合同法口訣.doc

合同形式很重要，要式合同主要有：擔(dān)保合同除留置，銀行貸款融資租（賃），建設(shè)技術(shù)開發(fā)轉(zhuǎn)（讓），三大知（識(shí)）產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，合伙保險(xiǎn)與勞動(dòng)。違反形式不成立，主要義務(wù)一方（已）履（行），對(duì)方接受是例外。核準(zhǔn)登記才生效：法定抵押很落后：不動(dòng)產(chǎn)汽車（企業(yè)）設(shè)備；專利/申請(qǐng)權(quán)轉(zhuǎn)讓，外國(guó)人時(shí)須（外經(jīng)貿(mào)部+科技部）批準(zhǔn)；注冊(cè)商標(biāo)核（準(zhǔn)）登（記）（公）告，合資合作要審批。合同條款問題合同條款及解釋，建議8條免糾紛，缺乏條款可補(bǔ)充，約定不明如何補(bǔ)：補(bǔ)充協(xié)議有關(guān)條（款），交易習(xí)慣來確定，未能確定法條補(bǔ)：質(zhì)量國(guó)（家）標(biāo)（準(zhǔn)）合（同）目的；價(jià)款（當(dāng)?shù)兀┦袃r(jià)或定價(jià)（政府定價(jià)或指導(dǎo)價(jià)）；履行地點(diǎn)義務(wù)方，交付貨款對(duì)方處，不動(dòng)產(chǎn)適所在地；履行期限隨時(shí)履（行），要求履行給準(zhǔn)備（時(shí)間）；履行方式利（合同）目的；履行費(fèi)用義務(wù)方。合同解釋問題合同解釋有學(xué)問，文義整體目的（方）法，交易習(xí)慣與誠(chéng)信；不同文本依約定，無約定時(shí)同（等）效力，只有目的解釋好。格式合同/條款問題格式條款限制多，免除限制要提示。不予說明不生效，保險(xiǎn)免責(zé)說效力。（說明才生效）無效情形再加三（種），傷害故意重（大過失）致?lián)p。免除人身傷害責(zé)（任），故意重大財(cái)產(chǎn)損（失）。減免己責(zé)剝奪權(quán)，加重對(duì)方屬無效。經(jīng)營(yíng)者通知聲明，告示成績(jī)亦無效。格式條款解釋難，通常解釋不利（提）供（方）。非格式條款優(yōu)先。要約問題要約承諾即合同，要約主體要特定，希望訂立表意思。內(nèi)容須具體確定，此處區(qū)分與（要約）邀請(qǐng)。常見要約邀請(qǐng)有：寄價(jià)（目）表拍（賣）招標(biāo)（招）股。商業(yè)廣告是邀請(qǐng)，內(nèi)容符合視要約。懸賞廣告非要約，性質(zhì)屬單方（法律）行為。要約生效（時(shí)間）采到達(dá)（主義），到達(dá)是指可控制。是否看到它不管，電子要約入系統(tǒng)。要約人應(yīng)接（受）承諾，受要約人可承諾。要約期限從約定，法定范圍具體定。（證券法第83條收購(gòu)要約期限為3060天）撤回先到或同時(shí)，拍賣競(jìng)價(jià)不可撤（回）。撤銷應(yīng)在承諾前，證券收購(gòu)不得撤。變更須報(bào)（證監(jiān)會(huì)和證交所）批（準(zhǔn)）公告。要約失效原因有：拒絕撤銷期滿未（承諾），實(shí)質(zhì)（性）變更反要約，拍賣高價(jià)出現(xiàn)時(shí)；注意撤回未生效（要約）。承諾問題承諾一錘就定音，意思表示完全同（意）受要約人才（能）承諾，原則通知（依習(xí)慣/要約）行為作（出）。承諾期間要約內(nèi)，對(duì)話即時(shí)合理（時(shí)間到）達(dá)。實(shí)質(zhì)變動(dòng)新要約，非實(shí)質(zhì)（變更承諾）要約（人及時(shí)）反對(duì)，要約表明不得變（更）。（遲發(fā)）遲到原則（上）新要約，及時(shí)有效是例外。遲延原則上有效，通知逾期新要約。撤回先到或同時(shí)，承諾不能夠撤銷。承諾生效亦（采）到達(dá)（主義），作出行為即生效。承諾生效合同（成）立，合同（書）確認(rèn)（書）才成立，雙方簽章后（最后一方簽章時(shí)間）為準(zhǔn)。招標(biāo)決標(biāo)未成立，簽訂書面（合同）方成立。拍賣拍定未成立，簽訂確認(rèn)（書）方成立。交叉要約既相同，一致到達(dá)未前提，推定承諾達(dá)（成）合意。合同成立有三地，一般承諾生效地，合同書有會(huì)簽地，最后一方簽訂地。合同成立與生效問題合同成立與生效，多數(shù)成立即生效。（法律、行政法規(guī)規(guī)定）批準(zhǔn)登記始生效，條件成就始生效，期限到時(shí)亦生效。確認(rèn)無效自始無（效），否定評(píng)價(jià)不（存在）生效（問題）。撤銷后自始無效，不撤銷成立生效。合同一（成）立有（一般）約束（力），不得擅自撤（銷）或變（更）。條件不定期限定，限制行為（人）訂合同，效力待定須追認(rèn)。法代追認(rèn)限明示，意思應(yīng)向相對(duì)人，催告1月內(nèi)為之。一經(jīng)拒絕自始無（效），催告沉默視拒絕。相對(duì)人有兩權(quán)利，催告并非形成權(quán)，善意（相對(duì)人）才享有撤銷權(quán)，撤銷在先才有用。無權(quán)代理分三種：無權(quán)越權(quán)與終止，處理同上不贅述。無權(quán)處分非無效，事后追認(rèn)和取得（處分權(quán)）。賣方承擔(dān)違約責(zé)，買方解除主賠償。動(dòng)產(chǎn)還可善意（?。┑?，所有人（請(qǐng)求返還）價(jià)金+賠償。一物數(shù)賣賣方選，債權(quán)平等視真理，賣方應(yīng)負(fù)違約責(zé)，他方解除主賠償。擅自出賣共有物，不論（買賣雙方）善意皆有效，惡意串通合（同）無效，共有（人）名義來出賣，適無權(quán)/表見代理。表見代理/代表行（為），確定有效應(yīng)注意。行為能力表真意（真實(shí)意思表示），不違法律或公益。無效合同問題無行為（能力）人訂合同，純獲利零花有效。法人違限制特許，禁止經(jīng)營(yíng)則無效。意思表示不真實(shí)，欺詐脅迫損國(guó)家（利益）。雙方惡意損他方，串通騙（?。┍＃ㄗC）應(yīng)無效。合法掩（蓋）非法目的，名聯(lián)營(yíng)實(shí)借（貸）則無效。損害社會(huì)公共（利）益，非法壟斷妨（礙）技術(shù)，侵害技術(shù)皆無效。違反強(qiáng)制性規(guī)定，僅限法律行政（法）規(guī)。可變更可撤銷合同問題欺詐構(gòu)成要件四：欺詐故意施行為，誘使錯(cuò)（誤認(rèn)）識(shí)非真實(shí)（意思表示）。應(yīng)知第三人欺詐，視為本人之欺詐。造成損害為要挾，違背真實(shí)為脅迫。牟取不當(dāng)危險(xiǎn)時(shí)，嚴(yán)重?fù)p害乘人危。自己誤解意（思）相悖，較大損害重大誤（解）。利用優(yōu)勢(shì)違公平，權(quán)利義務(wù)（顯）失公平欺詐脅迫乘人危，僅受害方可撤銷。顯失公平重大誤（解），雙方均可來撤銷。撤銷權(quán)屬形成權(quán)，除斥期間違1年。知道應(yīng)知事由始，不行使合（同）有效。撤銷須經(jīng)法（院）（仲）裁定（確認(rèn)）。請(qǐng)求變更（法院）不撤銷，請(qǐng)求撤銷可變更，重大誤解變更（優(yōu)）先。合同（確認(rèn)）無效（被）撤銷后，自始無效可溯及（合同成立時(shí)），部分無效不影響（其他條款）；適用締約過失責(zé)，返還財(cái)產(chǎn)仲裁（條款）獨(dú)（立性）。惡意串通財(cái)（產(chǎn)）收（歸國(guó)家、集體）返（還第三人）。履行抗辯權(quán)問題同時(shí)履行均屆（期）滿，他方未履（行）可抗辯，一手交錢一手貨。先后履行均屆（期）滿，后付義務(wù)（人）先（履行）抗辯（權(quán)），正當(dāng)抗辯非違約。先付債務(wù)已屆（期）滿，他方難付來擔(dān)保，不安抗辯可行使，中止履行應(yīng)通知，合理（期間）未（恢）復(fù)（履行）才解除。預(yù)期違約應(yīng)證明，不能證明（負(fù)）違約責(zé)（任），提供擔(dān)保應(yīng)履行。締約過失責(zé)任問題違反先合同義務(wù)，主觀過錯(cuò)信賴（利益）損（失）：惡意磋商訂約欺（詐），泄露不當(dāng)用商（業(yè)）秘（密）。過失致無效/撤銷，違反誠(chéng)實(shí)信用（原）則。合同保全問題合同相對(duì)性原則，一般不涉第三人。怠于行使可代位，兩種債權(quán)均屆滿。不屬人身需保全，次債務(wù)任?。ㄋ┑兀ǚㄔ海┕埽ㄝ牐?。以（自）己名義代位訴，法院追加債務(wù)人（第三人）。援用（對(duì)債務(wù)人）抗辯債權(quán)人，訴訟費(fèi)用（實(shí)現(xiàn)債權(quán)中）優(yōu)先付。代位（權(quán)）成立兩債消（滅）。債權(quán)人已訴債務(wù)（人），代位（之訴）成立應(yīng)受理，判決生效前中止，代位不成（立）另行（起）訴。債權(quán)余額另行（起）訴，符合（起訴）條件應(yīng)受理，代位（判決）生效前中止。（明顯）低價(jià)受讓人知情，危害債權(quán)可撤銷。被告?。ㄋ┑胤ㄔ汗埽ㄝ牐梢宰芳邮芤嫒耍ǖ谌耍?。一經(jīng)撤銷（自）始無效。撤銷權(quán)為形成權(quán)，（知道/）應(yīng)知撤銷（事由）為1年，最長(zhǎng)行為后5年。合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓（債的移轉(zhuǎn)）問題債權(quán)讓與須有效（合法債權(quán)），三類債權(quán)不得讓（與）：人身/特定/不作為；特別約定不違公（序良俗）；法律規(guī)定（不得轉(zhuǎn)讓）最高額（抵押）。達(dá)成（讓與）協(xié)議即生效，不需債務(wù)人同意。通知約束債務(wù)人，一經(jīng)通知不撤銷。權(quán)利轉(zhuǎn)讓受讓人，讓與人瑕疵擔(dān)保?？罐q抵銷權(quán)對(duì)抗，表見讓與履（行）有效。債務(wù)承擔(dān)無因性，免責(zé)（式債務(wù)）承擔(dān)經(jīng)（債權(quán)人）同意；并存（式債務(wù)）承擔(dān)連帶責(zé)（任），只需通知債權(quán)人，援用抗辯來對(duì)抗。（債）概括承受（權(quán)利義務(wù)）一并轉(zhuǎn)，合并法定不須同（意），協(xié)議經(jīng)對(duì)方同意，提出抗辯列第三（人）。合同解除問題違約多樣解除（合同很）重，不可抗力雙方解（除權(quán)）。合同目的不實(shí)現(xiàn)，（解除）通知（解除人）證明可免責(zé)。預(yù)期違約對(duì)方解（除），解除合同加賠償。遲延履行合理（期間）未（履行），對(duì)方催告后解除。（一方遲延）不達(dá)（合同）目的不催告，根本違約直接解（除）。根本違約后果重，不達(dá)（合同）目的應(yīng)預(yù)見，非違約方可解除。特別規(guī)定要記牢，任意解除特定方：贈(zèng)與不定（期）租（賃）雙方，承攬（合同）定作（人）貨運(yùn)（合同）托（運(yùn)人），標(biāo)的公開技（術(shù)）開（發(fā)）雙（方），委托（合同）雙方無期（間）保（最高額保證人），保險(xiǎn)（合同）投保無（合伙）期（限）合（伙人）。另一方特別解除權(quán)：預(yù)期違約不安抗（抗辯人），分期未付1/5賣方，違反用途貸款人，擅自轉(zhuǎn)租出租人，租物危險(xiǎn)承租人，擅自轉(zhuǎn)包定作拒絕重印版權(quán)人，合伙除名實(shí)解除，嚴(yán)重違反合伙人。明令不得解除有：用人單位保險(xiǎn)人，貨運(yùn)海上（保險(xiǎn)責(zé)任開）始雙方，海上、航次（保險(xiǎn)責(zé)任開始后）被保險(xiǎn)（人）。解除權(quán)為形成權(quán)，除斥期間可約定，對(duì)方催告合理期（限），一般就是3個(gè)月，未經(jīng)催告1年期。除斥期間不行使，解除權(quán)利便消滅。解除到達(dá)即生效，不需對(duì)方來同意，對(duì)方異議確認(rèn)（之）訴。尚未履行終止履（行），溯及不用一刀切。選擇溯及（返還恢）復(fù)原狀，無溯及時(shí)清（償）已履（行）。解除還可賠（償）損害，違約（金）定金不獨(dú)立，主物解除及從物。債的消滅問題債消滅時(shí)從權(quán)（消）滅：擔(dān)保物權(quán)違約金，后合同義務(wù)仍存。清償履行意義同，代為清償非代理，第三人須為他（人）意（思）。代為人非當(dāng)事人，債務(wù)（人）自負(fù)違約責(zé)。代為受領(lǐng)為他（人）意（思），非當(dāng)事人無權(quán)追（究違約）。抵消雙方互負(fù)債，主動(dòng)債權(quán)（超）過生效，不得主張抵銷權(quán)，第三人債（權(quán)）不抵銷。種類相同品質(zhì)同，自動(dòng)債權(quán)已屆（清償）期。抵銷權(quán)為形成權(quán)，一經(jīng)行使通知（即）可，不得附條件期限，否則視（為）抵銷無效。抵銷成立債消滅。合意抵銷達(dá)（成）一致，互負(fù)債務(wù)（合同）自由權(quán)。提存?zhèn)鶛?quán)人原因：債權(quán)人下落不明，無正當(dāng)理由拒絕，死亡喪失（民事行為）未確定（繼承人/監(jiān)護(hù)人）。提存標(biāo)的（物）債消滅，提存部門妥善保（管義務(wù)），5年不領(lǐng)歸國(guó)家。民船單方拋債權(quán)，無因行為不得撤，意思應(yīng)向債務(wù)人?；焱瑲w一人事（實(shí)行為），涉第三人債不消（滅）。違約責(zé)任問題合同有效違約責(zé)，否則締約過失責(zé)。違約責(zé)任是（合同法）靈魂。歸責(zé)原則無過錯(cuò)，構(gòu)成一方有違約（行為）。損害賠償（金）有損害，定金（責(zé)任）不需有損害。無償合同采過錯(cuò)（原則）：贈(zèng)與客運(yùn)（合同）隨身物，保管倉儲(chǔ)與委托。以下情況可并存：繼續(xù)履行+延遲（履行違約）金，補(bǔ)救措施賠損失，經(jīng)營(yíng)欺詐雙倍賠（償）。損害賠償可預(yù)見（規(guī)則）：賠（償）可得利益損失（締約時(shí)預(yù)見到/應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的違約可能所致的損失）。（非違約方）未采（取）不真正義務(wù)（防止損失擴(kuò)大），擴(kuò)大損失不主（張）賠（償）。法定損（害）賠（償金）亦補(bǔ)償，約定違（約）金主補(bǔ)償?！叭稹边m用很熱門，違約（金）定金不并用，非違約方選有利；選擇違約（金）還定金（違約金定金）；違約（金）損（害）賠（償金）不并用，約定違約金優(yōu)先（約定法定），違約（金）高（于）損失不過分；違約（金）低增到損（失），不讓老實(shí)人（非違約方）吃虧，違約（金）過高法（院仲）裁（適當(dāng)）減（少）。定金損（害）賠（償金）可并用?！叭稹辈⒋嬖趺崔k？比較違約金損失，來確定違約（金）數(shù)額；違約（金）一定再比（較）定（金），從中選（出）有利方案。加害給付問題責(zé)任危害同一（違反義務(wù)）行（為），符兩（種）責(zé)（任）構(gòu)（成要）件沖突。侵權(quán)違約相競(jìng)合，加害給付最常見，侵權(quán)違約兩選一，一審開庭前可變（更）。提起訴訟主體是：合同雙方違約責(zé)，侵權(quán)所有受害人。侵權(quán)可告生產(chǎn)者，運(yùn)（輸者）倉（儲(chǔ)者）引起第三人。一并起訴（生產(chǎn)者銷售者）連帶責(zé)，誰有錯(cuò)要被追償，銷售（者）不明生產(chǎn)（者）供（貨者），有銷售（者）最終承擔(dān)。銷售“三無”（產(chǎn)品）咎（由）自取，第三人責(zé)（任）亦可追（償）。人（身）傷（害）（特定）紀(jì)念物毀（永久性滅失）損（失），侵權(quán)可主（張）精（神）損（害）賠（償）。違約免責(zé)可約定，法定只有不可抗（力）。侵權(quán)免責(zé)（事）由法定，產(chǎn)品未投入流通，投入時(shí)無（尚不存在）/（當(dāng)時(shí)科技水平）不發(fā)現(xiàn)。（產(chǎn)品質(zhì)量法第41條）1、考生問：關(guān)于承攬合同中的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)問題關(guān)于承攬合同中的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)問題第三個(gè)問題中，已說明如原材料因意外事故毀損滅失的，由承攬人獨(dú)自承擔(dān)損失，無權(quán)要求定作人承擔(dān)責(zé)任。后面說：原材料由定作人提供或已付款的，意外風(fēng)險(xiǎn)損失由定作人承擔(dān)。這是否前后矛盾？時(shí)教授答:關(guān)于承攬合同的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)問題適用合同法第265條的規(guī)定，承攬合同原材料的提供分兩種情況：承攬人提供或者定做人提供。如果是屬于前者的話，當(dāng)然由承攬人自己來承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)了；如果是后者的話，則適用合同法第265條的規(guī)定。 2、考生問：合同無效是否適用締約過失責(zé)任我在學(xué)習(xí)新合同法中，對(duì)締約過失責(zé)任這一先合同義務(wù)的有些內(nèi)容不甚理解，特別是對(duì)無效合同，其責(zé)任承擔(dān)應(yīng)依據(jù)什么，因?yàn)榧偃绾贤瑹o效，應(yīng)該是不能適用合同責(zé)任的，但締約過失責(zé)任是在合同未能成立而另一方遭受信賴?yán)鎿p失時(shí)才承擔(dān)的責(zé)任，因此，對(duì)合同無效所引起的損害賠償，應(yīng)適用何責(zé)任不明，敬請(qǐng)老師賜教。時(shí)教授答締約過失責(zé)任是合同法新增加的一個(gè)知識(shí)點(diǎn)，它的構(gòu)成要件包括：一方的過錯(cuò)，對(duì)方的損失，兩者之間的因果關(guān)系，此外還有很重要的一點(diǎn)，就是強(qiáng)調(diào)在訂立合同的過程中，如果滿足這三個(gè)條件可以考慮依照第42條的規(guī)定追究對(duì)方的締約過失責(zé)任。而所謂先合同義務(wù)，就是指在訂立合同過程中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的一種法定義務(wù)，它不同于合同義務(wù)，合同義務(wù)是一種約定的義務(wù)。 3、考生問：傳真件合同是否有法律效力如果兩個(gè)公司經(jīng)電話溝通后達(dá)成簽約意向，由甲方傳真合同至乙方，再由乙方蓋章后回傳。請(qǐng)問如果發(fā)生糾紛，只有傳真件合同而無其他證據(jù)材料，此時(shí)傳真件合同是否具有法律效力？時(shí)教授答:傳真可以作為合同的書面形式，是新合同法增加的內(nèi)容。傳真合同有它快捷高效的一面，也有容易引發(fā)爭(zhēng)議的特點(diǎn)。如果發(fā)生爭(zhēng)議，首先應(yīng)當(dāng)證明合同關(guān)系的存在，在證明了合同關(guān)系存在的前提下，再去判斷合同的效力。如果發(fā)生糾紛，一方當(dāng)事人否認(rèn)傳真合同的存在，而沒有其他任何證據(jù)材料才證明合同關(guān)系存在的話，也就談不到傳真合同是否有效的問題了。一定要注意，判斷合同效力是以合同存在為前提的。 4、考生問：違約金與定金能否同時(shí)適用？請(qǐng)問違約金與定金能同時(shí)適用？時(shí)教授答:根據(jù)合同法第116條的規(guī)定，定金和違約金是魚和熊掌的關(guān)系，不可兼得。 5、考生問：關(guān)于表見代理的問題？個(gè)體戶打著某公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照賣東西，是否可說個(gè)體戶是代理人，而某公司是被代理人。消費(fèi)者與個(gè)體戶之間的買賣合同是有效的嗎？一旦他們發(fā)生糾紛，消費(fèi)者是否可以向某公司索賠呢？時(shí)教授答:首先，營(yíng)業(yè)執(zhí)照不能出租、出借、轉(zhuǎn)讓。因此，這種個(gè)體戶打著某公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照賣東西是一種違反工商行政管理的行為。個(gè)體戶與該公司之間是否是代理關(guān)系，還要根據(jù)具體的情況來作出判斷。但是消費(fèi)者和個(gè)體戶之間的買賣合同是有效的。至于能否向某公司索賠，還要取決于個(gè)體戶與該公司之間的關(guān)系。本案并不當(dāng)然構(gòu)成表見代理。 6、考生問：請(qǐng)問時(shí)老師，合同的成立與生效的區(qū)別？尤其是對(duì)于非要式合同？時(shí)教授答:合同的成立與否取決于當(dāng)事人的意思表示是否達(dá)成一致，而合同生效與否，取決于國(guó)家意志對(duì)當(dāng)事人意志的評(píng)判。前者是一種私的行為，后者是一種公的行為，這是兩者最基本的區(qū)別。而合同的成立與合同的訂立是相關(guān)聯(lián)的，是合同訂立的結(jié)果之一。合同訂立的另外一個(gè)結(jié)果是合同不成立。而合同的成立又是判斷合同效力的前提，沒有合同，即合同不成立，也就沒有對(duì)合同效力進(jìn)行判斷的問題了。對(duì)于要式合同和非要式合同，都是一樣的，非要式合同在這個(gè)問題上沒有更多的特殊性。 7、考生問：合同的轉(zhuǎn)讓可以牟利嗎？民法規(guī)定合同的轉(zhuǎn)讓不可以牟利，但合同法并無相關(guān)規(guī)定，應(yīng)如何解釋？時(shí)教授答:你的認(rèn)識(shí)是對(duì)的。合同法作為私法，沒有對(duì)合同的轉(zhuǎn)讓作禁止性的規(guī)定，因此，合同的轉(zhuǎn)讓是可以牟利的。民法通則與合同法是一般法與特別法，在法律適用時(shí)，特別法優(yōu)于一般法，以合同法為準(zhǔn)。 8、考生問：法定代表人簽名在合同簽訂時(shí)，法定代表人簽名是別人所簽委托代理人事后放棄委托，公章是合法的，請(qǐng)問合同有效嗎？時(shí)教授答:由于法定代表人是法人的意思表示機(jī)關(guān)，因此，只要法定代表人的簽名是真實(shí)的，即視為法人的意思，合同有效。假如法定代表人簽名的真實(shí)性受到懷疑，而公章是真實(shí)的，則也認(rèn)定為法人的真實(shí)意思表示，合同仍同樣有效。 9、考生問：借款合同主體資格兩個(gè)主體均為生產(chǎn)企業(yè)是否合同成立？其他借款合同主體有什么要求？時(shí)教授答:關(guān)于借款合同的主體，除了應(yīng)當(dāng)知道合同法的有關(guān)規(guī)定外，還應(yīng)當(dāng)了解一些金融法律法規(guī)的內(nèi)容。在我國(guó)目前，企業(yè)間的借貸是違法的，當(dāng)然合同的違法導(dǎo)致合同的無效，但不能就此否認(rèn)合同已經(jīng)成立。一定要注意合同的成立與合同的效力的區(qū)別。合同成立不等于合同生效。關(guān)于借款合同的貸款人，有兩類：一類是銀行等金融機(jī)構(gòu)，一類是自然人。借款合同的借款人可以是所有的法人和自然人?？梢姡J款人的范圍要少于借款人。金融借貸和民間借貸在法律制度方面的差別可參見合同法第12章的有關(guān)規(guī)定。 10、考生問：贈(zèng)與合同是若成性合同,還是實(shí)踐性合同?時(shí)教授答:關(guān)于贈(zèng)與合同的性質(zhì)，傳統(tǒng)的民法理論也有兩種不同的觀點(diǎn)，即諾成性和實(shí)踐性。根據(jù)我國(guó)合同法第185條對(duì)贈(zèng)與合同的定義，贈(zèng)與合同被構(gòu)架為諾成性合同，但在第186條第一款和第195條又賦予贈(zèng)與合同以諾成性，因此可以這樣說，贈(zèng)與合同在原則上屬于諾成性合同，但特殊的贈(zèng)與合同又保留了實(shí)踐性的特點(diǎn)。 11、考生問：請(qǐng)教兩個(gè)問題1、A公司向B大學(xué)發(fā)函表示：我公司生產(chǎn)的某牌語音室耳機(jī)，每副元，如貴校需要請(qǐng)與我公司聯(lián)系。B大學(xué)回函表示：我校向貴公司訂購(gòu)某牌耳機(jī)1200副，每副單價(jià)50元，但需要在耳機(jī)上附加一個(gè)音量調(diào)節(jié)器。請(qǐng)問B大學(xué)的回函是承諾還是反要約？2、中國(guó)某企業(yè)與法國(guó)一公司在武漢設(shè)立一個(gè)合資企業(yè)，雙方簽訂合資企業(yè)合同，并在合同中約定，合同受成立合資企業(yè)時(shí)中國(guó)法律的管轄，適用成立合資企業(yè)時(shí)的中國(guó)法律，今后如遇中國(guó)法律修改、變動(dòng)，合同仍適用成立合資企業(yè)時(shí)的中國(guó)法律：A如經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)則有效B時(shí)教授答:1、大學(xué)的回函屬于反要約。因?yàn)樵谄浠睾?，?duì)于A公司的函件內(nèi)容有變更，屬于反要約。2、正確答案應(yīng)當(dāng)是D。 12、考生問：房屋買賣合同不登記是不是有效房屋買賣合同不登記是不是有效，一直是我們爭(zhēng)論 的話題請(qǐng)幫忙回答時(shí)教授答:不動(dòng)產(chǎn)的登記在性質(zhì)上各個(gè)國(guó)家并不完全一樣，有的規(guī)定為效力要件，有的規(guī)定為對(duì)抗要件。如果屬于前者，不登記則沒有法律效力；如果屬于后者，不登記，但有效，只是不發(fā)生對(duì)抗第三人的效力。在我國(guó)，相關(guān)司法解釋將不動(dòng)產(chǎn)的登記視為效力要件。 13、考生問：擔(dān)保法第32條該條規(guī)定:人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件后,債權(quán)人未申報(bào)債權(quán)的,保證人可以參加破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配,預(yù)先行使追償權(quán).請(qǐng)問,此處的預(yù)先追償權(quán)依據(jù)為何?保證人此時(shí)的權(quán)利為何會(huì)具有一種類似于物權(quán)的效力?謝謝.時(shí)教授答:根據(jù)此條，保證人的追償權(quán)之所以預(yù)先行使是因?yàn)閭鶛?quán)人未申報(bào)債權(quán)，參加破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配。如在債權(quán)人未申報(bào)債權(quán)，而且保證人也不能參加破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配的話，那么保證人在承擔(dān)了保證責(zé)任之后，將不會(huì)得到任何補(bǔ)償，這是不公平的。為了補(bǔ)償保證人因債務(wù)人的破產(chǎn)所導(dǎo)致的損失，所以賦予保證人預(yù)先行使追償權(quán)。 14、考生問：可撤銷的合同時(shí)教授答:只要在合同法第55條規(guī)定的期限內(nèi)行使撤銷權(quán)，就應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С?。與原來的直接無效的差別，就是可撤銷與無效合同的差別。根據(jù)合同法的規(guī)定，無效合同屬于自始無效、當(dāng)然無效、因違法而無效。而可撤銷合同并非當(dāng)然無效，這樣可以由當(dāng)事人酌情處理：申請(qǐng)撤銷或者不申請(qǐng)撤銷。如果將因脅迫所訂立的合同規(guī)定為無效合同的話，當(dāng)事人沒有任何酌情處理的機(jī)會(huì)，對(duì)于當(dāng)事人之間的關(guān)系，不一定是最好的選擇。從國(guó)外的情況看，絕大多數(shù)國(guó)家將意思表示有瑕疵的合同規(guī)定為可撤銷合同。 15、考生問：有關(guān)租賃張某將房屋一間出租給李某居住，在租賃合同存續(xù)期間，適逢臺(tái)風(fēng)災(zāi)害，致租房全部倒塌，損失2萬元，由于房屋倒塌，壓壞李某的家具等共計(jì)2萬元，因索賠發(fā)生糾紛，因如何處理A?張某應(yīng)賠償李某2萬元B?李某應(yīng)賠償張某2萬元C?張某和李某雙方的損失互相抵消D?雙方均無賠償責(zé)任時(shí)教授答:正確答案應(yīng)為D。因?yàn)殡p方均有法定的免責(zé)事由。 16、考生問：有關(guān)涉及運(yùn)輸?shù)馁I賣合同的問題（一）甲乙兩公司訂立購(gòu)銷化工原料的合同，約定8月5日前交貨。8月1日甲公司聽說乙公司瀕臨破產(chǎn)，中止履行并要乙提供擔(dān)保，乙因急需貨物出具了擔(dān)保。甲公司于8月10日辦理了鐵路托運(yùn)手續(xù)當(dāng)日發(fā)貨。8月11日火車遇洪水，車上所載的原料報(bào)廢，問損失由誰承擔(dān)？時(shí)教授答:根據(jù)合同法第145條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由買受人承擔(dān)。在適用第145條時(shí)，還需要參照一下第141條的有關(guān)規(guī)定。 17、考生問：有關(guān)涉及運(yùn)輸?shù)馁I賣合同問題（二）甲乙簽定水果購(gòu)銷合同，約定由甲送貨，甲與丙簽定了運(yùn)輸合同，如期發(fā)運(yùn)10萬的水果一車丙送貨途中遇洪水被迫繞道，延遲到達(dá)，至水果有輕微的腐爛現(xiàn)象，乙以逾期交貨和交貨不符規(guī)定為由拒收，丙多方交涉無效，發(fā)現(xiàn)水果腐爛面積迅速擴(kuò)大，當(dāng)即決定以6萬元就地處，則其中的損失由誰來承擔(dān)？能否說一下這兩題的區(qū)別，并談?wù)勛鲞@類題要注意那些方面？時(shí)教授答:因丙沒有任何違約行為，因此不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。而且丙采取了減損措施，防止了損失的進(jìn)一步擴(kuò)大。乙拒受沒有任何理由，因此，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擴(kuò)大了的損失。在考慮違約責(zé)任的承擔(dān)時(shí)，要注意違約責(zé)任的構(gòu)成要件。根據(jù)新合同法的規(guī)定，在一般情況下，過錯(cuò)不再是要件之一。因此，重點(diǎn)要考察是否有違約行為，這是最為一般的要件。此外，還要考察是否有免責(zé)事由，包括法定的約定的。如果有違約行為，但沒有免責(zé)事由，則要考慮承擔(dān)違約責(zé)任。至于具體的違約責(zé)任類型，則要取決于合同中對(duì)責(zé)任類型有無約定、約定的具體內(nèi)容等。能否說一下這兩題的區(qū)別，并談?wù)勛鲞@類題要注意那些方面？ 18、考生問：合同法對(duì)民法通則無效的修改老師好?請(qǐng)老師將一下兩者的關(guān)系時(shí)教授答:合同法對(duì)于民法通則有修改，例如，合同的形式、無效合同的種類、可撤消合同的種類、行使撤消權(quán)的時(shí)限等等。合同法與民法通則的關(guān)系應(yīng)當(dāng)是特別法與一般法的關(guān)系，前者優(yōu)先于后者適用。在學(xué)習(xí)過程中，建議多利用一些比較的方法，我想是非常有效的。 19、考生問：關(guān)于租金房屋出租方加收保證金并且不寫入租賃合同中,這種約定有效嗎?時(shí)教授答:有效。但是由于寫入合同之中，一旦發(fā)生爭(zhēng)議，首先需要證明有過這樣的約定。如果沒有證據(jù)的話，就會(huì)被視為片面之詞，很難受到保護(hù)。當(dāng)然，如果雙方均承認(rèn)，則另當(dāng)別論了。所以，不僅要注意交易的效率，還要關(guān)注交易的安全。 20、考生問：成立未生效合同與效力待定合同的區(qū)別？時(shí)教授答:成立未生效，不一定是無效。例如，可能只是生效的期限未至或者生效的條件尚未成就?？梢?，未生效的原因是多方面的。效力待定的合同，是針對(duì)是否有效而言的。效力待定的合同需要追認(rèn)才能實(shí)現(xiàn)預(yù)想的合同目的。效力待定的情形是法定的，主要包括合同法第47、48、51條所規(guī)定的情況。綜上，兩者有的時(shí)候可能會(huì)出現(xiàn)交叉，但是性質(zhì)不同的兩類問題。 21、考生問：如何行使不安抗辯權(quán)行使不安抗辯權(quán)應(yīng)提供相對(duì)人有難為給付的狀況的證據(jù).抗辨人應(yīng)向何人或何機(jī)關(guān)提出這些證據(jù).時(shí)教授答:適用條件：1、雙務(wù)合同；2、約定了先后履行順序；3、有難為給付的法定情形；4、有確切的證據(jù)證明。有確切的證據(jù)既是條件之一，同時(shí)又是對(duì)濫用權(quán)利的制約。至于如何取證，則是當(dāng)事人在商業(yè)交往過程中就應(yīng)當(dāng)關(guān)注的事情。當(dāng)然可以借助一些法定的機(jī)關(guān)，可以通過公開的信息來獲得。 22、考生問：侵權(quán)與違之竟合請(qǐng)問時(shí)教授：請(qǐng)解答侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別以及適用范圍時(shí)教授答:這是一個(gè)值得注意的問題。無論是在理論上還是在實(shí)際運(yùn)用方面，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)真掌握。侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任是民事責(zé)任中最為重要和主要的兩類。兩者差別主要表現(xiàn)為：構(gòu)成要件不同；例如，過錯(cuò)在一般情況下是侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，但不是違約責(zé)任的構(gòu)成要件；責(zé)任類型不同：例如，停止侵害、排除妨害、賠禮道歉、精神賠償屬于侵權(quán)責(zé)任的具體類型，這些不能運(yùn)用于違約責(zé)任。此外，兩者的差異還會(huì)影響到舉證責(zé)任的歸屬。 23、考生問：無免責(zé)事由老師好 何謂無免責(zé)事由時(shí)教授答:簡(jiǎn)單地講，所謂免責(zé)事由就是指盡管沒有履行合同或者履行合同不符合約定，但是可以不承擔(dān)違約責(zé)任的事由。免責(zé)事由包括法定的情形和約定的情形兩種，即所謂的法定的免責(zé)事由和約定的免責(zé)事由。最為常見的法定的免責(zé)事由為不可抗力。至于約定的免責(zé)事由，須由合同作出約定，只是免責(zé)事由的約定不得違反合同法第53條的有關(guān)規(guī)定。所以，無免責(zé)事由就是指既沒有法定的免責(zé)事由，也沒有約定的免責(zé)事由。如果是這樣的話，只要有違約行為就要承擔(dān)違約責(zé)任。 24、考生問：定金與違約金是否可以與受損方的實(shí)際損失合并適用關(guān)于定金與違約金是否可以與受損方的實(shí)際損失合并適用，若違約金定為500元，實(shí)際損失為20000元，而違約方應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金的，請(qǐng)問該違約方應(yīng)向受損方支付多少錢? ?我理解的是：違約金有些懲罰性質(zhì)的。違約金與定金二者擇一。但他們可以和損害賠償同時(shí)適用。民法通則134條規(guī)定。承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有：（七）賠償損失（八）支付違約金?以上承擔(dān)民事責(zé)任的方式，可以單獨(dú)適用，也可以合并適用。此題違約方應(yīng)向受損方支付21000元。 請(qǐng)教老師這種理解對(duì)否？時(shí)教授答:要按照合同法的規(guī)定，不要適用民法通則。除非這個(gè)案子發(fā)生在合同法頒布之前。 25、考生問：關(guān)于贈(zèng)與合同時(shí)老師您在前面解釋贈(zèng)與合同時(shí),對(duì)合同法第186條第一款和第195條的回答是不是應(yīng)為實(shí)踐性,而不是諾成性?時(shí)教授答:謝謝你的指正。 26、考生問：有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)嗎？張某將房屋租給陳某，陳某在張某的同意后，將房屋租給李某，在張某出賣房屋時(shí)，李某有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)？時(shí)教授答:需要明確的問題是張某同意陳某以誰的名義將房屋租給李某。如果以陳某的名義出租，李某無優(yōu)先購(gòu)買權(quán)；如果以張某的名義出租， 李某無優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。 27、考生問：請(qǐng)問：在銀行企業(yè)的借貸中，企業(yè)的借款申請(qǐng)書是要約還是要約邀請(qǐng)？時(shí)教授答:這要取決于借款申請(qǐng)書的內(nèi)容是否符合要約的規(guī)定，即合同法第14條的規(guī)定。如果符合，屬于要約；否則，不屬于要約。當(dāng)然，在實(shí)務(wù)中，由于大多數(shù)借款申請(qǐng)書符合要約的條件，所以大多數(shù)屬于要約。 28、考生問：如果請(qǐng)問老師，如果合伙協(xié)議未定利潤(rùn)分配方案，年終結(jié)算時(shí)是A?平均分配 B?按投資比例分配時(shí)教授答:請(qǐng)參見合伙企業(yè)法第32條的規(guī)定。 29、考生問：如何分配超過包銷價(jià)格的收益應(yīng)如何分配？時(shí)教授答:這是一個(gè)法律沒有規(guī)定而應(yīng)由當(dāng)事人約定解決的問題。如果沒有約定，在一般情況下應(yīng)屬于包銷方。注意：我說的是在一般情況下。 30、考生問：關(guān)于合同中的參股問題一國(guó)有企業(yè)和一私有企業(yè)訂立參股協(xié)議，私有企業(yè)占股15%，又訂立補(bǔ)充協(xié)