會公共利益;凡是違反法律和社會公共利益及善良風俗的合同都是無效的;4)合同必須具備法律所要求的形式.案例10:張三的兒子12歲,一天攜帶2萬元到某電腦城從李四處購買了一臺電腦.張三兒子攜帶電腦回家后,張三找到李四要求其退回電腦款,此時,該合同無效,李四應在收到電腦后退返電腦款.案例11:甲將一專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓給外商乙,兩人于6月3日簽訂合同,6月5日報國家專利局審核,國家專利局于6月21日批準并登記,則此合同于何日起成立?何日起生效?依據(jù)合同成立的要件:承諾生效時則合同成立,故合同成立日期為:6月3日;依據(jù)合同生效要件:成立的合同,只有具備一定的要件時,才能產(chǎn)生法律上的效力.其中一個要件為:合同必須具備法律所要求的形式.法律法規(guī)規(guī)定的必須辦理批準登記手續(xù)的合同,必須在批準登記后方能生效.故此合同生效日期為6月21日.10.合同內(nèi)容: * 合同的權(quán)利和義務 * 明示和默示條款 * 條件,保證 * 免責條款和限責條款 * 懲罰和預定損害賠償 * 不可抗力條款11.合同中的權(quán)利和義務: 1).合同的權(quán)利:請求權(quán):合同權(quán)利的實現(xiàn)只能通過債務人的給付才能實現(xiàn).給付受領(lǐng)權(quán):合同權(quán)利的本質(zhì)內(nèi)容是有效地受領(lǐng)債務人的給付,將該給付歸屬債務人;相對權(quán):合同債權(quán)人只能向合同債務人請求給付,無權(quán)向不特定人要求給付;平等性:對于同一客體可以成立多個合同債權(quán),并不論先后均以同等地位并存和受償.(?)合同權(quán)利具有請求力,執(zhí)行力,依法自力實現(xiàn),處分權(quán)能和保持力:請求力是指債務人違約時,債權(quán)人可以向法院訴請履行的效力.執(zhí)行力是指債權(quán)人得到法院確定其權(quán)利的判決后,有權(quán)請法院強制債務人履行的權(quán)利.依法自立實現(xiàn)是指債權(quán)人可以實行的自主行為.處分權(quán)能是指債權(quán)人得以依法處分自己債權(quán)的權(quán)利.保持力是指債務人自動或受到法律的強制而提出給付時,債權(quán)人得以保有該給付的效力.(?) 2).合同的義務:給付義務 主給付義務從給付義務 隨付義務12.合同條款 1)明示條款: 合同的主要內(nèi)容* 當事人的名稱或姓名,地址* 標的* 質(zhì)量和數(shù)量*價款和酬金* 履行的期限.地點和方式* 違約責任和爭議解決方法2)默示條款:* 是實現(xiàn)合同目的及作用所不可少的,只有推定其存在,合同才能達到目的并實現(xiàn)其功能;(例如碼頭老板應確保船泊位的安全和適航)* 該條款對經(jīng)營習慣來說是不言而喻的,即它的內(nèi)容實際上是公認的商業(yè)習慣或經(jīng)營習慣;(例如購買汽車送一套維修工具)* 該條款是合同當事人系列交易慣有規(guī)則;* 該條款實際上是某種特定的業(yè)內(nèi)規(guī)則;(同第2條區(qū)別?)* 直接根據(jù)法律法規(guī)而成為合同的普通條款.(如承攬人應當以自己的設(shè)備,技術(shù)和勞動力完成主要工作)13.免責條款:*具有約定性,不是法定性; * 必須是明示的，不允許以默示方式做出,也不允許法官推定免責條款的存在;*免責條款旨在排除或限制未來的民事責任. *免責條款必須是在注重社會公德,不得損害社會公共利益,破壞國家經(jīng)濟計劃,擾亂社會經(jīng)濟秩序,遵循誠實信用原則的前提下方有效.14.不可抗力條款: *不可抗力是指不能預見,不可避免并不可能克服的客觀情況. * 不可抗力是違約責任中唯一的法定免責事由. * 不可抗力范圍:1) 自然災害:地震,火災等2) 政府行為3) 社會異?，F(xiàn)象:罷工,騷亂等*在大陸法系中的例外情況:1) 金錢債務的延遲履行;2) 在履行延遲期間發(fā)生不可抗力.15.無效合同： 1）無效合同的概念無效合同是指合同雖然成立，但因其在內(nèi)容和形式上違反了法律，行政法規(guī)的強制性規(guī)定和社會公共利益，因此被確認為無效。 2）無效合同的特征：* 違法性* 國家干預* 不得履行性* 無效合同至始至終無效。無效合同自訂立之日起就不具備法律效力，以后也不能轉(zhuǎn)化為有效合同。對已經(jīng)履行的，應當通過返還財產(chǎn)，賠償損失等方式使當事人的財產(chǎn)恢復到合同訂立之前的狀態(tài)。3）無效合同的范圍：* 一方以欺詐，威迫的手段訂立的合同，損害國家利益；*惡意串通，損害國家，集體或者第三者利益；* 以合法形式掩蓋非法目的；* 損害社會公共利益；* 違反法律，行政法規(guī)的強行性規(guī)定。案例12.A君與房地產(chǎn)開發(fā)商簽訂了一份房屋買賣合同，A君提出，為少交契稅建議將部分購房款算作裝修費用，開發(fā)商沒有表示反對。后發(fā)生糾紛，開發(fā)商以所付裝修費用遠高于標準為由，請求法院對裝修費用予以變更。此裝修條款是典型的以合法方式掩蓋非法目的，為無效合同。案例13.A君與B君在家中聚眾賭博，A君輸?shù)羧控敭a(chǎn)，并欠B君2萬人民幣，立下字據(jù)。B君跟A君追討未果，隨打傷A君，A君向法院起訴。根據(jù)中國法律和行政法規(guī)規(guī)定，賭博是被明文禁止的行為，A君與B君所立下的和合同，違反了法律，行政法規(guī)的強行性規(guī)定，此合同為無效合同。法院判定該賭債無效。16.可撤銷合同：1）概念：可撤銷合同，又稱為可撤銷，可變更合同，是指當事人在訂立合同時，因意思表達不真實，法律允許債權(quán)人通過形式撤銷權(quán)而使已經(jīng)生效的合同終止。 2）可撤銷合同的法律特征表現(xiàn)：* 可撤銷的合同主要是意思表示不真實的合同；* 必須要由撤銷權(quán)人主動行駛撤銷權(quán)，請求撤銷合同；* 可撤銷合同在未被撤銷以前仍然有效；（和無效合同有區(qū)別）* 可撤銷合同在中國現(xiàn)行民法中稱為可變更，可撤銷合同。 3）合同法規(guī)定可以撤銷的合同：* 因重大誤解訂立的合同重大誤解的構(gòu)成要件：A.當事人因誤解作出了意思表示；B.誤解必須是重大的C.誤解是由誤解方自己的過失造成的，而不是由他人的欺騙或不當影響造成的。如誤解方是故意，則無權(quán)撤銷合同* 在訂立合同時顯失公平的A.此種合同在訂立時雙方當事人明顯不公平。B.一方獲得的利益超過了法律允許的限度。C.受害一方在訂立合同時缺乏經(jīng)驗或情況緊急*欺詐，脅迫而訂立的合同和乘人之危。17.合同被確認無效或撤銷的后果：1）退返財產(chǎn)：合同法第58條規(guī)定“合同無效或被撤消后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還，不能返還或者沒有必要返還的應當折價補償”。返還財產(chǎn)旨在使財產(chǎn)關(guān)系恢復到合同訂立前的狀況。2）賠償損失：合同被確認無效或被撤消后，也將產(chǎn)生損害賠償?shù)呢熑巍? 在不能返還財產(chǎn)的情況下，通過損害賠償?shù)姆椒ㄊ关敭a(chǎn)關(guān)系恢復原狀；*對合同被確認無效或可撤銷以后，有過錯的當事人應當賠償對方因合同無效或被撤銷所遭受的損失，如果當事人雙方都有過錯，則應按各自錯誤程度承擔相應的責任。3）收歸國家所有：合同當事人惡意串通，隨害國家，集體或第三者利益，沒收非法所得的財產(chǎn)收歸國家。采購法務與合同管理試題摘自CIPS 2007年11月份考試題A部分(SECTION A) 請仔細閱讀井分析以下案例，然后回答問皿I和問皿2. You are stronglyadvised to carefully read and analyse the information in the casestudy before attempting to answer questions I and 2. 案例:中國的甲公司于2000年I月通過簽訂使用許可合同，獲得某外國企業(yè)在中國注冊的“金太陽”電腦商標獨占使川權(quán)及其操作系統(tǒng)M軟件的使用權(quán)，生產(chǎn)“金太陽”電腦。2001年7月，甲公司與乙公司簽訂委托銷售合同，約定乙公司代理銷售“金太陽”電腦，銷售價格為每臺3000元，每銷售一臺可獲得300元代銷費。同年9月，乙公司向丙大學以每臺3000元的價格賣出70臺“金太陽”電腦，合同約定丙大學當日支付15萬元，提貨 50臺，另20臺電腦由丙大學開辦的具有法人資格的丁公司收貨并付款，同時合同還約定如發(fā)生糾紛由“起訴一方所在地法院管轄”。同年，0月初，丁公司從乙公司購買了20臺“金太陽”電腦，進行贏利性出租，但丁公司隨后因資金困難未向乙公司付款。2002年3月，乙公司將尚未賣出的30臺電腦的“金太陽”商標清除，更換為戊公司的注冊商標“銀河”，并以每臺4000元的價格賣給不知情的李某2臺，李某將其中一臺貽送給好友胡某。2002年3月，乙公司將尚未賣出的30臺電腦的“金太陽”商標清除，更換為戊公司的注冊商標“銀河”.并以每臺4000元的價格賣給不知情的李某2臺，李某將其中一臺贈送給好 友胡某。甲公司與某進出口公司F簽訂買賣合同，由甲公司以總價款600萬元的價格向進出口公司F提供2000臺電腦，并約定于2002年5月，日交貨，遲交一天支付總價款的3%作為違約金，同時甲公司向進出口公司F交納20萬元作為定金。后因甲公司未能按期交貨，雙方發(fā)生爭議。甲公司(賣方)與美國G公司(買方)于2002年6月在天津訂立了買賣200臺電了計算機的合同，每臺CIF紐約1000美元，以不可撤銷的信用證支付，2002年，0月天津港交貨。在載貨船離開天津港10天后，由于在航行途中遇上特大暴雨和暗礁，貨船及貨物全部沉入大海。問題QUESTIONS 第1題和第2題與案例相關(guān)，應根據(jù)案例進行回答。 Questions 1 and 2 relate tothe case study and should be answered in context of the informationprovided.1.乙公司作為“金太陽”電腦銷售代理，在銷售過程中與丙大學和丁公司展開了商業(yè)交易。 As a sales agent of Golden Sun computer,Company B established business relations with University C and its affiliateindependent company D.(a)如果丙大學使用的50臺電腦出現(xiàn)質(zhì)量問題，請辨別應向誰主張違約責任，并說明理由.(10分) Define, ifthe 50 computers bought by the university encounters qualityproblems, whom shouldthe breach be claimed to? List and justify the reason of yourchoice.(b)評價乙公司更換商標的行為:討論如胡某接受贈與的電腦出現(xiàn)質(zhì)最問題能否要求李某承擔瑕疵擔保責任.(10分) CommentCompany Bs behavior of changing the trademark. Explain thereason if Mr. Huscomputer received from Mr. Li as a gift has quality problem,whether he couldrequest Mr. Li be responsible for the Defect Guarantee.(C)丁公司出租電腦的行為是否侵犯M軟件的權(quán)利?為什么?(5分) Does Company D leasingcomputers violate the leasing right of M software?Why?2.(a)甲公司與進出口公司F的買賣合同由于未能按時交貨而發(fā)生糾紛。假定交付失敗是因為當?shù)乇l(fā)地震，導致道路不通和其他困境，甲公司是否可以主張免責?如果可以，請說明理由.(10分)Company A entered dispute with Company F for the reason of latedelivery.Assume the delivery failure is caused byan earthquake, can Company A declare exemption of responsibilities?If yes, list your supporting reasons (b)由于甲公司未能按期交貨，進出口公司F主張在不退還定金的基礎(chǔ)上，要求甲公 司按合同條款交付違約金。評價F公司這樣做是否正當。(10分)Company F claims in the court over the lawsuit of Company As latedelivery that Company A shall pay the penalty as stated in thecontract, plus the guarantee deposit paid to Company F. Evaluatethe course of Company Fs action (c)簡要說明甲公司與美國G公司在天津訂立的買賣200臺計算機的風險自何時起由 賣方轉(zhuǎn)移給買方?(5分) Company A and theAmerican Company G signed a Purchase and Sale contract in Tianjin,buying 200 computers. When does the risk transfer from the sellerto the buyer?B部分(SECTION B) 請仔細閱讀以下全部問題后，然后選擇兩道問題回答。 You are strongly advisedto carefully read all the questions in section B before selectingTWO questions to answer.3. (a)解釋術(shù)語“要約”的含義。(5分)Define the term Offer.(b)說明要約的五個構(gòu)成要件。(20分)Describe Five components of an Offer.4. (a)解釋術(shù)語承諾。(5分)Define the term Acceptance.(b)說明承諾產(chǎn)生法律效力的五個條件。(20分)Illustrate Five conditions under which Acceptance shall carrylegal binding effects.5. (a)說明買賣合同的概念和主要特征。(13分)Explain the concept and the main features of a contract.(b)論述買賣合同中賣方與買方各自的兩個主要義務。(12分)Discuss two major responsibilities for each of the parties in acontract6.風險識別是風險管理與合同管理的重要內(nèi)容。列舉一個合同可能存在的各種風險，并論述如何對這些風險進行有效管理。(25分)Risk identification and management is animportant process of managing a contract. List potential risks froma contract and discuss ways to manage such risks effctively.采購法務與合同管理試題采購法務與合同管理試題選自CIPS2007年5月份采購與供應四級考試及答案參考試卷說明:試卷由兩部分組成,A部分共兩題,每題25分,共50分.B部分共4道題,任選兩道做答,每題25分.A部分:請仔細閱讀并分析案例,然后回答問題1和問題2:You are strongly advised to carefully read and analyse theinformation in the case study before attempting to answer questionsI and 2. 案例:2003年8月，天津的A公司為了滿足中秋節(jié)市場上對月餅的需求，打算購入一批月餅。A公司業(yè)務員通過網(wǎng)絡搜尋，發(fā)現(xiàn)海南的B公司有貨，且價格適中，于是通過電子郵件的形式與B公司銷售人員多次進行信息往來。2003年8月24日，雙方就月餅買賣的規(guī)格、價格、數(shù)量、付款等事項通過電子郵件達成協(xié)議，其中交貨日期為2003年9月10日以前。正當B公司銷售人員準備組織貨源時，B公司銷售部經(jīng)理卻認為僅憑電子郵件形式，很難說合同己經(jīng)有效成立，于是告知銷售人員將電子郵件的內(nèi)容打印出來，簽字后用特快專遞寄到天津讓買方A公司簽字。銷售人員按照指令，在2003年8月27日發(fā)出特快專遞，注明“木函為對以往電子郵件內(nèi)容的確認，如欲訂立合同，請于五日內(nèi)，簽字后同樣以特快 專遞形式將木函寄回至我處，過期不候”A公司于8月29日收到專遞后，立即在上面簽字蓋章，并在當日通過特快專遞將確認函寄回海南。按照特快專遞的正常速度，兩日之內(nèi)應當?shù)竭_海南，但由于南方各航班因暴雨而延誤，直到2003年9月4日才送至賣方B公司。B公司收到確認函后認為，有效日期己過，加上中秋時節(jié)客戶很多，便不再理睬此事。2003年9月10日，A公司督促B公司履行交貨義務，但B公司認為，合同并未成立。2003年9月12日中秋節(jié)后，A公司以B公司 違約為由將其告上法庭，請求損害賠償。本案例純屬虛構(gòu)，如有雷同，純屬巧合。問題QUESTIONS第1題和第2題與案例相關(guān)，應根據(jù)案例進行回答。 Questions I and 2 relate to the case studyand should be answered in context of the informationprovided.1.分析B公司是否應該承擔違約責任。(25分)Analyse if Company B shouldtake the responsibility for the breach ofcontract.2.解釋不可抗力的概念和范圍;木案例中的暴雨事件對快遞公司和B公司有何影響?(25分)Explain theconcept and scope of force mnajeure. Vhat impact does the stormhave on the express company and on CompanyB?第1題：判卷參考：分析B公司是否應該承擔違約責任。分析符合法律規(guī)定，合乎邏輯和商業(yè)實踐，可給20分以上。如果只回答B(yǎng)公司是否應該承擔違約責任，分析比較簡單的酌情給10分左右。如果只回答B(yǎng)公司是否應該承擔違約責任，分析十分簡單的酌情給5分左右。答題參考：在商業(yè)實踐中，經(jīng)常有“售貨確認書”、“合同確認書”等相同內(nèi)容、不同說法的文件存在，所謂“確認書”，是合同當事人以書面形式對以往信件、數(shù)據(jù)電文內(nèi)容予以確認的文件。中國合同法第33條規(guī)定:當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。可見，確認書只有在具備兩個條件下才可以被適用1)以信件、數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的場合，其中數(shù)據(jù)電文包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件;(2)一方或者雙方當事人要求簽訂合同確認書。本案中，買賣雙方通過電子郵件的形式訂立合同，賣方又在合同正式簽訂之前要求簽訂確認書作為合同成立條件，完全滿足確認書的適用條件，因此，可以認定，2003年8月24日雙方通過電子郵件達成內(nèi)容雖然包括了買賣合同的主要條款，但只是初步協(xié)議，對當事人而言沒有法律約束力。賣方在8月27日發(fā)出的確定書表明，一旦買方簽字，自己將受合同約束，因此具有要約的性質(zhì)。買方于8月29日作出的回復具有承諾的性質(zhì)。下面進一步來 討論承諾生效的問題。在承諾生效的時間問題上，英美法和大陸法的觀點針鋒相對。英美法一般采取“發(fā)信主義”(也叫“郵箱主義”)，受要約人作出的承諾，一經(jīng)發(fā)送，立即生效，而不管要約人在事實上是否真正收到了該承諾，這種做法很顯然是有利于維護受要約人利益的，但考慮到英美法允許要約人在要約被承諾之前的任何時候都可以撤回要約，這種規(guī)則也有利于維持雙方利益的衡平。大陸法則采取了“到達主義”，受要約人作出的承諾，只有到達要約人可以支配的范圍內(nèi)時承諾才生效。這兩種截然不同的法律規(guī)定，給國際商事交易帶來了很大的不便，針對此，公約經(jīng)過多方協(xié)調(diào)，采取了更有利于保護要約人利益的“到達主義”規(guī)則，規(guī)定“接受發(fā)價于表示同意的通知到達發(fā)價人時生效”。中國的合同法和公約的規(guī)定是一致的。結(jié)合本案分析，如果采用英美法的“發(fā)信主義”，買方對確認書的承諾生效時間就應該在2003年8月29日，這一天完全在要約規(guī)定的有效期間內(nèi)，因此雖然賣方是9月4日才收到回復，但合同己經(jīng)于8月29日有效成立，賣方后來不交貨的行為構(gòu)成違約。但在本案的情形下，原告方顯然沒有過錯，讓該方自己承擔損失，有違民事法律的平等 原則。針對承諾遲延的情況，公約和中國合同法作了區(qū)分，如果受要約人是因為主觀原因，比如猶豫不決等因素，而使作出的承諾超出規(guī)定期限，該承諾視為新要約，除非要約人及時表示同意接受該承諾;而如果受要約人是由于客觀原因，比如自然災害等情況，不能使承諾按期到達，而在通常情況下該承諾是能夠及時到達要約人處的，除非要約人在收到承諾后及時通知受要約人該承諾無效，否則該承諾依然是有效的。在學理上，將后一種情況稱作“意外遲延的承諾”木案中，承諾在傳遞過程中遇上了非人力所能控制的暴雨，導致遞送延遲，受要約人在主觀上沒有半點過錯，屬于“意外遲延的承諾”，而賣方作為發(fā)約人，在收到該回復的時候己經(jīng)意識到自然災害的意外情況，雖然沒有確定證據(jù)證明賣方當時己經(jīng)注意到回復上郵戳的日期，但依常理完全可以推斷出賣方了解買方渴望使合同成立的意圖，卻仍然沒有作出不接受該逾期承諾的表示，按照合同法的規(guī)定，合同在2003年9月4日有效成立，賣方不交貨 的行為構(gòu)成違約。此外，還需說明的是，由于電子技術(shù)的出現(xiàn)，當今社會信息流通速度越來越快，導致“發(fā)信主義”和“到達主義”的差別越來越不明顯，例如:賣方向買方以電子郵件的方式發(fā)出售貨要約，如果買方同樣也用電子郵件進行承諾，也許只要花兒秒鐘的時間郵件就到達了賣方，如此小的差別，使得“發(fā)信”與“到達”幾乎沒有區(qū)別。還有，在賣方同時公開幾個商用電子信箱的情況下，買方進行承諾要發(fā)給哪個信箱?還是全部都要發(fā)?合同法對此的規(guī)定是:如果要約人指定了專門的信箱，受要約人就只能向該信箱回復;如果要約人沒有制定具體的信箱，受要約人可以向要約人的任何一個信箱回復，承諾都是有效的。第2題：不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。不可抗力包括某些自然現(xiàn)象或某些社會現(xiàn)象(如戰(zhàn)爭等)。不可抗力是違約責任中唯一的法定免責事由。(3分)對不可抗力可以做以下理解:第一、關(guān)于不能預見的問題。一方面取決于人們的預見能力，應該以現(xiàn)有的技術(shù)水平為根據(jù)。另一方面，預見性因人而異，所以必須以一般人的預見能力而不是當事人的預見能力為標準。(2)第二、關(guān)于不可避免和并不能克服的問題。不可避免并不能克服，表明事件的發(fā)生和事件造成的損害具有必然性。所謂不能避免是指當事人己經(jīng)盡到最大的努力，仍然不能避免某種事件的發(fā)生。所謂不能克服是指當事人在事件發(fā)生后，己盡到最大的努力，仍不能克服事件造成的損害后果，使得合同難以履行。(2分)第三、關(guān)于客觀情況的含義。所謂客觀情況是指外在于人的行為的客觀情況。不可抗力作為獨立于人的行為之外的事件，不包括單個人的行為。不可抗力作為一種客觀情況必須發(fā)生在合同成立以后至合同不能履行以前。如果當事人一方在合同訂立以前發(fā)生不可抗力事件，或者在遲延履行合同期間發(fā)生不可抗力事件，不能援引法律上規(guī)定的不可抗力條款。(2分)不可抗力的范圍:(1)自然災害。我國法律將自然災害作為典型的不可抗力，因自然災害導致合同不履行的，應使當事人被免除責任。(2分)(2)政府行為。當事人在訂立合同以后，政府當局頒布新政策、法律和行政措施而導致合同不能履行。(2分)(3)社會異常事件。主要是指一些偶爾發(fā)的事件阻礙合同的履行。如罷工、騷亂等。這些行為即不是自然事件，也不是政府行為，而是社會中人為的行為，但對于合同當事人來說，在訂約時是不可預見的，因此也可以成為不可抗力的事件。(2分)在大陸法系，法律大多明確規(guī)定，如出現(xiàn)不可抗力，則應當免除當事人的履行責任。但是也有例外1)金錢債務的延遲履行。金錢債務的延遲履行不因不可抗力而免除。2分(2)在履行遲延期間發(fā)生不可抗力，不得免除違約方的責任。(2分)對于快遞公司是否應當承擔責任的問題，本案例中的暴雨事件對快遞公司構(gòu)成不可抗力。根據(jù)中國合同法關(guān)于運輸合同免責理由的規(guī)定，“不可抗力”屬于合理的免責理由，快遞公司在己經(jīng)盡了最大努力的前提下，將不會承擔任何違約責任。(3)本案例中的暴雨事件對B公司不構(gòu)成不可抗力，不得免除其違約方的責任。(3分)B部分(SECTION B) 請仔細閱讀以下全部問題后，然后選擇兩道問顧回答。You are strongly advised to carefully read all the questions insection B before selecting TWO questions to answer.3.解釋為什么不同國家的法律制度會對采購與供應商簽訂合同產(chǎn)生影響。(25分) Explain whylaws of different countries have impacts on the formation of acontract betweena purchaser and a