對不良資產盡職調查的律師實務.doc

對不良資產盡職調查的律師實務劉瑞峰一、關于債權資料的審核詳細掌握債權資料是法律服務工作的前提基礎，盡管對于執(zhí)業(yè)經歷比較豐富的律師，尤其是曾經或正在為銀行提供法律服務的專業(yè)律師來講，債權資料的審核（或審查）相對非常簡單。眾所周知的是，此類相對簡單的輔助性工作絕大部分由律師助理、法律秘書來完成，作為律師，對個案基本資料的詳盡分析研究主要建立在助理、秘書的輔助工作基礎之上。而一方面資產管理公司的不良資產項目較多，存在一定時期內集中處置的特點，工作量較大；另一方面助理、秘書工作經驗相對較少，對某些債權資料的重要性可能認識不夠，容易造成遺漏或疏忽，從而帶來風險。因此，債權資料的審核也是非常重要的環(huán)節(jié)。不良資產債權資料一般主要包括：第一，合同類及催收類資料諸如借款、保證、抵/質押合同、借款憑證、還款協(xié)議、承債協(xié)議、催收通知等。主要通過審查借款期限/訴訟時效期間、利率/利息計算標準、借款用途、保證期間、保證責任方式、保證擔保范圍、抵押擔保范圍、抵押物是否登記等。實踐中，由于部分不良貸款為貸新還舊，有的借款合同明確用途為貸新還舊，有的卻并未載明（或僅在借款憑證上載明貸新還舊），后者，則應注意保證人是否另行簽署保證人聲明，表明對貸新還舊的明知，或是否為舊貸的保證人（舊合同）；有的實際借款期限即借款憑證載明的借款期限和借款合同不一致，影響對訴訟時效期間的分析；有的抵押物未辦理登記，或抵押物登記證和抵押合同不一致，影響是否享有抵押權。第二，債務人信息資料及銀行內部管理資料諸如營業(yè)執(zhí)照、章程、評估報告、審計報告等。通過審查獲取債務人工商登記所在地，便于下一步工商登記調查；獲取借款人和保證人是否具有關聯(lián)關系，是否母子公司，是否影響擔保效力；獲取評估/審計報告中債務人財產信息，便于下一步財產登記調查。諸如貸前審查報告、債務人貸前提供的股東會/董事會決議、擔保核對函、貸后管理報告等。通過審查獲取貸款是否為展期，是否為貸新還舊，擔保人是否明知，擔保人權力機構是否通過決議提供擔保，便于分析擔保效力。第三，訴訟類法律文書資料有些不良資產項目原債權銀行已提起訴訟，或未審結，或已審結，或已進入執(zhí)行階段，或系通過訴訟中斷時效（裁定）。對于擬再次起訴或未審結或未進入執(zhí)行程序的，應注意審查訴訟時效期間、財產保全期限、上訴期限、申請執(zhí)行期限等，防止出現(xiàn)疏漏，及時做好銜接工作；對于已審結進入執(zhí)行階段的，則需審查執(zhí)行中是否查封、凍結財產及期限，是否有財產變現(xiàn)裁定，是否中止或終結執(zhí)行，以便下一步的財產調查、恢復執(zhí)行，同時也避免對已變現(xiàn)財產重復調查。二、關于債務人工商登記資料的調查應該說，對企業(yè)工商登記資料的調查是律師業(yè)務最基本的技能之一，但是不同類別的案件所需求的企業(yè)工商登記信息也不同，由于資產管理公司在不良資產處置方面有嚴格的一系列程序，對債務人的工商登記資料也要求盡量完善，以便選擇處置方案。而對于律師，充分詳盡的企業(yè)工商資料可能在案件中有著至關重要的作用。因此，對于企業(yè)工商資料中所可能存在法律責任的若干項目應當予以重視。工商登記資料調查主要應包含以下內容：第一，企業(yè)股東及所持股份比例，包括設立、變更等資料，了解企業(yè)的股本結構，因為很多企業(yè)可能被工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照，或被股東予以注銷。根據(jù)以往的司法解釋，被吊銷企業(yè)的股東應承擔清算責任，司法實踐中有的法院則判決股東在一定期限內未清算則承擔賠償責任，而根據(jù)新公司法相關規(guī)定，股東若怠于履行清算義務，則可能直接承擔賠償責任；被注銷企業(yè)的股東（未清算）則可能承擔承債責任。第二，企業(yè)設立時、增資時的驗資報告等資料，審查企業(yè)股東出資是否實際出資，當然對于貨幣出資，只要驗資形式上符合規(guī)定，則一般只能認定為出資到位；但如果出資方式為土地使用權、專利等方式的，盡管驗資機構出具符合形式要件的驗資報告，也不能代表出資已到位，尚需要審查相關權利的轉讓手續(xù)是否辦理，若未辦理，則應當屬于出資不實，責任股東應在出資不實范圍內承擔賠償責任。第三，企業(yè)改制之相關批準文件、產權轉讓合同等資料，有一部分企業(yè)償債意愿很差，企圖逃避金融債務，政府相關部門也可能考慮企業(yè)經營及職工因素，或甩包袱的觀念，縱容甚至支持企業(yè)進行各種五花八門方式的改制。因此，細致審查企業(yè)改制文件，是確定改制企業(yè)民事責任，防止改制企業(yè)逃避債務的必要步驟。第四，可能存在的企業(yè)評估、審計報告及分支機構、對外投資等資料。此類資料對債務人的責任承擔并不產生實質性影響，但是，對于了解債務人的資產狀況/資產線索卻是必不可少的，可能存在的企業(yè)房地產權利證書、分支機構、子公司名稱至少會為企業(yè)資產調查提供部分相對明確的目標，節(jié)省調查成本和時間。三、關于債務人房地產情況的調查鑒于大部分不良資產項目的債務企業(yè)處于經營不佳狀態(tài)，其貨幣資金動向相對極其隱秘，開立基本賬戶基本不用，而房地產作為其主要固定資產相對不便隱匿、轉移。因此，對債務人房地產的調查，是目前最直接、最便利的查找債務人資產的方式，相對于設備、股權等其他資產，房地產也比較易于變現(xiàn)。房地產調查主要應包括：第一，房地產權屬，具體為證號、座落、面積、建成年代、用途、土地所有權性質、土地使用權取得方式等；第二，房地產抵押，具體為他項權證號、抵押權人、設置抵押日期、抵押擔保金額，房產、地產是否同時或分別設置抵押等；第三，房地產查封，具體為查封法院、法律文書、涉案當事人、涉案金額、查封范圍、查封期限、是否有輪候查封等。鑒于某些地方房產、地產為同一機關，而某些地方則分別管理，因此，上述事項須根據(jù)情況不同進行調查；鑒于房地產相關部門檔案管理可能不規(guī)范，有些企業(yè)變更名稱后，房地產檔案未辦理變更，因此，在進行調查時，注意企業(yè)舊名稱與現(xiàn)名稱應一并查詢，避免遺漏。另外，由于對企業(yè)房地產調查完畢后，應盡可能的現(xiàn)場察看，一方面了解企業(yè)經營狀況，另一方面了解企業(yè)房地產使用現(xiàn)狀。實踐中，部分企業(yè)可能將房地產對外出租獲取租金收益，也可能部分房產或閑置或已拆除，實際情況和登記檔案并不一致。四、關于調查報告(法律意見)的出具各資產管理公司對調查報告都有不同的格式文本，對報告的內容也有不同的要求，但其目的是一致的，即債務人是否負有民事責任，是否具有償債能力，何種方式處置債權最為有利。因此，調查報告內容不外乎債權情況、債務人情況、債務人資產情況、債務人法律責任、法律意見。而律師的法律意見重點則在于根據(jù)債權情況分析債務人是否承擔民事責任，承擔何種民事責任；根據(jù)調查情況分析債務人是否具有償債能力，并結合司法實踐出具參考性意見。由于資產管理公司在接收債權時不可能對每一個項目都作全面了解，對于客觀調查情況，調查報告應務必詳盡，盡可能的將所有能夠落實清楚的事項清晰闡述，以使委托人能夠審閱時能夠一目了然。衡量律師專業(yè)知識水平的主要環(huán)節(jié)在于法律責任的分析，盡管資產管理公司案件有專門的行政法規(guī)和司法解釋，相對于其他金融案件有一定的特殊性，但對相關法規(guī)及司法解釋的理解和運用，卻不是孤立的，是建立在對民法通則、合同法、擔保法、公司法、民事訴訟法等一系列基礎法律法規(guī)上的。對相關法律、法規(guī)、司法解釋的掌握、正確理解和適用，應該起始于債權資料審核階段，貫穿于整個法律服務的過程之中。如訴訟時效問題、保證期間問題、債權轉讓問題、保證或抵押效力問題、出資是否到位問題、注/吊銷責任主體民事責任問題、抵押權及抵押物處置問題、財產保全問題、保全物（房地產、股權、到期債權等）執(zhí)行問題、追加/變更被執(zhí)行人問題、破產問題等。盡管資產管理公司人員長期從事不良資產處置，部分人員來自于銀行法律部門，但其大部分人員并非專門法務人員。因此，對于上述法律責任的分析，法律依據(jù)應當予以合理綜合充分引用，嚴謹、詳細。根據(jù)債務人法律責任和償債能力，尚需要結合司法實踐中