從規(guī)范性質(zhì)看勞動教養(yǎng)制度的廢除.doc

從規(guī)范性質(zhì)看勞動教養(yǎng)制度的廢除 內(nèi)容提要: 勞動教養(yǎng)措施違背聯(lián)合國人權(quán)公約中規(guī)定的剝奪自由應(yīng)當(dāng)依照法律程序的規(guī)定，同時也違背我國立法法關(guān)于任何剝奪自由的措施要由人民代表大會制定法律的規(guī)定。勞動教養(yǎng)具有行政處罰的性質(zhì)，其處罰的期限往往超過依照刑法對輕微案件實(shí)施的監(jiān)禁期限。在程序方面，勞動教養(yǎng)剝奪了被處罰者應(yīng)當(dāng)享有的受公正審判的權(quán)利，多數(shù)案件由公安機(jī)關(guān)自行決定和審查，不經(jīng)過法院審判，被處罰者不享有聘請律師的權(quán)利等。因此勞動教養(yǎng)制度應(yīng)當(dāng)廢除，對涉及的違法行為的處理應(yīng)從實(shí)體法的角度再行梳理，但無論適用何種程序都應(yīng)保障被處罰者的受公正審判的權(quán)利。 關(guān)鍵詞: 廢除/勞動教養(yǎng)/必要性 一、勞動教養(yǎng)的法律地位 目前在我國包含有行政處罰性質(zhì)的法律和法規(guī)很多，其中有若干包括剝奪人身自由的處罰。它們主要是：（1）針對違反治安管理處罰法的行政拘留，其最長期限為15天。1（2）違反有關(guān)勞動教養(yǎng)法律或法規(guī)的勞動教養(yǎng)措施，其最長期限為4年。（3）依照刑法的規(guī)定，對于因不滿16周歲不予刑事處罰的，在必要的時候可以由政府收容教養(yǎng)。根據(jù)相關(guān)文件，期限可以為1 3年。2（4）對吸毒成癮者，根據(jù)2007年禁毒法的規(guī)定可實(shí)施強(qiáng)制戒毒措施，期限通常為2年，3如果有必要也可經(jīng)批準(zhǔn)延長至1年。（5）根據(jù)1991年關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定所采取的收容教育措施，其期限為6個月至2年。在上述行政處罰措施中最有爭議的是勞動教養(yǎng)措施。 勞動教養(yǎng)這種處罰措施主要的法律淵源是經(jīng)全國人大常委會批準(zhǔn)，由國務(wù)院分別于1957年8月3日和1979年12月5日公布的關(guān)于勞動教養(yǎng)問題的決定和關(guān)于勞動教養(yǎng)的補(bǔ)充規(guī)定以及國務(wù)院1980年2月29日制定的關(guān)于將強(qiáng)制勞動和收容審查兩項(xiàng)措施統(tǒng)一于勞動教養(yǎng)的通知;1982年由公安部制定，國務(wù)院轉(zhuǎn)發(fā)的勞動教養(yǎng)試行辦法;2002年公安機(jī)關(guān)辦理勞動教養(yǎng)案件規(guī)定以及前面提及的禁毒法和關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定等。 但問題是上述這些包含剝奪人身自由的處罰措施的法律或規(guī)定是否符合中國簽署或加入的國際公約的規(guī)定。我國在1998年10月5日就簽署了公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約（以下簡稱公約），雖然我國全國人民代表大會尚未正式批準(zhǔn)這個公約，但是簽署本身就表明我國愿意承擔(dān)在本國依照這個公約保護(hù)公民基本權(quán)利的意愿。公約的第9條是規(guī)定自由權(quán)的，其中的第1款規(guī)定：“人人有權(quán)享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所確定的根據(jù)和程序，任何人不得被剝奪自由?！钡?款規(guī)定：“任何因逮捕或拘禁被剝奪自由的人，有資格向法庭提起訴訟，以便法庭能不拖延地決定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法時命令予以釋放?！奔词故呛戏ǖ木薪?，被拘禁者也有權(quán)受到法庭的審查。聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會在第8/16號一般性意見中對這款規(guī)定作了進(jìn)一步解釋：第一段適用于剝奪自由的一切情況，不論它涉及刑事案件或涉及諸如精神病、游蕩、吸毒成癮、為教育目的、管制移民等其他情況。第4款闡明的重要保障，即有權(quán)由法庭決定拘禁是否合法，適用于因逮捕或拘禁而被剝奪自由的任何人。根據(jù)這些規(guī)定和解釋，我們可以清晰地看出聯(lián)合國對于剝奪人身自由的情形規(guī)定了兩項(xiàng)重要的保障機(jī)制：一是剝奪自由要由法律規(guī)定；二是由依法設(shè)立的法庭并依據(jù)法定的程序進(jìn)行審查。在這里，聯(lián)合國對“法律”一詞的解釋具有重要的意義。由于公約中有多個條文涉及“法律”的表述，所以有國際人權(quán)法專家將這些用語進(jìn)行比較后認(rèn)為，對于“法律”應(yīng)作嚴(yán)格意義上的理解，只能是立法機(jī)構(gòu)制定的成文法，或是同等的非成文的普通法規(guī)范。這些法律都必須能被處于有關(guān)管轄權(quán)之下的所有人知曉。因此，行政規(guī)章不是法律。一項(xiàng)行政行為對人身自由的限制，只有當(dāng)其是在執(zhí)行某一足夠清晰地規(guī)定了這種干預(yù)以及這種干預(yù)所應(yīng)遵守的程序的法律過程中發(fā)生時，才是可允許的。4 此外，我國立法法第8條第5款規(guī)定限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰只能通過制定法律來完成。第9條規(guī)定，對上述事項(xiàng)不再授權(quán)國務(wù)院根據(jù)實(shí)際需要制定行政法規(guī)的范圍。前述有關(guān)勞動教養(yǎng)的法律和行政規(guī)范大部分在立法法頒布實(shí)施之前，而此后的規(guī)定更是明顯違背立法法的規(guī)定。無論從我國加入國際人權(quán)公約的角度還是從我國國內(nèi)法的角度都有必要首先廢除包含有剝奪人身自由內(nèi)容的勞動教養(yǎng)的規(guī)定，并在法治的框架下尋找其他維護(hù)社會秩序，處理輕微違法行為的途徑和方法。 二、勞動教養(yǎng)的實(shí)體法律性質(zhì)的界分與步驟 立法總是面對一個共同的問題：對于一個違法行為，是定性為刑事案件還是行政、民事案件或是降格為行政、紀(jì)律處分。對于這個問題國際人權(quán)文件中并沒有明確的劃分標(biāo)準(zhǔn)，而公約和區(qū)域人權(quán)公約文件中是從規(guī)定公正審判權(quán)的角度間接確立了劃分實(shí)體法性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)。我們注意到，無論是公約還是區(qū)域的人權(quán)公約在表述公正審判權(quán)的具體內(nèi)容時，都規(guī)定了特殊的條款保障在刑事案件中犯罪嫌疑人或被告人的特殊權(quán)利。例如，公約在第14條第1款規(guī)定，在判定對任何人提出的任何刑事指控或確定他在一件訴訟案中的權(quán)利和義務(wù)時，人人有資格由一個依法設(shè)立的、合格的、獨(dú)立的和無偏倚的法庭進(jìn)行公正的和公開的審訊。第2款規(guī)定：“凡受刑事控告者，在未依法證實(shí)有罪之前，應(yīng)有權(quán)被視為無罪?！绷硗?，第3款規(guī)定的最低限度的程序性保障都要基于“刑事指控”（criminal charge），這就意味著公約規(guī)定的公正審判權(quán)都要基于“刑事指控”。由此我們可以發(fā)現(xiàn)上述規(guī)定的核心內(nèi)容是“刑事指控”，即如果提出的不是刑事指控，行為人就不能享有在公約中規(guī)定的權(quán)利。 為了進(jìn)一步明確“刑事指控”的標(biāo)準(zhǔn)，聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會在2007年7月9日至27日第九十屆會議通過的第32號一般性意見的第15段作了如下簡短的解釋：“刑事指控原則上涉及根據(jù)國內(nèi)刑法可予處罰的行為。這一概念也可擴(kuò)大到具有刑事性質(zhì)可受處罰的行為，這種處罰不論國內(nèi)法如何定性，都會因?yàn)槠淠康?、特征和?yán)重性而被視為是刑事處罰?！边@一解釋在原有公約有關(guān)公正審判權(quán)的基礎(chǔ)上進(jìn)一步明確了除了本國刑法規(guī)定的應(yīng)受懲罰的犯罪行為外，還包括具有刑事性質(zhì)受處罰的行為，依照這個解釋，至少應(yīng)從三個方面審查所受的處罰是否具有刑事的性質(zhì)，即處罰的目的、特征和嚴(yán)重性。但是，由于聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會并非法律實(shí)施的裁判機(jī)構(gòu)，所以不可能產(chǎn)生相關(guān)的判例和司法解釋。較多的判例和解釋來源于歐洲人權(quán)法院，5所以有人權(quán)專家認(rèn)為，對這些判例的衍義被轉(zhuǎn)用于對公約的理解。6 歐洲人權(quán)公約的第6條也有和公約類似的表述，其第1款規(guī)定，在決定某人的公民權(quán)利和義務(wù)或者在決定對某人確定任何刑事罪名時，任何人有理由在合理的時間內(nèi)受到依法設(shè)立的獨(dú)立而公正的法院的公平且公開的審訊。在第2款和第3款也規(guī)定了受到刑事指控的任何人在依法被證明為有罪之前應(yīng)被推定為無罪及享有最低限度的權(quán)利保障。歐洲人權(quán)公約的表述還超越了公約的規(guī)定，特別提到了民事訴訟，但是并未提到行政訴訟。依照歐洲人權(quán)法院的審判原則，判決的依據(jù)不是以任何國家的法律為準(zhǔn)則，而是通過裁決確立自主的解釋（autonomous interpretation）。歐洲人權(quán)法院通過若干判例確立了劃分“刑事”與其他性質(zhì)案件處理程序的標(biāo)準(zhǔn)，或稱為審查的步驟和內(nèi)容。其中比較有代表意義的是Engel and Others v. Netherlands案（簡稱“Engel案”）。7在這個案件中，法院認(rèn)為當(dāng)他們接受一個關(guān)于是否侵犯了歐洲人權(quán)公約第6條有關(guān)公正審判權(quán)的申訴時，審查的內(nèi)容包括以下三個部分：（1）對一個國家在法律上罪名的分類進(jìn)行審查。當(dāng)發(fā)現(xiàn)一個國家將一種違法行為定義為刑事犯罪時，法院就進(jìn)一步審查具體案件是否存在對第6條規(guī)定的公正審判權(quán)有違反。但是如果一個國家將一種違法行為定義為由行政性法規(guī)、民事法規(guī)或紀(jì)律性規(guī)定等規(guī)范調(diào)整，法院就要依照自主確立的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)看這個國家對違法行為性質(zhì)的分類以及所使用程序的現(xiàn)實(shí)狀況是否符合這樣的標(biāo)準(zhǔn)。（2）對于那些存有爭議的法律規(guī)則，則進(jìn)一步區(qū)分違法行為的性質(zhì)。其一，那些規(guī)則所適用對象的群體。如果潛在的違法行為群體是特殊的或狹小范圍的群體，就應(yīng)屬于紀(jì)律處罰或行政處罰的范圍。如“Engel案”所針對的是荷蘭軍隊(duì)成員不服從命令的處罰。但是，如果法律所針對的適用群體是普通公民，并且具有一般約束性質(zhì)，就應(yīng)屬于刑事處罰性質(zhì)。其二，如果是刑事案件，那么處理這種違法行為的機(jī)構(gòu)應(yīng)是有權(quán)依法實(shí)施法律的公共機(jī)構(gòu)，8如法院，而不是具有特殊職能的組織，如軍隊(duì)、黨派、社團(tuán)等。其三，作為處理刑事犯罪行為的程序有懲罰和震懾的因素。9當(dāng)然這種懲罰要與下述的嚴(yán)重程度相結(jié)合。其四，如果是刑事處罰，就要依賴于有否刑事責(zé)任能力。10（3）審查處罰的嚴(yán)重性。這個標(biāo)準(zhǔn)是劃分行政違法和刑事犯罪的最有決定意義的標(biāo)準(zhǔn)。特別是如果懲罰的形式是監(jiān)禁刑，這被認(rèn)為最具有刑事處罰的特征。在“ Engel案”中，法院認(rèn)為剝奪自由作為一種懲罰，總體上屬于刑事處罰，除非根據(jù)它的性質(zhì)、持續(xù)期限或執(zhí)行的態(tài)度，這種懲罰不具有可以感覺到的損害。11除了自由刑之外，大數(shù)額的罰金刑也應(yīng)屬于刑罰手段，特別是在執(zhí)行過程中，如果被判刑人不能繳納罰款，就被轉(zhuǎn)換為監(jiān)禁刑。12歐洲人權(quán)法院甚至認(rèn)為小額罰金刑也足以構(gòu)成刑事懲罰，如果它具有明確的震懾和懲罰的目的。13 如果我們依照前述聯(lián)合國對公約的解釋以及歐洲人權(quán)法院在其判例中所確立的標(biāo)準(zhǔn)來觀察我國勞動教養(yǎng)在實(shí)體法意義上的特征，就會發(fā)現(xiàn)：（1）從勞動教養(yǎng)所適用的對象看，依據(jù)公安部制定的公安機(jī)關(guān)辦理勞動教養(yǎng)案件的規(guī)定（2002年6月1日發(fā)布），勞動教養(yǎng)適用于10類對象。這10類適用對象基本與現(xiàn)行的治安管理處罰法的適用對象相同，所不同的是對于賣淫、嫖娼的適用是在實(shí)施行政處罰后又有重復(fù)違法行為的，而對于吸食、注射毒品成癮者的適用是經(jīng)過強(qiáng)制戒除后又繼續(xù)的。這些群體都屬于普通的公民而不是特殊的群體。（2）無論是治安管理處罰法還是勞動教養(yǎng)規(guī)定所實(shí)施的處罰多數(shù)在本質(zhì)上都具有類似刑罰的懲罰性，而只有強(qiáng)制戒毒的措施其目的包括戒除毒癮，預(yù)防因吸毒成癮而實(shí)施違法犯罪行為的作用。（3）這些處罰與刑法所規(guī)定的責(zé)任年齡和能力相近似。（4）從勞動教養(yǎng)這種處罰的嚴(yán)重性分析，它也具有刑罰的性質(zhì)。從前面對國際公約的解釋我們或許可以得出結(jié)論，總體上看，任何剝奪人身自由的監(jiān)禁處罰其本身就帶有刑罰的性質(zhì)，而且勞動教養(yǎng)持續(xù)的時間為1 3年，在某些情況下可能會達(dá)到4年。此外，勞動教養(yǎng)執(zhí)行中的管理制度與刑事罪犯的改造制度“差別不明顯。”14 通過依據(jù)國際人權(quán)法所確立原則進(jìn)行分析或許我們可以得出結(jié)論，與目前勞動教養(yǎng)相關(guān)的、被稱為行政處罰的措施在實(shí)體法的意義上應(yīng)屬于刑事的性質(zhì)，或至少是“準(zhǔn)刑事性質(zhì)”。但是，在我國，無論從法學(xué)理論還是在司法實(shí)踐上都沒有真正解決何為恰當(dāng)?shù)膭澐中淌掳讣托姓讣膭澐謽?biāo)準(zhǔn)。我們不妨可以參考一些發(fā)達(dá)國家在劃分刑事和行政處罰方面的成果。 德國從19世紀(jì)末20世紀(jì)初就開始在理論上探討刑事案件和行政案件的劃分標(biāo)準(zhǔn)問題，著名的學(xué)者戈德施密特（Goldschmidt）追隨費(fèi)爾巴哈（Feuerbach）的觀點(diǎn)系統(tǒng)分析了有關(guān)劃分刑事犯罪和行政違法的“定量”的理論標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為行政違法具有個體的特征，不適用那些追求公共福利的國家規(guī)范，而刑事犯罪危害了法律所保護(hù)的利益，15他的觀點(diǎn)在當(dāng)時引起了很大的爭議，阿爾布萊希特（Albrecht）教授認(rèn)為他的觀點(diǎn)在當(dāng)今針對刑事犯罪的立法趨勢下不再強(qiáng)有力，因?yàn)楝F(xiàn)在有關(guān)刑事犯罪的立法在很多領(lǐng)域保護(hù)公共福利，例如，涉及毒品、環(huán)境和商業(yè)的刑法，或者保護(hù)社區(qū)免受某些行為侵害的風(fēng)險。另外刑法學(xué)者愛德華德雷爾（Eduard Dreher）則提出劃分輕微犯罪的兩個標(biāo)準(zhǔn)，一個是非法行為的結(jié)果（Erfolg-sunrecht），一個是違法行為本身（Handlungsunrecht），他認(rèn)為只有在兩方面衡量都輕微時才可被認(rèn)為是微罪。有些行政違法的行為本身從來不可能轉(zhuǎn)化為嚴(yán)重罪名，如非法停車。16德國的大多數(shù)刑事法律專家和議會最終還是接受了“帶有物質(zhì)損失”的定量理論，重新規(guī)定了行政違法的罪名目錄，但是理論上的爭議至今沒有停止，阿爾布萊希特教授認(rèn)為刑事上的違法具有不可分性，如盜竊罪，無論被害人的物質(zhì)損失有多大，盜竊罪還是盜竊罪，這個定性雖然獨(dú)立于被害人物質(zhì)損失的大小。當(dāng)今劃分刑事犯罪和行政違法的量的界限應(yīng)是“核心的刑事犯罪”和“核心的行政違法”，前者特別是指那些刑事犯罪威脅個人安全地生存或在很大程度上擾亂社會運(yùn)作的行為，而后者僅是指一般地違反行政規(guī)范。阿爾布萊希特教授還認(rèn)為劃分二者量的界限不再是依照行為的結(jié)果，而是立法者的權(quán)衡。17 德國在20世紀(jì)60年代末進(jìn)行的有關(guān)刑事犯罪和行政違法的討論使得1968年新行政處罰法（Einfuehrungsgesetz zum Gesetz ueber Ordnungswidrigkeiten）得以出臺，18該立法的制定同時導(dǎo)致了刑法的大修改，將過去刑法典中的三級犯罪：重罪（Verbrechen）、輕罪（Vergehen）、違法（Uebertretungen）中的違法行為及罪名轉(zhuǎn)移到了行政處罰法的管轄范圍。雖然刑法的修改導(dǎo)致了部分案件性質(zhì)的轉(zhuǎn)變和程序的簡化，但是刑法和刑事訴訟的原則仍然適用。德國這次刑法和行政處罰法的大修改并沒有使有關(guān)微罪的討論終結(jié)，從20世紀(jì)70年代至今有關(guān)如何定義“微罪”的爭論依然在持續(xù)。 德國的保安處分（Massregeln der Besserung und Sicherung）的根本性質(zhì)是預(yù)防性（praeventiver Art）。與刑罰不同，它不是基于罪責(zé)（schuldunabhaengige）的處罰，而是基于保護(hù)公眾不受犯罪行為的可能侵害。19例如，對于吸毒成癮所造成的犯罪依照麻醉品交易法（Gesetz Ueber den Verkehr mit Betaeue-bungsmitteln）20的規(guī)定，強(qiáng)制的戒毒醫(yī)療最長為2年，經(jīng)檢察院和法院同意，接受治療刑罰可以緩期執(zhí)行，21對于治療成功的可以不起訴或緩起訴。22另外還有1998年1月頒布的聯(lián)邦反性侵犯和其他危險犯罪行為法（Gesetz zur Bekaempfung von Sexualdelikten und sonstigen gefaelichen Straftaten）。但是，這種在服刑期滿后基于預(yù)防目的繼續(xù)用強(qiáng)制的方式對犯罪人進(jìn)行強(qiáng)制羈押治療引起了巨大的爭議。2009年至2011年，歐洲人權(quán)法院受理了4件德國有關(guān)針對這種基于預(yù)防目的的保安處分的申訴，最后法院判決認(rèn)為德國刑法規(guī)定的預(yù)防性的羈押違背了歐洲人權(quán)公約第5條關(guān)于被合格的法庭定罪之后合法羈押的權(quán)利，違反了該公約第7條第1款禁止溯及既往的權(quán)利。23在此之后德國憲法法院于2011年5月4日作出判決，認(rèn)定刑法規(guī)定的保安處分違背憲法，24目前德國正等待立法機(jī)構(gòu)在今年對刑法進(jìn)行修改。同時，德國重新審查和評估了受到保安處分的犯罪人，釋放了一些對社會危害的風(fēng)險性不大的犯罪分子，但是也繼續(xù)將有人身危險的犯罪人由過去的預(yù)防性羈押轉(zhuǎn)換為治療性羈押。 美國在過去的幾十年里對用行政的或民事的程序或措施替代刑事程序和措施的問題進(jìn)行了許多研究，25一些學(xué)者認(rèn)為劃分民事、行政或刑事案件的決策者是立法者，如果立法稱某個法律為刑事法，法院幾乎從不對此提出異議，因?yàn)樵谛淌略V訟程序中所有的憲法性保護(hù)將適用，如果立法認(rèn)為法律為民事法，法院通常接受立法者的劃分，但是憲法規(guī)定的在刑事案件中的保障措施就不適用。只有在立法認(rèn)為是行為屬于民事法的范疇，但是所適用的懲罰很重時法院才會審視立法劃分的標(biāo)準(zhǔn)。26最高法院通過具體案例對刑事或民事措施的劃分標(biāo)準(zhǔn)發(fā)表了如下意見：如果立法認(rèn)為某種懲罰是“民事”的，法院就要從這種懲罰的目的和效果方面看是否立法者很顯然地有意將民事賠償轉(zhuǎn)移為刑事懲罰。27最高法院在2003年對Smith v. Doe案28的裁決中確立了7項(xiàng)帶有標(biāo)志性的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：（1）相關(guān)的懲罰是否涉及到確認(rèn)是否殘疾或限制行為能力。（2）是否在歷史上被認(rèn)為是一種刑罰。（3）這種懲罰是否在發(fā)現(xiàn)計(jì)劃實(shí)施損害時才扮演一定的角色。（4）其運(yùn)作是否促進(jìn)刑罰傳統(tǒng)的目的：報(bào)應(yīng)和震懾。（5）是否懲罰所適用的行為已經(jīng)被認(rèn)為是犯罪。（6）是否一個轉(zhuǎn)換的目的合理地與之相關(guān)。（7）是否超越了所涉及的替代目的。 在美國，對于行政與刑事案件的研究由兩個趨勢所引領(lǐng)，其一是行政程序在其他領(lǐng)域的改革。近年來無論是美國聯(lián)邦還是州系統(tǒng)都增加了許多行政機(jī)構(gòu)，這些行政機(jī)構(gòu)對立法和司法領(lǐng)域處理的實(shí)體問題不滿意，按照法律的要求，實(shí)施這些法律需要許多裁決，所以就考慮通過創(chuàng)立新的行政機(jī)構(gòu)以避免給法院增加負(fù)擔(dān)，同時也將政策制定機(jī)構(gòu)和裁決機(jī)構(gòu)合二為一。行政程序比司法程序快速和花銷少。其二是非犯罪化的趨勢。其中之一的做法是對某些被禁止的行為建立非刑事的處罰機(jī)制。29美國在這場有關(guān)行政和刑事訴訟程序的改革中有許多爭議的問題至今沒有徹底解決，其中爭議較大的問題是刑事訴訟程序中要求憲法規(guī)定的權(quán)利保障，當(dāng)轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓绦蛱幚頃r，在通常情況下，正當(dāng)法律程序的原則仍然適用，但是就沒有像刑事訴訟程序那樣詳細(xì)。30另外的爭議問題是將刑事程序轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓绦蚴欠裾嬗幸嫣?？在違法行為的罪名目錄中，哪些行為應(yīng)被非刑事化？此外，改革者也擔(dān)心民事性質(zhì)的處罰是否像刑事處罰那樣能有效地震懾違法行為。31 上述的討論中沒有涉及到國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)問題，但是他們討論的有關(guān)憲法中正當(dāng)程序的權(quán)利保障問題與國際人權(quán)法中有關(guān)公正審判權(quán)的內(nèi)容有重合和類似，所以，他們的研究和爭議有很大的借鑒價值。在司法實(shí)踐中，依照筆者的觀察，違法行為所使用的程序還是傾向于權(quán)利的保障，以交通肇事案件為例，在我國，絕大多數(shù)的交通肇事案件是依照行政處罰解決的。而在美國絕大多數(shù)州，只有違章停車可以直接通過行政罰款處理，其他違章都屬于輕微違法，都需要上法庭通過簡易的刑事訴訟程序解決，雖然審判程序簡單，但是訴訟權(quán)利是給予保障的。 我國要解決對行政違法行為處罰的實(shí)體法律性質(zhì)問題，在理論方面首先要深入研究劃分刑事犯罪、行政違法和民事侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，其中主要的爭議是依照何種理論和標(biāo)準(zhǔn)劃分刑事犯罪和行政違法。前面提到的德國法學(xué)界的討論可能會對我們有所啟示，在劃分兩類性質(zhì)時，一方面要衡量違法行為的結(jié)果，另一方面要衡量行為的性質(zhì)，不能簡單地將所有刑法中規(guī)定的犯罪中結(jié)果輕微，給被害人或社會造成危害結(jié)果不大的行為統(tǒng)一劃分為行政違法行為。應(yīng)重新審查現(xiàn)在實(shí)施的治安管理處罰法和勞動教養(yǎng)相關(guān)規(guī)定中所確立的處罰事由是否妥當(dāng)，認(rèn)真考量刑法和行政法分別保護(hù)的核心利益，然后將一些以違反行政性法規(guī)的行為列入行政性的處罰法，使其非犯罪化，并且懲罰種類中不應(yīng)包含任何剝奪自由的處罰措施。對于那些被認(rèn)為已經(jīng)構(gòu)成犯罪的行為，但是由于不夠刑事責(zé)任年齡，或有精神問題不負(fù)刑事責(zé)任，或只部分承擔(dān)刑事責(zé)任，或者犯罪與吸毒、酗酒成癮有關(guān)，故在負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任的同時為了預(yù)防犯罪的目的需要強(qiáng)制治療的人可考慮借鑒德國的做法，制定單行法規(guī)。如果犯罪分子在服刑的同時接受治療并達(dá)到良好效果的，就可以減刑，從而使兩個性質(zhì)的處分可以相互折抵（verrechnet）。32對于那些依法不能負(fù)刑事責(zé)任的精神病患者、吸毒成癮的人，如果需要強(qiáng)制醫(yī)療，就應(yīng)當(dāng)制定獨(dú)立的法規(guī)，進(jìn)行類似行政訴訟的聽審，被強(qiáng)制醫(yī)療者享有公正審判權(quán)。 三、以程序“分流”解決問題 我國的立法機(jī)構(gòu)很顯然是將勞動教養(yǎng)劃分為行政處罰，所以決定勞動教養(yǎng)并不適用刑事訴訟程序，而且在實(shí)踐中絕大多數(shù)案件沒有能到達(dá)依照行政訴訟法申訴的階段，所以表現(xiàn)出無論在案件處理機(jī)構(gòu)、受處罰者訴訟權(quán)利保障方面都存在嚴(yán)重缺陷。在違法行為處理機(jī)構(gòu)方面，盡管前述的有關(guān)勞動教養(yǎng)規(guī)定中指出勞動教養(yǎng)的審查批準(zhǔn)部門是勞動教養(yǎng)委員會，由民政、公安和勞動部門的負(fù)責(zé)人組成，但由于這個機(jī)構(gòu)不是實(shí)體機(jī)構(gòu)，所以在現(xiàn)實(shí)中形同虛設(shè)，事實(shí)上公安機(jī)關(guān)是實(shí)際的審查