FIDIC合同條款解讀11.doc

FIDIC合同條款解讀-1定義第一條一般規(guī)定；1.1定義；合同是用來規(guī)定合同雙方權(quán)利和義務(wù)的法律性文件，這；如“費用”所包含的內(nèi)容？高速路上的標(biāo)線：實線和虛；定義，其目的是清楚規(guī)范事物的內(nèi)涵和外延；1.1.1合同；本條主要講明合同組件；合同這個名詞的外延，應(yīng)該以其組件涵蓋范圍來理解；合同文件能否成為合同組件，還有個法定生效的問題；1.1.1.2合同協(xié)議書；就是給合同當(dāng)事人一個簽字的地方；第一條 一般規(guī)定1.1 定義合同是用來規(guī)定合同雙方權(quán)利和義務(wù)的法律性文件，這決定了它必須嚴(yán)謹(jǐn)和明確。而另一方面呢，工程建設(shè)是一個很復(fù)雜的過程，而其管理過程所依據(jù)的又是合同，是不是工程界對工程管理中使用的詞語都有一致的理解呢？答案顯然是否定的。如“費用”所包含的內(nèi)容？高速路上的標(biāo)線：實線和虛線的計量？定義，其目的是清楚規(guī)范事物的內(nèi)涵和外延。1.1.1合同本條主要講明合同組件。合同條件不等于合同。合同這個名詞的外延，應(yīng)該以其組件涵蓋范圍來理解。合同規(guī)定哪些文件算做合同組件，那么這個文件就是合同的一個部分，這個文件涵蓋的范圍也就是合同涵蓋的范圍。如果可以有依據(jù)地推斷出某個文件不是合同組件一個部分，那它就不是合同。它的內(nèi)容，也就不是合同范圍。合同文件能否成為合同組件，還有個法定生效的問題。在法律意義上，這個規(guī)定是很嚴(yán)格的。比如某個文件，圖章完備齊全，但文件沒有完成送達(dá)程序，就仍然不能算是有效合同文件。完成文件送達(dá)程序需要法定證據(jù)，比如傳真記錄、簽收證明、郵政收據(jù)等。一般的快遞公司的收件證明是不能作為送達(dá)證明的。只有拿到快遞公司送達(dá)對方的簽收復(fù)印件，才算法定送達(dá)證明。1.1.1.2 合同協(xié)議書就是給合同當(dāng)事人一個簽字的地方。設(shè)計這樣一個文件，將合同主架構(gòu)搭起來：當(dāng)事人、標(biāo)的物、工期、合同價款、合同組件及其解釋程序等，然后列明簽字人及證明人，讓大家來簽字。協(xié)議書不要太長。條款合同協(xié)議書的推薦格式，F(xiàn)IDIC施工合同條件的附錄里有。不一定要全盤照搬它的格式，但研究一下它的措辭以及構(gòu)架一個“合同主架”的方法，也是不錯的選擇。1.1.1.3 中標(biāo)函投標(biāo)函是要約，中標(biāo)函是承諾。中標(biāo)函發(fā)出，即意味著要約承諾的法律過程生效，也即合同已經(jīng)生效。不論合同協(xié)議書有沒有簽訂都不影響中標(biāo)函承諾已經(jīng)兌現(xiàn)的法律效力。在招投標(biāo)過程中，有時會操作45次甚至更多次的投標(biāo)澄清，其中的某個過程甚至?xí)O大地改變招標(biāo)標(biāo)的物以及招標(biāo)要求，所以中標(biāo)函要明確說明是指向哪個“投標(biāo)承諾”?！皞渫洝卑凑誇IDIC的招標(biāo)原則以及國際金融機構(gòu)對其貸款項目的規(guī)定，在開標(biāo)后，除了必要的澄清和修正錯誤外，業(yè)主不能要求投標(biāo)人降價或提供其他優(yōu)惠條件；承包商不能主動提出降價，以體現(xiàn)招標(biāo)的公正性。實際工程中，有向2-3家發(fā)出中標(biāo)通知書的，目的是壓價，名義上討論技術(shù)問題，說你的設(shè)備材料太貴，手段是在合同條款上作出讓步，支付程序上作出讓步，避免法律問題，不壓低價格。如果沒有中標(biāo)函，此處的中標(biāo)函就可以理解為“合同協(xié)議書”，中標(biāo)函的簽發(fā)和接受日期可理解為合同協(xié)議書的簽署日期。主要發(fā)生在議標(biāo)的工程項目。1.1.1.4 投標(biāo)函就是承包商的報價函。投標(biāo)函是投標(biāo)書的一核心部分，由承包商填寫。對于招標(biāo)澄清進(jìn)行投標(biāo)響應(yīng)的澄清回復(fù)文件也是投標(biāo)函的一種形式。件只有簽署與蓋章后，方為有效。而快遞只有郵政快遞才有送達(dá)效應(yīng)。1.1.1.5 規(guī)范從技術(shù)上進(jìn)行約束。世行沒有專門的“規(guī)范”，一般由各國標(biāo)準(zhǔn)集合。如水電站，預(yù)埋件“美國軍方海底標(biāo)準(zhǔn)”。1.1.1.6 圖紙圖紙由業(yè)主提供，設(shè)計方不是合同當(dāng)事人，不受本施工合同約束，明確責(zé)任。為什么這么定義？（1）設(shè)計院與承包商對項目的真實投資都不承擔(dān)相關(guān)責(zé)任，所以一旦設(shè)計院與承包商聯(lián)接起來，就極難避免兩者串通以變更增加投資來變相牟取私利的可能。國內(nèi)以前這種現(xiàn)象很嚴(yán)重，現(xiàn)在很多開發(fā)商已經(jīng)嚴(yán)令設(shè)計院與施工單位直接溝通，施工單位如果直接拿到設(shè)計院的變更，不但不能算做有效合同文件，還有可能被追究違約責(zé)任。（2）對于承包商來說，圖紙由雇主提供，則圖紙合法性由雇主承擔(dān)責(zé)任。雇主則很容易通過設(shè)計合同把這塊責(zé)任明確給設(shè)計院。承包商要求變更，就必須拿出“設(shè)計圖紙不合理”的依據(jù)。有了這樣的依據(jù)，雇主就可以追究設(shè)計院的設(shè)計責(zé)任。這樣設(shè)計院與承包商之間串通變更的可能性就沒有了。不象以前，由于變更過程形成不了明確責(zé)任的文件，業(yè)主幾乎拿設(shè)計院的變更沒有辦法。設(shè)計院也就可以與承包商串通搞“變相變更”?！坝晒椭魈峁┰O(shè)計”，就可以很自然地形成設(shè)計合同與施工合同之間的相互制約，大大減小了以前被聯(lián)合操縱的可能。在國內(nèi)設(shè)計規(guī)范中沒有提供“工料規(guī)范”的要求，只有“黃色大理石”或者“白色防水涂料”等定義，這很難按圖紙來為材料定價，必然留下“施工期材料價格審核”的巨大活口，這對于單價合同來說有很大的風(fēng)險。我認(rèn)為，必須在招投標(biāo)時，在圖紙與招標(biāo)要求上明確規(guī)定各種材料各種可定價的細(xì)部要求和做法，才能直接讓承包商包干這種材料。在國際工程中，指定用哪個廠家的什么產(chǎn)品作用：明確了責(zé)任和業(yè)務(wù)不足：（1）設(shè)計方水平不高市場條件下不好就不用了（2）桌下交易設(shè)計師費用很高，法律規(guī)范很嚴(yán)，沒有必要冒風(fēng)險。圖紙 業(yè)主提供圖紙（合同文件）承包商提供承包商文件（非合同文件）【需要他設(shè)計時，如臨時工程】1.1.1.7 明細(xì)表主要有：工程量表、數(shù)據(jù)表、單價分析表、計日工表等。只要合同中冠以“明細(xì)表”名義的文件都屬于合同文件。1.1.1.8 投標(biāo)書這是投標(biāo)者投標(biāo)時應(yīng)提交給業(yè)主的且構(gòu)成文件合同的全部文件的總稱。分為兩部分，一是核心部分，即投標(biāo)函；另一部分是投標(biāo)者填寫完的各類明細(xì)表，投標(biāo)函等。實踐中，還有輔助部分，如工程初步進(jìn)度計劃、施工方法總說明、分包計劃、施工設(shè)備清單那、關(guān)鍵職員名單、勞工構(gòu)成、承包商現(xiàn)場組織機構(gòu)圖、施工營地安排等。注意：并不是所有投標(biāo)文件都構(gòu)成合同的一部分，核心部分通常為合同組成文件，而輔助部分不一定構(gòu)成合同文件。1.1.1.9 投標(biāo)函附錄是附在投標(biāo)函后面并構(gòu)成投標(biāo)函一部分的附錄，將合同條件中的核心內(nèi)容簡單的列出，如開竣工時間、付款條件、材差調(diào)整方式、保函條件等。屬于合同文件，大部分由業(yè)主在招標(biāo)時已經(jīng)規(guī)定，投標(biāo)方必須接受，有疑問走招標(biāo)答疑澄清程序，若不接受，那就是沒有實質(zhì)性相應(yīng)，只有放棄投標(biāo)。這些數(shù)據(jù)基本上可以看出業(yè)主突出的條件是否苛刻，資金是否充裕，這是承包商在投標(biāo)時應(yīng)仔細(xì)考慮的。1.1.1.10 工程量表和計日工表他們包含在明細(xì)表中。計日工指在工程實施過程中，業(yè)主有一些臨時性的或新增加的項目需要按計日使用勞務(wù)、材料或施工設(shè)備時，按承包商投標(biāo)時在表中填的費率計價。計日工表用于“清單外”變更，沒有相應(yīng)的綜合單價可考慮，以計日工表中的各項單價乘以合理的消耗量來核算變更價款。計日工表里的內(nèi)容在投標(biāo)時沒有工程量，所以不計入投標(biāo)價格所以可以報的高一點。1.1.2 各方和人員1.1.2.1 當(dāng)事方只有業(yè)主和承包商。1.1.2.2 業(yè)主不是自然人，是法人。一、 投標(biāo)函附錄中列名的當(dāng)事人；二、 業(yè)主的法定繼承人。合并、轉(zhuǎn)讓、清算（清算組）1.1.2.3 承包商（同上）1.1.2.4 工程師法人一、投標(biāo)函附錄中制定的人員；二、根據(jù)工程師更換（3.4）業(yè)主任命的人員。在我國現(xiàn)實的工程環(huán)境下，工程師為監(jiān)理公司，總監(jiān)工程師代表。1.1.2.5承包商的代表一、在合同中指明（項目經(jīng)理）；二、4.3款任命。1.1.2.6 業(yè)主人員1、工程師改變了工程師這一角色的“獨立性”，淡化了“公正無偏”的性質(zhì)。2、工程師的助理；3、工程師和業(yè)主的雇員，包括職員和工人；4、工程師和業(yè)主通知承包商的為業(yè)主方工作的那些人員。1.1.2.7 承包商的人員1、一般職員：承包商現(xiàn)場的技術(shù)人員、工程管理人員、財務(wù)人員以及行政人員；2、工人：技術(shù)工人、普工；3、其他類型的雇員，如廚師、現(xiàn)場醫(yī)療護(hù)理人員等。4、分包商的一切人員；5、幫助承包商實施工程的一切人員：大型施工設(shè)備的廠家派往項目現(xiàn)場幫助承包商培訓(xùn)設(shè)備操作工的技術(shù)人員等。是在現(xiàn)場為項目工作的人員。1.1.2.8 分包商1、在投標(biāo)時承包商事先列名的分包商2、在工程實施過程中承包商隨時任命的分包商（經(jīng)工程師同意）3、指定分包商4、繼承（例：香港的多層分包）1.1.2.9 DAB13名（業(yè)主+承包商+業(yè)承專家四方），參考性裁決，調(diào)解性質(zhì)，提交仲裁，沒有最終的法律約束力。1.1.2.10 FIDIC除了以上FIDIC定義的各方與人員外，國內(nèi)情況下也會有一些特殊的各方與人員，如設(shè)計院、監(jiān)理、顧問工程師、造價咨詢、專業(yè)承包商指定供應(yīng)商等。1.1.3 日期、試驗、期限和竣工1.1.3.1 基準(zhǔn)日期是指提交投標(biāo)時截止日期之前的28天當(dāng)天（調(diào)價有關(guān)）。雇主的項目開發(fā)計劃是包含從立項開始到工程交付使用所有階段的進(jìn)度計劃，由承包商實施的從招投標(biāo)開始到工程竣工這段的進(jìn)度計劃，雇主也必然要納入自己的大進(jìn)度計劃之中。由于上述原因，F(xiàn)IDIC把這個基準(zhǔn)日期定的很前，定為投標(biāo)截止前28天。這樣就可以使所有的后續(xù)日期都可以與這個基準(zhǔn)匹配起來。1.1.3.2 開工日期是工程師通知開工的那個日期。是計算工期的起始點。一般習(xí)慣于在中標(biāo)函里直接定義開工日期，如果不具備規(guī)定開工日期的條件，也一般都明確為“接甲方書面通知后天內(nèi)進(jìn)場”。按FIDIC的規(guī)定，中標(biāo)函或其他文件沒有說明時開工日期以收到中標(biāo)通知書后42天起計。 如：坦桑利亞，合同簽訂后36個月開工，要在森林里修進(jìn)場道路（FIDIC中業(yè)主沒有三通一平的義務(wù)），此時間，費用不算作合同，作為動員費。1.1.3.3 竣工日期1、在此是指一個時間段，不是指的一個時間點；2、開始計算竣工時間的日期是開工日期；3、竣工時間要通過竣工檢驗；4、在投標(biāo)函中標(biāo)明；5、若承包商獲得了一段工期的延長，則為原竣工時間加上延長的時間；6、可以指整個工程，也可以指某一區(qū)段的竣工時間。1.1.3.4 竣工檢驗基本竣工時1、竣工檢驗所需時間包含在竣工時間內(nèi)。2、增加的竣工檢驗內(nèi)容，按變更處理。1.1.3.5 接收證書證明工程按照合同已經(jīng)實質(zhì)性竣工。 標(biāo)明“竣工日期”。標(biāo)志著：承包商的工程照管責(zé)任轉(zhuǎn)移給業(yè)主；退回一定比例的保留金（50%）；工程進(jìn)入缺陷通知期。1.1.3.6 竣工后檢驗產(chǎn)生的條件：業(yè)主接收后；根據(jù)專用條件（必須）。相當(dāng)于試生產(chǎn)試運行，一般出現(xiàn)在機電安裝工程中，土木工程施工合同一般沒有此類檢驗。1.1.3.7 缺陷通知期我們通常所說的“維修期”，從竣工日期開始計算，可以根據(jù)11.3款延長期限。與87版“缺陷責(zé)任期”的區(qū)別：1、 缺陷通知期的提法對雇主很有利。如果是雇主原因造成工程損壞而引入第三方修理，則由此產(chǎn)生的所有后果承包商都不會再管了，這個對于雇主來說風(fēng)險大增。用通知期，保證雇主不論什么原因都可以要求承包商來修理工程，只是修理費用可能存在協(xié)商的問題，這可以保護(hù)雇主由于使用工程不熟練造成可能的損失最小化。一般來說，缺陷通知期內(nèi)的修理工作量都不會大，承包商通常都會接受雇主修理工作的要求，所以這是對雙方都有利的事。2、 此外，通知期比責(zé)任期的時效定義要嚴(yán)密一些。比如我們國家規(guī)定防水工程是5年保修期，第4年第360天的時候，工程出問題了，雇主發(fā)通知給承包商。通知在路上走了6天，在第5年的第一天才到承包商那里。承包商可以說我的保修期過了啊。通知期就可以嚴(yán)格定義應(yīng)該是以4年第360天發(fā)出通知日來計算這個日期，這要比責(zé)任期不容易引起時效爭議。與“質(zhì)量保修期”的區(qū)別1、 按“質(zhì)量保修期”定性，國內(nèi)合同在工程竣工移交雇主的那一刻起，就意味著除質(zhì)量保修之外的所有合同內(nèi)容“履約完畢”。而實際上呢？除了合同明確規(guī)定的結(jié)算相關(guān)事項外，至少在工程備案及竣工圖相關(guān)事項方面承包商還有大量的工作要做。2、 質(zhì)量責(zé)任的定性是很不明確，比如我們國家的質(zhì)量驗收規(guī)范有允許偏差項目，規(guī)范意義上，這是明文規(guī)定允許“缺陷”，而不能歸結(jié)為質(zhì)量問題。這就引起質(zhì)量保修的巨大爭議。1.1.3.8 履約證書證明承包商已經(jīng)完成其所有合同義務(wù)的證書意味著承包商合同義務(wù)履行完畢，工程結(jié)束；承包商可以拿回履約擔(dān)保。1.1.3.9 日、年年：365天。如，1月1日為開工日期，一年為竣工時間，則這一年從1月2日算起365天。 日：日歷天。1、 當(dāng)天是不考慮的（因為法律上不承認(rèn)未滿24小時的時間是一個日歷天），要從次日計起。2、 如果限定期限的最后一天是法定假日或非營業(yè)日，則該期限延至其后第一個營業(yè)日。3、 計算期限時，法定假日或非常日計算在內(nèi)。1.1.4 款項與付款合同價格形成過程：招投標(biāo)投標(biāo)價、標(biāo)底價；定標(biāo)中標(biāo)價；簽訂合同名義合同價；履行中已完工程款、變更/索賠款；竣工移交竣工結(jié)算；保修期滿最終決算（最終價格）1.1.4.1 中標(biāo)合同金額投標(biāo)價格，澄清后有效投標(biāo)價。這是一個名義合同價格，實際的合同價格只有在工程結(jié)束時才能確定。中標(biāo)價不等于名義價格。如招標(biāo)文件規(guī)定按外幣簽合同，考慮匯率影響，中標(biāo)后一個月要簽合同了，匯率變了，名義合同價格能與中標(biāo)價一樣嗎？作用：履約擔(dān)保、預(yù)付款、保留金、期中付款的最低額的計算基數(shù)。1.1.4.2 合同價格是工程結(jié)束時發(fā)生的“實際價格”，即工程全部完成后的“竣工結(jié)算價”，這一價格的確定是經(jīng)過工程實施過程中的累計計價而得到的。按要約承諾式合同的定義，中標(biāo)就是最終的承諾。到合同簽訂時所有合理的改變，都應(yīng)該按照“合同變更”計入合同價款。所以FIDIC合同明確定義“包括按照合同所做的調(diào)整”，也即在中標(biāo)之后合同簽訂之前發(fā)生的符合合同變更條件的價款變化，也應(yīng)該計入合同價格內(nèi)。1.1.4.3 費用（cost）是指承包商在現(xiàn)場內(nèi)外全部的合理開支，包括管理費和類似收費，但不包括利潤。 區(qū)別于（sum）：包括利潤。1.1.4.4最終支付證書；意味著承包商將從業(yè)主方拿到最后的一筆工程款；1.1.4.5最終報表；最終報表草案（工程最終結(jié)算申請書）工程師同意；要求業(yè)主簽發(fā)最終支付證書；1.1.4.6外幣；項目所在地以外的貨幣（相對于當(dāng)?shù)貛牛?.1.4.7期中支付證書；即進(jìn)度款支付證書，包括預(yù)付款支付證書在內(nèi)，不包括；期中支付證書是針對承包商的報表審批的，承包商報表；這1.1.4.4 最終支付證書意味著承包商將從業(yè)主方拿到最后的一筆工程款。1.1.4.5 最終報表最終報表草案（工程最終結(jié)算申請書）工程師同意最終報表業(yè)主簽發(fā)最終支付證書最終價款要求業(yè)主簽發(fā)最終支付證書。1.1.4.6 外幣項目所在地以外的貨幣（相對于當(dāng)?shù)貛牛?.1.4.7 期中支付證書即進(jìn)度款支付證書，包括預(yù)付款支付證書在內(nèi)，不包括最終支付證書。期中支付證書是針對承包商的報表審批的，承包商報表中應(yīng)包括所有工程相關(guān)費用，包括分包及設(shè)備相關(guān)款項。這與國內(nèi)合同總包分包通常各申請各的不同。從單純報表角度說，總承包把所有分包與設(shè)備申報納入一個總表中，也無非是多制作一個匯總表，并計入自己的照管費。但從工程管理角度，這明確了總承包的總承包責(zé)任。雖然只是簡單費用列入，責(zé)任卻整塊兒地落實到相應(yīng)的責(zé)任方身上了。1.1.4.8 當(dāng)?shù)貛胖甘┕に趪呢泿?。在國際工程中，用一定比例的當(dāng)?shù)貛藕屯鈳胖Ц逗贤瑑r款情況非常普通的，但支付比例以及兌換率在招標(biāo)/合同文件中規(guī)定。1.1.4.9 支付證書包括期中支付證書和最終支付證書。1.1.4.10 暫定金額是業(yè)主為預(yù)計發(fā)生的工程項目準(zhǔn)備的金額。類似國內(nèi)所講的業(yè)主的“備用金”，與工程變更令的關(guān)系密切。按照工程師的工程變更令或其他指示，暫定金額可以部分使用或全部用完，甚至還會出現(xiàn)額外追加的情況。在項目實施時一點都不動用只能是理論上的期望。 出現(xiàn)此類費用的情況：1、 工程實施過程中可能發(fā)生業(yè)主負(fù)責(zé)的應(yīng)急費/不可預(yù)見費，如計日工涉及的費用；2、 招標(biāo)時，對工程的某些部分，業(yè)主還不可能確定到是投標(biāo)者能報出固定單價的深度；3、 招標(biāo)時，業(yè)主還不能決定某項工作是否包含在合同中；4、 對于某項工作，業(yè)主希望以指定分包商的方式實施。這類金額一般用固定術(shù)表示，有時候也用投標(biāo)價格的百分?jǐn)?shù)表示，一般在招標(biāo)文件中確定。 暫定金額是否是合同金額的一部分？1、 實際發(fā)生的那部分屬于合同價格2、 包含在中標(biāo)合同價款中。例子：招標(biāo)時招標(biāo)內(nèi)容被確定為兩塊，一塊是招標(biāo)項目3棟樓，另一塊是“暫定招標(biāo)項目”3棟樓，招標(biāo)文件明確說明“暫定招標(biāo)項目”招標(biāo)單位有權(quán)選擇交給或者不交給中標(biāo)單位，中標(biāo)單位應(yīng)對招標(biāo)單位的此項決定無條件接受。實際上，甲方這樣操作的目的，是想用一次招標(biāo)引進(jìn)兩個單位來完成這兩個項目，所以兩個標(biāo)都中的可能是沒有的。中標(biāo)后，發(fā)了中標(biāo)通知書，其中中標(biāo)價元，注明含暫定招標(biāo)項目元。要簽合同了，招標(biāo)方發(fā)通知說暫定招標(biāo)項目取消（實際是交給了另一家單位），這樣合同價就只相當(dāng)于中標(biāo)價的約一半。1.1.4.11 保留金在支付其中款項時扣發(fā)的一種款額。實際上一種現(xiàn)金擔(dān)保，與履約保函一起共同構(gòu)成對承包商的約束。退還：接收證書后50%履約證書后50%。1.1.4.12 報表包括：期中報表、竣工報表和最終報表。1.1.5 工程與貨物工程：永久、臨時貨物：永久設(shè)備、材料（永久）承包商設(shè)備臨時工程業(yè)主設(shè)備1.1.5.1 承包商的設(shè)備所有權(quán)屬于承包商。與業(yè)主設(shè)備的區(qū)別：業(yè)主在在正常施工條件下，對于承包商使用與不使用此項設(shè)備并不進(jìn)行實質(zhì)性干涉。這些設(shè)備都是承包商為完成工程實體而使用的設(shè)備，在工程完工后要撤離工程。（如塔吊）不包括：臨時工程、業(yè)主設(shè)備、永久設(shè)備、材料1.1.5.2 貨物1.1.5.3 材料1、承包商僅負(fù)責(zé)供應(yīng)不負(fù)責(zé)加工使其成為永久工程的一部分2、不包括臨時工程所用的材料。1.1.5.4 永久工程竣工后交給業(yè)主。1.1.5.5 永久設(shè)備構(gòu)成永久工程的一切裝置、設(shè)備和車輛。問題：安裝“電梯”，承包商也把它用來運貨，還是永久設(shè)備嗎？1.1.5.6 區(qū)段實踐中，區(qū)段常為相對獨立的永久工程部分，與我國說的“單位工程”接近。例：二灘水電站劃分區(qū)段謹(jǐn)慎，相互干擾的索賠。廠房和大壩。劃分沖突；不劃分對承包商要求很高：資金、能力。決定：分二段招標(biāo)；結(jié)果：相互干擾，沖突造成索賠不斷，造價提高，增加1.6億。1.1.5.7 臨時工程施工營地的住房、辦公室、施工便道、便橋、水利工程中的圍堰、實驗室以及安全和照明設(shè)施等，合同一般規(guī)定，在工程竣工后，臨時工程必須全部拆除、但有時業(yè)主會要求承包商保留一些營房等臨時工程，以便在工程運行中可以利用。1.1.5.8 工程永久、臨時。1.1.6 其他定義1.1.6.1 承包商的文件包括：計算書、計算機程序及其他軟件、圖紙（臨時工程或要承包商負(fù)責(zé)設(shè)計的）、手冊、模型以及其他技術(shù)性文件（實驗報告）。承包商的文件一般不構(gòu)成合同的一部分。1.1.6.2 工程所在國主要部分作位于的國家。此處考慮了一些線性工程：管線工程、公路。工程所在國是否是就業(yè)主的國家呢？一般情況是這樣，但有不同的，如外資BOT或BOO項目。1.1.6.2 業(yè)主的設(shè)備供承包商在施工期間使用，一般是收費的，在工程移交之前，形成永久工程的設(shè)備則不屬于這一點。1.1.6.4不可抗力（參19條）1.1.6.5 法律（參1.4款）1.1.6.6 履約保證（參4.2款）1.1.6.7 現(xiàn)場包括：永久工程和臨時工程用地；永久設(shè)備和材料的存放地，倉庫等；辦公和生活營地；合同明文規(guī)定的其他作為現(xiàn)場的用地。1.1.6.8 不可預(yù)見指一個有經(jīng)驗的承包商在提交投標(biāo)書前不能合理預(yù)見。通常我們認(rèn)為，如果一個承包商經(jīng)過了資格預(yù)審，則他為一個有經(jīng)驗的承包商。 “不能合理預(yù)見”：不可能在提交投標(biāo)書前預(yù)見該事件；沒有預(yù)見到是合理的?！昂侠怼敝赋邪糖‘?dāng)?shù)念I(lǐng)會了招標(biāo)文件的有關(guān)信息，進(jìn)行了符合常規(guī)的現(xiàn)場考察。（案例參見后）1.1.6.9 變更（參13條）工程變更：施工過程中出現(xiàn)了與簽訂合同時預(yù)計條件不一致，需要改變原定施工承包范圍內(nèi)的某些工作內(nèi)容，這種改變的行為和結(jié)果，就叫工程變更。變更：業(yè)主：優(yōu)化設(shè)計、增減工程、設(shè)計錯誤；承包商：技術(shù)限制（申請）。工程變更的合同管理措施：工程簽證管理。工程簽證是建設(shè)工程施工合同當(dāng)事人雙方在工程建設(shè)項目施工過程中按合同約定（程序、方法）對支付各種費用、順延工期、賠償損失等方面所達(dá)成的意思表示一致的補充協(xié)議?；ハ鄷娲_認(rèn)的工程簽證即可成為工程結(jié)算或最終結(jié)算增減工程造價的具有約束力的憑據(jù)。1.2 解釋對整個合同條件行文措辭的一個注釋?！皶嫖募?、不要看它是不是紙頭的；2、還要看它歸屬的責(zé)權(quán)利各方表達(dá)的意見及簽名是否齊全合法。“電子制作”是指不可更改的電子制成品，比如一次燒制成的cd或dvd?？啥啻螣撇⒖商砑踊蛐薷膬?nèi)容的那種光盤，是不能被理解為“書面”的，電腦里可隨意修改的電子文件就更不能算“書面”了。只有那種專業(yè)公司專門壓制的，外部標(biāo)志與內(nèi)容統(tǒng)一，內(nèi)容不可更改的“cd或dvd”，才能勉強算是“書面文件”。FIDIC自己出“官方指南”，但FIDIC規(guī)定這些指南并不構(gòu)成合同實體。1.3 通信交流簽發(fā)人，指工程師或其授權(quán)人。1、FIDIC的有效送達(dá)只有三種，面交有收據(jù)、郵寄、信差?？爝f公司把對方簽收的簽字收據(jù)復(fù)?。秽]寄就不同，你只要有發(fā)出掛號信的收據(jù)，郵局也沒有相應(yīng)的退件證明，就可以被確認(rèn)為法定送達(dá)憑證。電子文件發(fā)送，要求對方傳真收到確認(rèn)，有合同約定人的簽字。送達(dá)有效性的問題直接關(guān)乎文件能否法定生效。2. 關(guān)于文件無理扣壓與拖延，一般無理扣壓與拖延都是有效送達(dá)之后才產(chǎn)生。本款還包含一個關(guān)于索賠權(quán)的隱含規(guī)定。如果你是承包商，工程師一拖再拖不給您所要的的批準(zhǔn)和同意，也不給予決定和證書，則可以利用這一點來保護(hù)自己。但是要鑒定是否是“無故扣發(fā)或延誤”不太容易，在這種情況下，可以利用合同法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行索賠，如我國合同法規(guī)定了，因發(fā)包人的原因耽誤工程的實施，應(yīng)賠償承包人的損失。但是，“無理扣壓與拖延”不包括本條最開始說明的“通知和請求”。由于通知與請求的特性，被通知與請求方不一定非得要回復(fù)，所以這里面根本沒有一個扣壓或拖延的問題。需要對方回復(fù)的文件一般都應(yīng)該寫上“請貴方于xx日內(nèi)回復(fù)”等一類的用語。3、在通信與交流這一欄里，雇主有時也會直接限定工程師的權(quán)力。比如“所有工程師發(fā)出的文件必須經(jīng)由雇主簽字認(rèn)可后方為有效”。這就是從通信交流文件有效性的層面上直接將工程師的權(quán)力收回雇主手里。1.4 法律與語言FIDIC規(guī)定適用項目所在國的法律。在投標(biāo)函附錄中規(guī)定“主導(dǎo)語言”“日常交流”的語言。如阿拉伯國家，阿拉伯語為官方語言，英語為日常交流。5種情況：1、 合同雙方都希望以自己本國的法律作為合同的法律基礎(chǔ)；2、 如果采用本國法律的要求被否決，最好使用第三國（工業(yè)發(fā)達(dá)國家）的法律作為合同的法律基礎(chǔ)；3、 常常在招標(biāo)中，發(fā)包商規(guī)定僅他們國家的法律適用于合同關(guān)系；4、 如果合同中沒有明確規(guī)定合同關(guān)系所適用法律，按國際慣例，一般采用合同簽字地或項目所在地（即合同實施地）的法律作為合同的法律基礎(chǔ)；5、 通常，分包合同選用的法律基礎(chǔ)與總承包合同一致。但也有總承包商在分包工程招標(biāo)文件中規(guī)定，以總承包商所屬國的法律作為分包合同的法律基礎(chǔ)。這是，總承包合同對分包合同也有法律上的制約。1.5 文件優(yōu)先次序盡管合同內(nèi)容規(guī)定應(yīng)該相當(dāng)詳細(xì)，但難免存在某些缺陷和考慮不周之處，或出現(xiàn)理解不一致的地方。世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際融資機構(gòu)都不允許用其貸款支付當(dāng)?shù)囟惤穑源_保投入資金充分用于相關(guān)項目，公司和個人所得稅應(yīng)由受益人自己繳納。（案例參見灰書164）合同條款解釋原則（參見國際上午合同條款的解釋原則）1、 以合同文義為出發(fā)點、客觀主義結(jié)合主觀主義原則。2、體系解釋原則：將合同全部條款和構(gòu)成部分視為一個統(tǒng)一的整體，從各個合同條款及構(gòu)成部分的相互關(guān)聯(lián)、所處地位和總體聯(lián)系上闡明當(dāng)事人之間有爭議的合同用語的含義。體系解釋得到各國法律的認(rèn)可，是普遍采用的合同解釋原則。3、歷史解釋原則：合同為當(dāng)事人之間進(jìn)行交易的過程，因而合同解釋不能掐頭去尾，而應(yīng)斟酌簽訂合同時的事實和相關(guān)資料。4、符合合同目的的解釋原則：依據(jù)當(dāng)事人訂立合同所欲達(dá)到的經(jīng)濟(jì)或社會效果而對合同進(jìn)行解釋。5、參照習(xí)慣或慣例原則：習(xí)慣依其范圍可分為一般習(xí)慣（通行與全國或全行業(yè)的習(xí)慣）、特殊習(xí)慣（地域習(xí)慣或特殊群體習(xí)慣）和當(dāng)事人之間的習(xí)慣。在合同解釋中，其效力依序增強。在合同文義無明示反對該習(xí)慣解釋的前提下，當(dāng)事人之間的習(xí)慣優(yōu)于特殊習(xí)慣、特殊習(xí)慣優(yōu)于一般習(xí)慣。若當(dāng)事人在合同中列明了具體規(guī)定未列明一般規(guī)定，則具體規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定。6、如果一方所提出的合同條款含義不清楚，則應(yīng)做出對該方當(dāng)事人不利的解釋。7、如果合同是以兩種或兩種以上具有同等效力的文字起草的，若這些文本之間存在差異，則優(yōu)先根據(jù)最初起草的文字予以解釋。理解方式和順序：1、 時間靠后的為準(zhǔn)；2、 合同適用的法律（如我國的合同法），沒有明確規(guī)定，采用國際公認(rèn)原則;3、 相互矛盾，以最明確的規(guī)定進(jìn)行。（案例：關(guān)于業(yè)主電話費的索賠）1.6 協(xié)議書如果28天雇主沒有簽訂合同協(xié)議書，承包商有權(quán)終止合同。必須簽嗎？不一定，這主要取決于適用合同的法律以及合同的模式。按我們國家的法律，施工合同是“要約承諾”式。中標(biāo)通知書有效送達(dá)合同即成立，有沒有合同協(xié)議書并不影響合同有效性。那么為什么要簽訂合同協(xié)議書呢？這大概是因為1、 工程合同的文件比較龐雜，合同協(xié)議書在此起到了一個“歸納總結(jié)”的作用。合同雙方有意識通過合同協(xié)議書簽訂的過程，來實現(xiàn)一個“合同條款再確認(rèn)”的共同需求。2、 國家強制性格式要求，比如報合同備案，不可能拿著中標(biāo)函去辦理相關(guān)合同備案手續(xù)。 施工合同備案是雇主去報然后把備案手冊交總承包商去報分包，報總包合同的費用雇主應(yīng)承擔(dān)，而報分包合同承包商應(yīng)承擔(dān)。承包商異地接工程，地區(qū)準(zhǔn)入的報備案是承包商自己去報，這個費用也應(yīng)該是承包商承擔(dān)。誰報誰承擔(dān)，比較合理。但有些工程，特別是議標(biāo)項目（如BOT），沒有中標(biāo)函，最終以簽訂合同協(xié)議書的形式使合同成立。（銀皮書必須簽）1.7 轉(zhuǎn)讓合同的轉(zhuǎn)讓是指，在不改變合同關(guān)系的前提下，合同關(guān)系的一方當(dāng)事人依法將其合同的權(quán)力和義務(wù)全部或部分的轉(zhuǎn)讓給第三人的法律行為。分為：權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，概括轉(zhuǎn)讓（權(quán)利和義務(wù)）?！霸试S一方不經(jīng)過另一方的同意可以將合同款方面的權(quán)利以擔(dān)保的形式向銀行轉(zhuǎn)讓”呢？ 前期需要很大的開支；預(yù)付款往往不足以彌補，承包商向銀行貸款。一般銀行接受承包商以今后獲得的工程款作為借款擔(dān)保的條件。實際上是為承包商前期實現(xiàn)融資提供一個便利的條件。注意：轉(zhuǎn)包；工程款?？顚Ｓ脝栴}！1、FIDIC合同條款對轉(zhuǎn)讓的限制是禁止承包商非雇主同意的全部或部分合同權(quán)益轉(zhuǎn)讓。 全部轉(zhuǎn)讓即轉(zhuǎn)包是被禁止的。承包商分包中的權(quán)益轉(zhuǎn)讓問題：FIDIC對此的規(guī)定是這樣的：非經(jīng)雇主同意的承包商的任何分包在FIDIC條件下都沒有合同分包的屬性，在雇主眼里，這樣的分包就是承包商自己，沒有任何其他權(quán)益人存在。承包商為這樣的分包承擔(dān)全部合同責(zé)任。這顯然是取消了承包商以自己的專業(yè)分包來推卸合同責(zé)任的可能。2、承包商的應(yīng)得款項基本就是工程款，如果承包商可以隨意按自己的意愿處理工程款，則工程款可能會被承包商用到任何商業(yè)領(lǐng)域。雇主就可能面臨工程款沒有用到工程而導(dǎo)致工程進(jìn)展受阻的風(fēng)險。FIDIC對此進(jìn)行了嚴(yán)格的限定。任何款項在銀行帳戶之間的劃撥，都是一種權(quán)益轉(zhuǎn)讓。現(xiàn)金給付也是一種權(quán)益轉(zhuǎn)讓。所有這些承包商應(yīng)得款項的權(quán)益轉(zhuǎn)讓都必須經(jīng)業(yè)主同意，同時也處于銀行擔(dān)保函約束之下；1.8文件的照管和提供；“相互通知錯誤或缺陷”；如果一方的技術(shù)文件出了問題，導(dǎo)致了部分工程不合格；如果業(yè)主方的圖紙錯誤，導(dǎo)致返工，承包商有權(quán)索賠嗎；考慮：錯誤是否是常識性的？一個有經(jīng)驗的承包商會發(fā)；1.9延誤的圖紙；FIDIC施工合同是“雇主提供設(shè)計的工程”，所以；承包商按流程嚴(yán)密執(zhí)行的程序，才有可能期望依據(jù)自己；1、承主同意，同時也處于銀行擔(dān)保函約束之下。這對承包商隨意使用工程款是一個巨大的心理壓力，也就從另一個方面保證了工程款?？顚Ｓ玫暮贤枰?。1.8 文件的照管和提供“相互通知錯誤或缺陷”如果一方的技術(shù)文件出了問題，導(dǎo)致了部分工程不合格，那么該方是否可以借口對方?jīng)]有通知他而推卸責(zé)任呢？一般不會！此處的意思是如果發(fā)現(xiàn)，有義務(wù)通知，但不時有義務(wù)去審查對方文件的錯誤！如果業(yè)主方的圖紙錯誤，導(dǎo)致返工，承包商有權(quán)索賠嗎？考慮：錯誤是否是常識性的？一個有經(jīng)驗的承包商會發(fā)現(xiàn)嗎？這種情況下能按變更處理這一問題嗎？1.9 延誤的圖紙F(tuán)IDIC施工合同是“雇主提供設(shè)計的工程”，所以圖紙沒能按期到達(dá)首先是雇主責(zé)任。承包商按流程嚴(yán)密執(zhí)行的程序，才有可能期望依據(jù)自己的“文件”，經(jīng)工程師審核流程之后達(dá)成圖紙晚到而索賠的目的。1、 承包商必須做到首先“通知工程師”，通知工程師的文件要說明“圖紙細(xì)節(jié)，時間要求的理由，晚發(fā)的后果性質(zhì)詳情”。如果工程師仍然沒有提供圖紙，給承包商造成了實質(zhì)損失，此時承包商應(yīng)該“再”發(fā)給工程師文，要求“根據(jù)合同條款xx，要求給予工期與費用補償”。2、 承包商自己的工作應(yīng)符合合同要求。承包商如果由于“承包商文件中的錯誤或提交拖延造成”圖紙?zhí)峤煌掀?，那承包商自己吃進(jìn)。承包商文件的錯誤，包括表述性錯誤、未表述清楚的錯誤、以及未按上述流程準(zhǔn)時提交文件的錯誤。顯然，“沒說清與沒及時說清”，被直接定性為了承包商失誤而不得索賠。本條FIDIC同意承包商索賠利潤。1.10 業(yè)主使用承包商的文件承包商文件，基本就是我們常說的“工程檔案”。承包商文件版權(quán)問題。工程完工后，不可避免地雇主要將工程的全部或部分權(quán)益轉(zhuǎn)讓給他人，這種權(quán)益轉(zhuǎn)讓一般都伴隨著“工程資料”的權(quán)益轉(zhuǎn)讓。比如雇主出租辦公樓，鋪面承租者就可能要求業(yè)主提供相關(guān)工程檔案資料來了解鋪面的工程情況，以便安排裝修等事宜。如果承包商主張工程資料版權(quán)的話，雇主就會非常麻煩。所以FIDIC合同要求承包商放棄此項版權(quán)。承包商要求工程資料版權(quán)的情況偶爾會在智能化高端樓宇設(shè)施中出現(xiàn)。一般來說，雇主作為發(fā)包方會主動修改此項條款，以招標(biāo)要求的形式直接要求承包商放棄相關(guān)文件的版權(quán)及知識產(chǎn)權(quán)。如果承包商對此有疑義，應(yīng)該走招標(biāo)答疑程序。如果招標(biāo)人堅持，那投標(biāo)人就要考慮實質(zhì)性響應(yīng)或放棄投標(biāo)了。1.11 承包商使用業(yè)主的文件承包商使用雇主文件的版權(quán)要求很清楚：除合同需要外，承包商不得復(fù)制、使用這些文件，或?qū)⑵鋫魉徒o第三方。1.12 保密事項如某些獨特的施工技術(shù)，此類技術(shù)通常被成為“技術(shù)訣竅”，不同于專利，不受法律保護(hù)，一旦公開，其他單位也可以自由使用。工程師的限制：1、 為核實承包商的工作是否符合合同的目的才提出；2、 要求必須是合理的。1.13 遵守法律業(yè)主和承包商必須下從合同文件和相應(yīng)法規(guī)中查清楚哪些許可是自己一方應(yīng)負(fù)責(zé)辦理的，以及辦理的程序。另外，承包商在辦理工程中，可向業(yè)主進(jìn)行咨詢或要求提供協(xié)助。1.14 共同的及各自的責(zé)任1、連帶責(zé)任2、聯(lián)營有利：優(yōu)勢互補；國內(nèi)優(yōu)惠；有弊：成員矛盾3、業(yè)主可能在合同專用中要求買不進(jìn)履約擔(dān)保，額外擔(dān)保（責(zé)任分擔(dān)與利益分割）合同條款解讀-2-6權(quán)利義務(wù)條款第二條業(yè)主；2.1進(jìn)入現(xiàn)場權(quán)；1、提供現(xiàn)場的時間：投標(biāo)函附錄；依據(jù)承包商提交給；在收到履約保證之前，業(yè)主可不給予任何此類權(quán)利和占；2、造成損失：費用+利潤；3、非獨享；4、進(jìn)入現(xiàn)場的實際困難承包商自己解決；雙方應(yīng)牢記：；1、業(yè)主必須按時提供現(xiàn)場以及相關(guān)設(shè)施，否則要賠償；2、承包商要想索賠，保證：按照合同即使通知；不是；2.2許可證、執(zhí)照和批準(zhǔn)；雇主應(yīng)合理協(xié)助FIDIC合同條款解讀-2-6權(quán)利義務(wù)條款第二條 業(yè)主2.1 進(jìn)入現(xiàn)場權(quán)1、提供現(xiàn)場的時間：投標(biāo)函附錄；依據(jù)承包商提交給業(yè)主的進(jìn)度計劃。在收到履約保證之前，業(yè)主可不給予任何此類權(quán)利和占用。2、造成損失：費用+利潤3、非獨享4、進(jìn)入現(xiàn)場的實際困難承包商自己解決雙方應(yīng)牢記：1、 業(yè)主必須按時提供現(xiàn)場以及相關(guān)設(shè)施，否則要賠償承包商的損失2、 承包商要想索賠，保證：按照合同即使通知；不是承包商的過錯造成的。2.2 許可證、執(zhí)照和批準(zhǔn)雇主應(yīng)合理協(xié)助承包商完成工程所在地政府部門證照申辦事項2.3 業(yè)主的人員雇主人員接受承包商相關(guān)制度管理。比如，進(jìn)場人員都必須帶安全帽，誰沒帶安全員逮住50塊。這個不分人等，雇主也罷承包商也罷第三方也罷，見到就應(yīng)該被開罰單。分包商與總包商之間也有這種接受管理的要求。國內(nèi)工程總包商一般都會要求指定分承包商簽定安全協(xié)定一類的文件，就適用于這一條來規(guī)定。在國際工程實踐中，很多合同只對承包商單方面做出了類似規(guī)定。本款的規(guī)定，反映了FIDIC在處理這一問題上的公平立場。2.4 業(yè)主的資金安排這一條是說明雇主有義務(wù)提供自己付款能力證明的事項。1、“合理依據(jù)”是什么？什么樣的財務(wù)證明才能算得是證明了自己的付款能力。會計師審計報告算不算得“付款能力”證明呢？個人感覺很難。現(xiàn)在集團(tuán)公司橫行，集團(tuán)在幾個子公司之間調(diào)配資金是再正常不過的事。某個子公司賬面資金就一定能證明其付款能力嗎？我看危險。一般情況下，應(yīng)為銀行證明之類的文件。2、“提出”要求，無時間限制。3、如不提出，構(gòu)成嚴(yán)重違約：暫停終止。不過，一般雇主都不大會接受這樣的核查，特別是國內(nèi)工程。雇主會以招標(biāo)要求的方式在專用條款中取消這一項規(guī)定。2.5雇主的索賠（表見紅書P17）明確雇主在必要時回扣工程款的權(quán)利。以下條款：第4.2、4.19、4.20、5.4、7.5、7.6、8.6、8.7、9.2、9.4、11.3、11.4、11.11、12.7、15.4、17.1、18.1、18.2款中。業(yè)主課索賠的款項分“付款”和“費用”兩種。前者包括利潤，費用不包括；可索賠的工期為“延長缺陷通知期”。第3條按照國際慣例，項目業(yè)主單位將建設(shè)項目施工階段的絕大部分日常管理職責(zé)交給了工程師（相當(dāng)于我們現(xiàn)在的監(jiān)理工程師）。這是因為，第一，他們大多數(shù)人不擁有足夠數(shù)量的具有適當(dāng)經(jīng)驗的人員進(jìn)行合同的監(jiān)督和管理；第二，在業(yè)主同承包商出現(xiàn)分歧時工程師可在雙方之間公正行事；第三，所有的建設(shè)項目，不論采取何種合同形式，都不可避免地會出現(xiàn)許多問題要求做出決定。例如，詳細(xì)設(shè)計或施工、對技術(shù)要求說明書的解釋、工程量測量和估價以及時間延長和額外款項的索取等。工程師由于一般都參加了工程的設(shè)計，甚至參加了可行性研究和規(guī)劃階段，他肯定是解決這些問題的最佳人員。除了FIDIC合同條件，世界上很多地區(qū)使用的合同條件都規(guī)定了工程師的權(quán)力和責(zé)任。對于承包商來說，他在施工過程中直接打交道的不是業(yè)主，而是工程師。因此，他必須弄清楚工程師的職責(zé)到底是什么，有哪些權(quán)力。當(dāng)承包商接到招標(biāo)文件時要弄清楚誰將是該項目的工程師。他關(guān)系到承包商的索賠能否公正、迅速地得到解決，自己的權(quán)利能否得到應(yīng)有的保護(hù)。工程師的選擇影響到報價！通常，一個有經(jīng)驗的國際承包商在制定他的投標(biāo)策略及計算標(biāo)價時，都會把工程師的影響考慮在內(nèi)。如工程師是否能遵守提供圖紙的時間表？審定期中付款整數(shù)的效率如何？現(xiàn)場處理問題的效率如何？靈活性如何？對于工程變更的態(tài)度如何？等等?！皹I(yè)主選擇的工程師越佳，承包商的價格就越切合實際！”案例：入世談判；中建國際做實習(xí)，在一個國際項目上看到承包商辦公室里10余個工程師整天不干別的，就寫索賠文件。；大亞灣，日本4年1000多次索賠。雇主挑選工程師主要有以下幾種形式：1、 雇主幾乎不具有項目運作能力。雇主不具備項目運作的能力，基本意味著項目將以委托項目管理公司或者“turnkey”形式開展。此時的工程師可說除了對雇主承諾外，擁有項目其他大部分的管理權(quán)。國內(nèi)雇主不太具有項目運作能力而實施的項目，基本是一些造價管理相對簡明、周邊合作關(guān)系相對簡單、雇主基本計劃一次建造后不大再做后續(xù)項目的情況。比如制造業(yè)主到新地域進(jìn)行工業(yè)廠房的投資等。這種情況雇主大多請項目管理公司。2、 雇主具有一定的項目運作能力，但工程管理能力相對小。這種方式主要為有項目管理經(jīng)驗的進(jìn)入新地域的成熟房地專業(yè)開發(fā)商所采用。由于是有經(jīng)驗的開發(fā)商，所以在政府、財務(wù)、人事、工程等事項的接口上更愿意自己來；由于是進(jìn)入新地域，開發(fā)商對自己完全掌控項目會比較謹(jǐn)慎，一般都傾向于大面積請專業(yè)顧問公司。3、 雇主具有很強的項目運作能力，也有很強的工程管理能力。（如中海：本身的項目管理能力很強，承包商很弱，插入項目內(nèi)部很深，甚至想把監(jiān)理都納入自己的范疇。） 雇主自己具有運作與管理項目的能力，就完全可以不用請顧問公司了。但成熟的開發(fā)商會有意識地引入顧問公司，以促進(jìn)項目管理工作。這主要是兩個方面的考慮：1） 非請不可。國家強制要求監(jiān)理，就不得不請施工監(jiān)理顧問。項目有特殊的聲光要求，這方面雇主管理力量并不強，就不得不請專業(yè)顧問。等等。2） 利用外部力量制衡內(nèi)部管理。管理由公司自己來完成，則管理工作績效就只受公司內(nèi)部監(jiān)控機制的監(jiān)督。相對于大項目的運作，公司內(nèi)部監(jiān)控機制有時會顯得比較邊緣化，力度并不夠。同時公司內(nèi)部的管理問題很容易透過內(nèi)部管理滲透到外部項目管理上。為了加強監(jiān)控力度，特別是外部專業(yè)監(jiān)控力度，雇主就會考慮引入顧問公司。這樣的考量在造價控制方面表現(xiàn)的尤為明顯。3.1 工程師的職責(zé)和權(quán)利1、工程師無權(quán)修改合同，只能依據(jù)雇主簽訂的“工程承包合同”來實施項目。工程師是在帶白哦業(yè)主行事，那么擅自修改合同或解除合同任何一方的義務(wù)都將意味著業(yè)主一方毀約，這顯然是違背合同起草人的初衷的。工程師有建議權(quán)。2、“（為了合同的目的）每當(dāng)工程師履行或行使合同規(guī)定或隱含的任務(wù)或權(quán)力時，應(yīng)視為代表雇主執(zhí)行”。實質(zhì)是取消承包商對工程師行使權(quán)力的置疑權(quán)，同時保證承包商執(zhí)行工程師指令。工程師與雇主之間的問題相當(dāng)于“雇主內(nèi)部問題”。大前提是安排好的：“為了合同的目的”。工程師不是為了合同的目的而行使權(quán)力，應(yīng)該投訴。 承包商不用為執(zhí)行工程師的指令承擔(dān)任何責(zé)任。如雇主說：“工程師越權(quán)了，我沒有這個意思”。馬上解雇工程師，然后直接要求承包商改回來，“費用不承擔(dān)”。從另一個方面保護(hù)了承包商對于執(zhí)行工程師命令所可能承擔(dān)的風(fēng)險。問：如果在專用條款中規(guī)定，工程師在批準(zhǔn)承包商的索賠之前需要得到業(yè)主的批準(zhǔn)，但工程師在批準(zhǔn)了承包商的索賠之前并沒有征得業(yè)主的批準(zhǔn)，按照本款的規(guī)定，業(yè)主沒有權(quán)利拒絕該索賠！3、工程師確認(rèn)不解除承包商責(zé)任。1）首先，工程師雖然是雇主人員，但工程師無權(quán)修改合同，所以工程師的任何“確認(rèn)”都不能改變合同賦予承包商的責(zé)任；2）其次，工程師不是合同當(dāng)事人，職能是“監(jiān)管”。本質(zhì)上工程師的“確認(rèn)”是對承包商“合同行為”一個的評定。這樣一個“評定”，顯然不能夠成為解除當(dāng)事人責(zé)任的理由。這就如一個教師評價一個學(xué)生“學(xué)得不錯，只是考試沒有發(fā)揮好”，但這個評價不能成為學(xué)生不補考的理由一個道理。11.9款規(guī)定：“履約證書”是解除承包商合同義務(wù)的唯一文件。3.2 工程師的授權(quán)老紅皮書中，工程師的委托分為三個層次：工程師、工程師代表、助理。在新紅皮書中，“工程師代表”的提法被取消，無論是駐地工程師或是獨立的檢驗員，通稱為“助理”。1、工程師的助理不能越權(quán)下達(dá)命令。如果他下達(dá)的指令超出其權(quán)利范圍，承包商可以拒絕接受；如果承包商接受了此類越權(quán)指令，后果應(yīng)由承包商自己承擔(dān)；如果承包商對工程師助理的指令有疑問，有權(quán)向工程師提出，工程師必須盡快答復(fù)，承包商按工程師的答復(fù)來執(zhí)行工作。（問：承包商從哪兒了解工程師助理的授權(quán)范圍？工程師“授權(quán)書”）2、問：如果工程師的助理驗收了承包商的某施工工序，承包商已經(jīng)開始了下道工序的作業(yè)，但工程師到現(xiàn)場后卻認(rèn)為不合格，要求返工，請問，工程師是否有權(quán)這么做？肯定的！因為工程師有權(quán)拒絕助理人員沒有否決的工作。（助理不否定，不影響工程師拒絕?。?。授權(quán)一般是不取消置疑權(quán)的，因為授權(quán)是一種“權(quán)力交派”，授權(quán)的同時授權(quán)人的權(quán)力及責(zé)任并不會因為授權(quán)行為而受影響。由于最終的權(quán)力還是在授權(quán)人手里，所以這種“權(quán)力交派”就是可置疑的。則，承包商有權(quán)對造成的損失索賠嗎？1） 如果承包商的工作的確不符合合同規(guī)定，應(yīng)立即返工，不得索賠；2） 如果承包商能證明該項工作符合施工規(guī)范、圖紙等合同規(guī)定，則可推定，工程師否決該項工作的指令屬于變更指令，因此有權(quán)索賠。不過，承包商最理智的做法是，向工程師提出適當(dāng)?shù)淖C據(jù)，證明該項工作是符合合同規(guī)定的，說服工程師撤回其指令。3.3 工程師的指示1、“工程師可（在任何時候）”的概念，是指合同有效期內(nèi)，即中標(biāo)通知書有效送達(dá)到履約證書有效送達(dá)這個時間范圍。2、“承包商僅應(yīng)接受工程師指示”，明顯是限制雇主直接發(fā)指示給承包商的可能。如任何他方（如地方政府、業(yè)主等）對工程項目發(fā)出的指示都應(yīng)通過工程師下達(dá)給承包商，承包商才接受，并分清是合同內(nèi)的工作，還是變更內(nèi)容（涉及的內(nèi)容超過了合同規(guī)定的工作范圍）。3、工程師口頭指示成為“書面指示”的管理程序。與老紅皮書比，14天4天。（案例：工程實驗室由承包商修建并提供、安裝全套實驗設(shè)備，工程師助理指示每個實驗室要安裝空調(diào)，查閱圖紙和工程量清單、技術(shù)規(guī)范等合同文件未包含這一項目。顯然應(yīng)按變更處理。工程師助理無發(fā)布變更指示的權(quán)力，承包商按口頭指示的程序致函工程師，復(fù)函否決了安裝空調(diào)的要求，只是“建議”，則要安裝也是承包商自己掏腰包。）FIDIC合同關(guān)于管理程序的定義是很嚴(yán)密的，違反程序即是違反合同。在我國，合同中不寫管理程序，由工程師在承包商進(jìn)場后向其“交底”管理程序，監(jiān)理工程師首次“現(xiàn)場工程例會”，多是做這方面的工作。這種方式顯然地存在合同已訂立，卻要引合同規(guī)定之外的管理程序。這實際也是對合同的某種修改。比如進(jìn)場后監(jiān)理的程序要求大大增加了承包商預(yù)期文書工程量，承包商完成這些文書工作將不得不增加主力工作人員，由此增加了相當(dāng)多的“管理費”。由于此項程序增加不是“招標(biāo)要求”，所以嚴(yán)格說這塊費用承包商可以向雇主索賠。