法律知識題中權(quán)利沖突的幾個理論問.doc

省人民政府水行政主管部門建立水土保持監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)，對全省水土流失動態(tài)進(jìn)行監(jiān)測、預(yù)報，省人民政府定期將監(jiān)測、預(yù)報情況予以公告。縣級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)建立執(zhí)法權(quán)利沖突的幾個理論問題中第一，中國正在發(fā)展中的、尚不完善的市場經(jīng)濟(jì)和原有的、尚未徹底轉(zhuǎn)軌的計劃經(jīng)濟(jì)的矛盾和沖突。中國自1979年實行改革開放政策20多年以來，經(jīng)濟(jì)生活確實發(fā)生了巨大的變化。經(jīng)濟(jì)生活的變化主要表現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)體制的變化上。其中，最大的變化是中國由計劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)軌。這一經(jīng)濟(jì)體制的重大變化，帶來了中國經(jīng)濟(jì)生活的重大變化。在計劃經(jīng)濟(jì)體制下，社會中的每一個人，都緊緊地依附在計劃經(jīng)濟(jì)這樣一個經(jīng)濟(jì)齒輪上運轉(zhuǎn)。人們的生產(chǎn)、銷售、消費等活動和行為，既受計劃的調(diào)節(jié)、安排和控制，也依賴于計劃。社會中的個體缺乏獨立性和自主性，更談不上主體意識和主體地位。在社會主體缺乏獨立性、自主性和主體性的社會狀態(tài)下，權(quán)利體系以及權(quán)利意識就不可能發(fā)達(dá)，一切都是上面“安排”好了，大家循著這樣的“安排”生活就行了。盡管有這樣那樣的矛盾，但都在強(qiáng)大的行政控制下被淹沒了或被掩蓋了。因此，就權(quán)利范圍而言，不可能形成嚴(yán)重的對立和沖突狀態(tài)。權(quán)利沖突的前提首先是權(quán)利要被認(rèn)可，尤其是要被法律承認(rèn)。在一個權(quán)利不被承認(rèn)的社會里，也就不可能談得上權(quán)利沖突了。一切都是義務(wù)，或者以“人民內(nèi)部矛盾”為由而付之。市場經(jīng)濟(jì)體制的實行，則打破了這樣一種凝固的、僵化的社會狀態(tài)。生產(chǎn)、銷售、消費等活動均以市場為主導(dǎo)，人們的選擇性增強(qiáng)了，隨之自主性、獨立性也在增強(qiáng)，人開始成為主體。市場化以及經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)主體的多元化，使得各經(jīng)濟(jì)主體之間出現(xiàn)了差異和競爭。這樣，社會主體的獨立性、自主性、主體性、差異性、競爭性等等，為權(quán)利的發(fā)展以及相伴隨的權(quán)利沖突創(chuàng)造了社會經(jīng)濟(jì)條件和因素。1但是，由于我國確認(rèn)和實行市場經(jīng)濟(jì)體制是在1992年(即鄧小平“南巡講話”之后)，至今才10年的時間。在這么短的時間里，要想在中國這樣大的一個國家中完成由計劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)軌，是不可能的。因此，目前的情況是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展了，但不完善;計劃經(jīng)濟(jì)隱退了，但未完全轉(zhuǎn)軌。我們現(xiàn)在是一種計劃經(jīng)濟(jì)體制和市場經(jīng)濟(jì)體制并存的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)。這種二元結(jié)構(gòu)并存的局面，本身就預(yù)示著兩者之間各自特性的矛盾和沖突。這也為權(quán)利沖突埋下了伏筆。第二，中國正在發(fā)展中的法治和法治尚不完善、不完備的矛盾和沖突。法治的發(fā)展既為權(quán)利保護(hù)創(chuàng)造了條件，也為權(quán)利沖突創(chuàng)造了條件?；蛟S人們會認(rèn)為這是一個悖論，其實不然，這恰恰是一個辯證法。20年來，中國的法治也同中國的經(jīng)濟(jì)一樣，經(jīng)歷了一個不斷發(fā)展變化的過程。中國法治的發(fā)展表現(xiàn)在許多方面和層面，與本文主題最密切的是權(quán)利體系的不斷發(fā)展和豐富上。權(quán)利體系的發(fā)展首先是憲法權(quán)利體系的發(fā)展，如公民的政治權(quán)利、宗教信仰自由、人身自由、社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利、文化教育權(quán)利等等。其次是各種普通法權(quán)利體系的發(fā)展，如公民的民事權(quán)利、訴訟權(quán)利等等。這些權(quán)利的法定化，為權(quán)利的實現(xiàn)和保障奠定了法律基礎(chǔ)和合法性根據(jù)。但如同中國的市場經(jīng)濟(jì)一樣，中國的法治也是處在“初級階段”，是正在發(fā)展中的法治。一個正在發(fā)展中的法治，肯定存在著不完善和不完備之處。這種不完善和不完備，包括法律之間的沖突，也是造成權(quán)利沖突的重要原因。從我們所看到的權(quán)利沖突案例來看，有相當(dāng)一部分案例是由于法治的不完備和不完善造成的。第三，中國公民權(quán)利意識的不斷增強(qiáng)和全社會公民權(quán)利意識發(fā)展不平衡的矛盾和沖突。經(jīng)過20多年的中國民主和法制的發(fā)展，中國公民的法治意識、權(quán)利意識得到了很大的發(fā)展。伴隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展和法治發(fā)展的進(jìn)程而逐漸增強(qiáng)起來的公民的權(quán)利意識的發(fā)展，是中國法治20多年發(fā)展中最亮的一道“風(fēng)景線”。但公民權(quán)利意識的發(fā)展是同法治的發(fā)展相聯(lián)系的。中國法治發(fā)展的不完善和不完備也會形成中國公民權(quán)利意識中的一些不完善，甚至誤區(qū)。同時，由于中國是一個大國，幅員遼闊，人口眾多，加之意識現(xiàn)象又是一種不可以劃一的、多元的精神現(xiàn)象，因此，從全社會來講，權(quán)利意識就呈現(xiàn)為一種發(fā)展的不平衡。這樣一種矛盾和沖突，也是權(quán)利沖突現(xiàn)象增多的一個最重要的直接導(dǎo)因。四，權(quán)利沖突的解決原則提出問題是為了解決問題。雖然我們研究法學(xué)不以功利追求(即所謂的解決問題)為目的(因為法學(xué)尤其是法理學(xué)還有探求真理之使命)，但法律問題尤其是權(quán)利沖突問題所具有的強(qiáng)烈的實踐性，決定了以上所有的研究，最終要落實到權(quán)利沖突的解決上。因此，權(quán)利沖突問題的解決，是本文最重要的問題和最后的落腳點，也是本文的最難點。當(dāng)我們開始思考權(quán)利沖突的解決原則這一問題時，我發(fā)現(xiàn)我們首先面臨著一系列的理論層面的問題。這些理論層面的問題源自于我國一些有影響的法學(xué)學(xué)者所發(fā)表的一些觀點。下面，我將圍繞三個核心問題，并通過對一些學(xué)者的觀點的分析，來展開論述。(一)權(quán)利能否得到平等保護(hù)的問題。權(quán)利能否得到平等保護(hù)?這似乎是一個不成問題的問題，但實則不然。我這里說的平等保護(hù)，不是指主體之間的平等保護(hù)(因為主體平等保護(hù)是憲法之原則，是法治之精粹，是無庸置疑的)，而是指權(quán)利類型之間的平等保護(hù)。從一些學(xué)者的論述中，我發(fā)現(xiàn)這仍是一個需要討論的重要問題。蘇力先生在分析“秋菊打官司案”和“邱氏鼠藥案”兩案時，提出了“這些案件判決中所體現(xiàn)的社會中的一些權(quán)利的總體配置”問題。所謂“社會中的權(quán)利的總體配置”，就是指在一個社會中，有許多的權(quán)利種類和權(quán)利類型存在，那么，在這種多樣性的權(quán)利種類中，有沒有一個權(quán)利的位階配置?或各種權(quán)利之間有無主要、次要之分?蘇力先生認(rèn)為，這兩個案件的核心在被告方是有關(guān)言論自由權(quán)和表現(xiàn)自由權(quán)行使的問題，在原告方則涉及到的是肖像權(quán)和名譽權(quán)保護(hù)的問題。兩個案件所涉及的并不是如同中央電視臺焦點訪談節(jié)目主持人對秋菊一案結(jié)果的評論，說此案的判決(指秋菊一案中的原告方賈氏敗訴)表明“個人利益應(yīng)當(dāng)服從社會利益”，而是兩個個體之間所主張的兩種權(quán)利的沖突，這才是這兩個案件中提出的更為根本性的憲法性問題。1蘇力先生也敏感地意識到，當(dāng)提出這樣一個憲法性的法律問題時，人們會很快就意識到問題的嚴(yán)重性，并根據(jù)各自的偏好而得出一些判斷：支持文藝家和科學(xué)家的人們很快會提出言論自由是憲法賦予的根本性權(quán)利，而相對來說，肖像權(quán)和名譽權(quán)可能相對次要一些。而支持賈氏或邱氏的人們完全可以很快提出憲法賦予的“言論自由”從來不是、在任何國家也不是絕對的;并且憲法第38 條也有規(guī)定：公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。蘇力說，的確，“言論自由”從來也不是絕對的，然而，肖像權(quán)和名譽權(quán)也從來不是絕對的。因此法學(xué)家也許無法僅僅以法律效力的等級性等法理原則來支持這種或那種觀點;而必須深入分析這種權(quán)利的沖突。2那么，如何深入分析這種權(quán)利沖突的性質(zhì)?蘇力先生介紹了科斯關(guān)于權(quán)利沖突-即“權(quán)利相互性”的理論?？扑沽信e的是公害污染的例子?？扑乖诜治觥肮Α奔爸T如此類的侵權(quán)案件時指出，傳統(tǒng)的做法是要求公害施放者對由其引起的公害給予賠償;科斯認(rèn)為，這種做法掩蓋了一個實質(zhì)性的問題，即人們一般將該問題視為甲給乙造成損害，因而所要決定的是：如何制止甲?但科斯認(rèn)為這是錯誤的。甲和乙之間具有相互性。即避免對乙的損害將會使甲遭受損害。必須決定的真正問題是：是允許甲損害乙，還是允許乙損害甲?蘇力認(rèn)為，在賈案和邱案中所出現(xiàn)的正是這樣一種情況：表面看來，是被告的行為侵犯了原告的權(quán)利;但如果換一個角度，并且不預(yù)先假定哪一方的權(quán)利更為重要，我們就會發(fā)現(xiàn)如果我們滿足原告的請求，就侵犯了或要求限制被告的權(quán)利。因此，無論法院的最終決定如何，它保護(hù)一種權(quán)利的時候，實際上必然侵犯另一種權(quán)利。這就是權(quán)利的相互性。3而我認(rèn)為，如果把這解釋為權(quán)利沖突的實質(zhì)，我們恰恰可能掩蓋了行為的屬性，也容易模糊權(quán)利沖突的性質(zhì)。首先，科斯所列舉的公害案件中的公害施放、公害污染等行為是不是一種權(quán)利(行為)，就是值得質(zhì)疑的事情。在我看來，公害施放、公害污染在現(xiàn)代世界各國的法律體系中，一般應(yīng)是一種違法行為，而違法行為是不具有權(quán)利屬性的。我在前面“權(quán)利沖突的界限”的分析中所得出的結(jié)論是：權(quán)利以及權(quán)利沖突，是指合法性、正當(dāng)性權(quán)利之間的沖突。不合法、不正當(dāng)?shù)摹皺?quán)利”(實則是“行為”)，不能視為“權(quán)利”，也不能視為“權(quán)利沖突”，要么犯罪，要么違法，要么是不屬于法律調(diào)整的行為，因為它不具有權(quán)利屬性。如果我們把違法行為都看作一種“權(quán)利”，那容易模糊違法行為和權(quán)利行為之間的界限，反而倒易助長某些違法行為。行為的性質(zhì)是我們分析問題的一個重要前提。“權(quán)利相互性”也只能在合法性、正當(dāng)性權(quán)利之間來理解。同時，如果離開這個界限，我們可能會引入許多非法律的因素來(如道德權(quán)利、情感等)。就如蘇力先生在文章中所列舉的“從理論上看，任何人都有不受因他人的行為而受嚴(yán)重感情傷害的權(quán)利，但有多少子女在行使婚姻自主權(quán)時使其父母痛心疾首、要死要活?”。像將類似屬于道德權(quán)利或情感領(lǐng)域的非法律因素、非權(quán)利屬性的成分引入其中，會離開法律的、法學(xué)的分析軌道，轉(zhuǎn)變?yōu)檎螌W(xué)的、社會學(xué)的或文化學(xué)的分析。談權(quán)利沖突問題，我們也不可“越界”，即我們只能在法定權(quán)利范圍內(nèi)來討論問題，越過此界，我們將什么也說不清楚。在關(guān)于如何解決權(quán)利沖突問題上，蘇力先生贊同用科斯的觀點?？扑怪鲝?，在權(quán)利沖突時，法律應(yīng)當(dāng)按照一種能避免較為嚴(yán)重的損害的方式來配置權(quán)利，或者反過來說，這種權(quán)利配置能使產(chǎn)出最大化。蘇力先生認(rèn)為，這一原則也適用于邱案和賈案中的言論自由權(quán)和肖像權(quán)或名譽權(quán)的配置， 并用“權(quán)利通約”的理論予以解釋，認(rèn)為科斯的這一原則可以普適化， 即適用于所有的權(quán)利沖突案件。1按照以上的思路和原則，蘇力先生分析了秋菊案中的原告賈氏和邱氏案中的原告邱氏敗訴的主要原因，認(rèn)為在維護(hù)表現(xiàn)自由、言論自由，還是維護(hù)肖像權(quán)、名譽權(quán)之間，法官選擇了前者，否定了后者。其主要理由在于言論自由、表現(xiàn)自由相對于肖像權(quán)、名譽權(quán)來說，顯得更加重要。而它們的重要性，不在于前者是由憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利，而后者是由民法規(guī)定的民事權(quán)利的本身，而在于這樣一個制度安排后面所表達(dá)的一種合理性。用蘇力的話說，這種合理性和正當(dāng)性，更主要的可能在于它給現(xiàn)代社會帶來了巨大的實際效益。即它們帶來的精神產(chǎn)品，其受益者不僅僅是作者，從根本上看受益的是廣大的社會公眾。其中有一種權(quán)利配置的績效原則在起作用。此外，蘇力先生還分析了言論自由在現(xiàn)時代中國社會的特殊意義，言論自由的“公共物品”屬性，等等。2可以看出，以上所有的這些分析，都是建立在科斯所提出的“權(quán)利配置的最大化”原則基礎(chǔ)上的，簡言之，即“功利化”原則。從方法論上說，是經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的方法。3并且，就蘇力先生的分析來講，是一一貫之的，很周密、很嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?。但問題可能恰恰就出在這里。在所有的分析中，蘇力先生雖也注意到了案件判決的實質(zhì)性問題，即兩被告的行為侵權(quán)與否，這是法官最終判決的主要考量和根據(jù)。但他為了強(qiáng)調(diào)某種權(quán)利所蘊涵的社會意義和價值，為了說明“功利化”原則，權(quán)利通約理論，經(jīng)濟(jì)分析方法，以及最根本的社會總體權(quán)利配置等等，而比較忽略是否侵權(quán)這一構(gòu)成判決的主要依據(jù)。強(qiáng)調(diào)的重點則是一種權(quán)利的社會性作用?，F(xiàn)在，我必須回到我們的主題上來，即權(quán)利能否得到平等保護(hù)?或權(quán)利有無得到平等保護(hù)的可能?這首先取決于我們對權(quán)利的認(rèn)識。我們有一個權(quán)利體系，在這個權(quán)利體系中，有憲法規(guī)定的基本權(quán)利和普通法規(guī)定的普通法權(quán)利之分; 有原生權(quán)利和派生權(quán)利之分;有絕對權(quán)利和相對權(quán)利之分;有積極權(quán)利和消極權(quán)利之分;有實體權(quán)利和程序權(quán)利之分;有主權(quán)利和從權(quán)利之分;等等。這些學(xué)理上的以及法律上的劃分，是否就意味著它們之間天然的有位階關(guān)系?權(quán)利體系中的各個權(quán)利種類之間有無大小、高低、主次等分別?是否認(rèn)為在發(fā)生權(quán)利沖突時，有些權(quán)利種類相對于另一些權(quán)利種類就顯得重要，因而優(yōu)于另一些權(quán)利?按照蘇力先生及一些學(xué)者的觀點，認(rèn)為權(quán)利之間是有差別的。比如，賀衛(wèi)方先生在分析一起因LG空調(diào)廣告驚嚇了大連一名兩歲小孩而訴諸法庭精神索賠的案例時認(rèn)為：言論自由是更高位階的權(quán)利。他說，盡管電視和廣告的商業(yè)味很濃，但它們都是言論自由的一種，不能隨意加以限制。他認(rèn)為，在司法的過程中，有時候要考慮到不同利益、不同權(quán)利的平衡，有時候不得不有所取舍。這種動態(tài)的平衡特別能體現(xiàn)司法的價值。法官應(yīng)該一方面考慮到觀看電視人的權(quán)利，另一方面也要保護(hù)記者、編輯和廣告分布者的利益，不能讓他們受到不合理的限制。否則，憲法里規(guī)定的這個階位更高的權(quán)利，即言論自由、表達(dá)自由的權(quán)利就會受到破壞。至于權(quán)利的高低如何平衡，他認(rèn)為，這種高低完全是從法律角度的一種論證，并不是說權(quán)利之間天然就有高低之分。衡量的標(biāo)準(zhǔn)就是看權(quán)利涉及到個人的因素多，還是涉及到社會的因素多。如果一個權(quán)利涉及整個社會的因素更多的話，它就是更高的權(quán)利。言論自由就是這樣的權(quán)利。1又如，王利明先生在談?wù)撚嘘P(guān)新聞報道輕微失實問題時認(rèn)為：法律應(yīng)優(yōu)先保護(hù)新聞權(quán)利，而公民應(yīng)該忍受輕微的人格權(quán)損害。他主張為了保障正當(dāng)?shù)妮浾摫O(jiān)督，應(yīng)當(dāng)在法律上建立一種忍受輕微損害的義務(wù)。并論證到，人格權(quán)與新聞自由的沖突，是各國法律都面臨的一種“價值的沖突”。從國際上看，大多數(shù)國家都傾向?qū)π侣勛杂蓛?yōu)先保護(hù)。如1964年美國最高法院的一個判決中說，在出版物涉及到公眾關(guān)注的問題時，言論和出版自由的價值將比個人名譽更優(yōu)先受到保護(hù)。這是因為法律的價值是多樣的，在社會利益和個人人格權(quán)之間發(fā)生沖突時，法律的天平應(yīng)該傾斜到公共利益一邊。他還引用恩格斯的話說，個人隱私應(yīng)該受到法律保護(hù)，但是當(dāng)個人隱私與最重要的公共利益-政治生活發(fā)生聯(lián)系的時候，個人私事就已經(jīng)不是一般的私事，而屬于政治的一部分。它不受隱私權(quán)的保護(hù)，而應(yīng)該成為新聞報道不可回