行政法原則的司法適用.doc

行政法原則的司法適用行政法原則是司法的重要依據(jù)，具有彌補(bǔ)成文法局限、填補(bǔ)法律規(guī)范漏洞的功能。司法如果能很好地適用行政法原則，這對(duì)于行政法治無疑具有極為重要的意義。行政法原則作為法的一個(gè)組成部分，自然應(yīng)能在司法中得到適用，但行政法原則究竟如何在司法中加以適用，則是一個(gè)理論性和技術(shù)性都很強(qiáng)的問題。行政法原則有的表現(xiàn)為法律條文，有的卻沒有;有的在行政法的法源之中有所體現(xiàn)，有的則沒有;有的具有憲法位階，有的則只有法律位階。不同表現(xiàn)形式的行政法原則，不同效力層次的行政法原則，在司法適用上也會(huì)遵循著不同的規(guī)則，采取不同的司法技術(shù)。違反了這些規(guī)則和技術(shù)，就可能與司法權(quán)的合法性與正當(dāng)性相矛盾。我國(guó)法院有很多判決都適用了行政法原則，但卻是存在一定的問題。本文主要以誠(chéng)實(shí)信用和信賴保護(hù)原則為例，來解釋行政法原則的司法適用規(guī)則和技術(shù)。一、行政法中法律原則的司法適用在整個(gè)行政法律體系之中，法律原則可以由個(gè)案歸納而來，也可以是法的價(jià)值的具體化，其地位低于法律目的和價(jià)值，而高于法律規(guī)則，法律規(guī)則是法律原則的具體化?！胺稍瓌t是規(guī)則和價(jià)值觀念的匯合點(diǎn)?！狈稍瓌t在法律價(jià)值的指導(dǎo)下對(duì)法律規(guī)則加以調(diào)整，為法律規(guī)則提供某種基礎(chǔ)或根源的綜合性的、指導(dǎo)性的價(jià)值準(zhǔn)則。也正因?yàn)槿绱?，有學(xué)者認(rèn)為，法律原則可以法律體系建構(gòu)的基礎(chǔ)，是形成法律體系的一種方法。行政法原則的效力自然高于具體的法律規(guī)則。在法律體系中，也要發(fā)揮出法律原則的作用。如果法律規(guī)則違反了行政法原則時(shí)，或者兩條法律規(guī)則相互沖突時(shí)，就需要以某行政法原則為準(zhǔn)繩加以調(diào)整和選擇。而如何將作為法律原則的行政法原則加以適用，則還是一個(gè)值得研究的問題。由于法律原則的內(nèi)容相當(dāng)抽象，它必須有待于具體化，才能作為其他法律規(guī)定的解釋或補(bǔ)充的基礎(chǔ)。它一般不能直接適用來裁判個(gè)案，而必須要先以構(gòu)成要件加以確定，使之規(guī)范化，并借助于法律或司法裁判的具體化才能成為裁判的基準(zhǔn)。法律原則和法律規(guī)則是有其差別的。法律規(guī)則具體設(shè)定了法律要件和法律后果，而法律原則只是提供一個(gè)蓋然的指導(dǎo)。在適用上，一般說來，首先是適用法律規(guī)則，這是符合人們認(rèn)識(shí)事物的經(jīng)驗(yàn)的;而且當(dāng)法律有具體的規(guī)則時(shí)，也說明立法者有具體的指引，法官不能不首先考慮這種具體的指引。這也是立法權(quán)對(duì)司法裁量權(quán)的一種限制要求，筆者以為這也是最重要的理由。具體化法律原則的方式可能有很多種，立法者已經(jīng)制定了法律規(guī)則從而也就作出了自己的安排和選擇，司法一般應(yīng)予尊重，這是其權(quán)力合法性的來源。司法者只能在適用法律規(guī)則產(chǎn)生疑問時(shí)方才上溯到法律原則來考察法律規(guī)則的正當(dāng)性問題。到底在什么情況下應(yīng)當(dāng)適用法律原則呢?有學(xué)者作了一個(gè)很好的總結(jié)：第一個(gè)條件是“窮盡規(guī)則”，窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則;第二個(gè)條件是“實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義”，法律原則不得徑行適用，除非旨在實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義;第三個(gè)條件是“更強(qiáng)理由”，若無更強(qiáng)理由，不適用法律原則。基于某一原則所提供的理由，其強(qiáng)度必須強(qiáng)到足以排除支持此規(guī)則的形式原則，尤其是確定性和權(quán)威性。有一些原則已經(jīng)凝聚成司法可以直接適用的規(guī)范，它不僅是法律理由，毋寧已經(jīng)是法律本身。德國(guó)學(xué)者拉倫茨稱這種原則為“法條形式的原則”。而不具有規(guī)范特質(zhì)的原則則稱之為“開放式”原則。當(dāng)然，兩者之間是流動(dòng)的，而沒有生硬的區(qū)分。但是，即使是這種可以直接適用的法律原則，也要受到諸多限制?！坝芯唧w法律規(guī)則可得適用時(shí)，不得適用法律原則，除非適用法律的具體規(guī)定會(huì)導(dǎo)致明顯不公平、不正義的結(jié)果，即適用法律禁止向一般條款逃逸?！边@實(shí)際上是對(duì)司法權(quán)的一種警惕，防止司法權(quán)違背立法者意旨，而濫用其司法裁量權(quán)，畢竟法律原則的裁量空間是非常大的。我國(guó)法院在司法實(shí)踐中也開始運(yùn)用法律原則來審理案件。例如在四川張學(xué)英與蔣倫芳遺贈(zèng)糾紛案中，四川省瀘州市納溪區(qū)人民法院和瀘州市中級(jí)人民法院都運(yùn)用了民法通則第7條規(guī)定的原則民事行為不得違反公共秩序和社會(huì)公德來判斷將財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)給情婦行為的合法性。在該案中，法院實(shí)際上是運(yùn)用法律原則(“法條形式的原則”)否定了法律規(guī)則在該案中的適用。在行政案件的審判中，法院也曾運(yùn)用法律原則來審理的，而且常常是那種“開放式”的原則?！叭绻f，人民法院以往還不太習(xí)慣運(yùn)用法律原則來審查行政行為、裁判案件，那么，這種現(xiàn)象正在悄悄地改變，有些法院開始在一些案件中直接或間接地援引法律原則進(jìn)行判決?！崩?，田永訴北京科技大學(xué)案中，北京市海淀區(qū)人民法院間接運(yùn)用了正當(dāng)法律程序原則作出判斷。在劉茶英訴酉陽土家族苗族自治縣工傷認(rèn)定行政復(fù)議決定案中，重慶市高級(jí)人民法院直接運(yùn)用了正當(dāng)法律程序原則，只是將其表述為“正當(dāng)程序規(guī)則”而已。而北京市高級(jí)人民法院在喬占祥訴鐵道部鐵路旅客票價(jià)管理案中也同樣直接運(yùn)用了“正當(dāng)程序”的原則。應(yīng)該說，這里所謂的“正當(dāng)程序”原則并沒有法律化，法院的適用固然具有合理性，但是其權(quán)源的正當(dāng)性和運(yùn)用的適當(dāng)性尚需進(jìn)一步探討。作為法律原則的信賴保護(hù)，在我國(guó)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了部分的法律化，主要是行政許可法第8條的規(guī)定，但還沒有作為整個(gè)行政程序法的一個(gè)法律原則予以落實(shí)下來。而且也沒有被翔實(shí)的法律規(guī)則予以具體化。如此，則也存在著兩種不同的適用方式，即作為“法條形式的原則”和“開放式”原則。信賴保護(hù)原則被法律化了的部分，其適用自然相對(duì)簡(jiǎn)單。首先，應(yīng)找到具體的法律規(guī)則，例如行政許可法第69條有關(guān)撤銷行政許可的規(guī)定。其次，在個(gè)案中判斷這些規(guī)則與信賴保護(hù)原則之間的關(guān)系如果適用第69條第3款規(guī)定將導(dǎo)致違反信賴保護(hù)的原則，違反個(gè)案公正的精神，例如沒有保護(hù)利害關(guān)系人、對(duì)形式上違法的信賴沒有保護(hù)等，則適用第8條中的信賴保護(hù)原則;而適用規(guī)則符合信賴保護(hù)原則的要求，則直接適用該規(guī)則即可。如果有信賴保護(hù)的原則規(guī)定，而缺乏具體落實(shí)的規(guī)則存在，則可以直接適用信賴保護(hù)原則對(duì)個(gè)案加以判斷。作為“開放式”原則，也就是尚未法律化的信賴保護(hù)原則和誠(chéng)實(shí)信用原則，其適用將存在著一定的問題：如何發(fā)現(xiàn)這個(gè)原則?司法又如何應(yīng)用這個(gè)原則來進(jìn)行裁判，甚至還要適用這個(gè)未被法律化的原則對(duì)某些規(guī)則的適用與否加以判斷?這實(shí)際上與下一個(gè)問題，也就是誠(chéng)實(shí)信用和信賴保護(hù)的一般法律原則性質(zhì)是相關(guān)聯(lián)的，故而就留給下一部分來加以闡釋。二、行政法中一般法律原則的司法適用一般法律原則是法的原則的一種，這里著重指在行政法中尚未被成文化而在行政法或其他實(shí)定法中得到普遍認(rèn)可的法的原則。誠(chéng)實(shí)信用原則在我國(guó)行政法中尚未被法律化，其適用即遵循著一般法律原則的規(guī)則進(jìn)行。信賴保護(hù)原則的部分法律化，并完全沒有改變它的一般法律原則的地位，它仍然能在沒有法律化或者法律化不當(dāng)?shù)念I(lǐng)域發(fā)揮著一般法律原則的作用，為變更法律狀態(tài)時(shí)防止行政權(quán)的恣意、保護(hù)相對(duì)人的正當(dāng)信賴提供強(qiáng)有力的支持。行政事項(xiàng)復(fù)雜，變化迅速，不可能全部包括在成文法之中。行政法上的一般原則，可以具有替代制定法的功能，可以補(bǔ)充或者調(diào)和制定法的欠缺。信賴保護(hù)這一行政法上的一般原則，在許多國(guó)家得到采用。在德國(guó)，主要是為了消除國(guó)家法律體系內(nèi)的合法性危機(jī);而歐洲法院采用的原因則在于歐洲法院被委以重任，維護(hù)一個(gè)新的高級(jí)法(也就是歐盟法)的權(quán)威性。該原則提供給法院以必要的手段去完成確保歐盟立法的有效實(shí)施，但又沒有過分加重自身的負(fù)擔(dān)去應(yīng)用具體化的規(guī)則?！耙话惴稍瓌t具有超越法域和超越文化的性質(zhì)，可以作為各種法律制度共同的最低道德標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范基礎(chǔ)?！敝档弥赋龅氖牵话惴稍瓌t并不是自然法，但也不完全是實(shí)定法的內(nèi)容。它實(shí)際上是企圖走出自然法和實(shí)定法爭(zhēng)論的兩難，開辟第三條道路。自然法的正義追求被實(shí)證化，但是又沒有完全實(shí)證化，內(nèi)含于整個(gè)法律秩序之中，卻又是若隱若現(xiàn)。它在實(shí)定法與自然法或者正義之間架起了一座橋梁。一般法律原則在法律適用上是有其重要作用的。但是，一般它是不能直接適用的原則。它“只能在尋找適用法的過程中運(yùn)用，且只能在實(shí)證化了的法律原則的解釋空間的框架中運(yùn)用”。法院是否可以單獨(dú)一般法律原則，是否會(huì)太抽象、內(nèi)容太貧乏而無法作出一個(gè)正確具體的裁決乃至“唯一正解”，這是值得考量的。筆者以為，一般法律原則的應(yīng)用可能更多地還是法律推理方面，為法院引入法律的正義提供說理論證。德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣的司法實(shí)踐對(duì)一般法律原則相當(dāng)重視。誠(chéng)實(shí)信用和信賴保護(hù)被作為一般法律原則也頻頻適用于我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政案件之中。例如，其“最高行政法院”在合泰建設(shè)股份有限公司訴新竹縣政府一案中指出，對(duì)重要事項(xiàng)提供不正確數(shù)據(jù)或?yàn)椴煌耆愂?，致使行政機(jī)關(guān)依該資料或陳述而作成行政處分者，受益人之信賴不值得保護(hù)，行政程序法第一百十九條第二款定有明文，雖本件行為時(shí)行政程序法尚未施行，惟上開規(guī)定原本即為行政法上一般原理原則，自可適用。 而后來，我國(guó)臺(tái)灣行政程序法則直接將一般法律原則的約束力加以法律化。該法第4條規(guī)定：“行政行為應(yīng)受法律及一般法律原則之拘束。”這樣，一般法律原則即具有法律所肯定的效力，即使是沒有法律化、沒有完全法律化的一般原則也可以適用于行政和司法領(lǐng)域。一般法律原則如何在中國(guó)大陸適用，這就是一個(gè)現(xiàn)實(shí)的問題，尤其是在法院不能正常運(yùn)用法律推理、一解釋法律就容易犯錯(cuò)誤的情況下更成為問題。應(yīng)該說，將誠(chéng)實(shí)信用和信賴保護(hù)作為一般法律原則來適用，不是一種“造法”行為，而是一個(gè)法律適用的技術(shù)問題，準(zhǔn)確地說就是類推的問題。當(dāng)然，“原則上不能抽象敘述，一般法律原則在論證上有何種效力方式，而只能依個(gè)別事例來解說”。在益民公司訴河南省周口市政府等行政行為違法案中，河南省高級(jí)人民法院即運(yùn)用了“誠(chéng)信原則”這一一般法律原則，根據(jù)建設(shè)部272號(hào)文關(guān)于公用事業(yè)應(yīng)通過招標(biāo)實(shí)行特許經(jīng)營(yíng)的規(guī)定，益民公司原有的燃?xì)饨?jīng)營(yíng)權(quán)應(yīng)予廢止，同時(shí)在根據(jù)公共利益的需要不撤銷被訴行政行為，由億星公司負(fù)責(zé)周口市天然氣管網(wǎng)經(jīng)營(yíng)的情況下，益民公司也不能再繼續(xù)經(jīng)營(yíng)管道燃?xì)饣蛱烊粴夤芫W(wǎng)。在此情況下，益民公司原來基于有關(guān)行政機(jī)關(guān)授予的燃?xì)饨?jīng)營(yíng)權(quán)而進(jìn)行的工程建設(shè)和其他資產(chǎn)投人將形成益民公司的損失。對(duì)此，市政府及有關(guān)職能部門負(fù)有一定的責(zé)任。在益民公司的燃?xì)饨?jīng)營(yíng)權(quán)被終止，其資金投入成為損失的情況下，市政府應(yīng)根據(jù)政府誠(chéng)信原則對(duì)益民公司施工的燃?xì)夤こ滩扇∠鄳?yīng)的補(bǔ)救措施予以處理。誠(chéng)信原則從何而來?這是行政法的法律所沒有規(guī)定的，而只是民法的一個(gè)基本原則。法院的適用固然有其合理性，但是還欠缺說理。最高人民法院的做法則是將其稱之為“既違反了法定程序，又損害了益民公司的信賴?yán)妗?。信賴?yán)嬗质鞘裁礃拥睦?，它又是從何而?最高人民法院的說理雖然相對(duì)于河南省高級(jí)人民法院來說要充分一點(diǎn)，但仍顯不足。應(yīng)該說，法院所稱的無論是“誠(chéng)信原則”還是“信賴?yán)妗倍际敲穹ㄖ械母拍?，這些并不是對(duì)行政主體的拘束。法院何以拿著這些本非對(duì)行政主體加以拘束的原則來限制行政主體呢?其依據(jù)何在?法院是司法機(jī)關(guān)，它只能是依據(jù)立法機(jī)關(guān)所制定的法律對(duì)行政主體加以拘束，而不能自己造法限制行政機(jī)關(guān)，否則有違其權(quán)力的性質(zhì)和權(quán)力分立的原則。故而，法院必須要找到用這些原則限制行政主體的法律依據(jù)。實(shí)際上，要在行政法中適用誠(chéng)信原則需要作“整體類推”，也就是將民法中的所有個(gè)別規(guī)定共通的法律理由一般化，然后在與行政法的諸多原理不沖突的情況下將其適用到行政法領(lǐng)域，給行政主體科以義務(wù)。信賴保護(hù)原則的適用相對(duì)于誠(chéng)信原則在行政法中的適用，則要簡(jiǎn)單一點(diǎn)。畢竟它已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了部分的法律化，在行政許可法中明確地加以肯認(rèn)。如此，適用信賴保護(hù)則僅需要作“個(gè)別類推”即可。也就是，首先，將行政許可法中關(guān)于信賴保護(hù)規(guī)定的構(gòu)成要件分析出來;然后，分析待適用的案件，看其適用情形是否與行政許可法中信賴保護(hù)的適用情形相似，如果確認(rèn)相似，而且兩者的不同之處不足以排斥給予同等評(píng)價(jià)，則將行政許可法中的信賴保護(hù)原則適用于類似的案件之中，因?yàn)榛谄降葘?duì)待的憲法原則，對(duì)于相同的案件應(yīng)該作出相同的評(píng)價(jià)。這樣，信賴保護(hù)原則即可適用于沒有法律化的領(lǐng)域。或許有人要說，在我國(guó)，作為法治發(fā)展的一個(gè)標(biāo)志，類推不是已經(jīng)被禁止了嗎?其實(shí)不然，類推只是在刑法領(lǐng)域被排除。被排除適用的原因在于，新刑法第3條規(guī)定，“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑;法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”，刑法實(shí)行了罪刑法定的原則。按照學(xué)者們的解釋，其要求之一即在于不能使用類推定罪量刑。姑且不論這種禁止類推的做法是否可能，它也只是刑法中運(yùn)用而已。對(duì)于其他部門法，特別是行政法來說，禁止類推是不可能的，也是不可取的。類推適用是司法的基本技術(shù)之一，是填補(bǔ)法律漏洞的一種方法。行政法因其所調(diào)整的行政復(fù)雜多變而不可能做到事無巨細(xì)規(guī)定無遺。運(yùn)用法律類推的技術(shù)，填補(bǔ)法的漏洞，給相對(duì)人以救濟(jì)，這是司法的職責(zé)所在，也是符合限制類推適用的精神的。刑法之中之所以要嚴(yán)格限制類推，原因在于刑法所保護(hù)的法益的重要性，在于保證人民的可預(yù)見性。行政法中類推適用也并不是沒有限制，但是，由于政府誠(chéng)信中的誠(chéng)實(shí)信用和信賴保護(hù)的適用實(shí)際上是要授益于人民，故而，這種適用不違反限制類推適用的基本精神。而且有關(guān)誠(chéng)實(shí)信用、信賴保護(hù)的類推適用，只是增強(qiáng)司法判決的說理性，這也是符合目前司法改革的要求的。當(dāng)然，這并不等于說，司法權(quán)不需要警惕，授益于人民的就可以隨意運(yùn)用。運(yùn)用一般法律原則，仍然要遵循適用一般法律原則類推的基本規(guī)則。三、具有憲法位階之行政法原則的司法適用行政法原則到底具有何種位階，這是與其所附屬的法源直接相關(guān)的。行政法原則的效力位階如何直接關(guān)系到其適用的層次，直接關(guān)系到其拘束的對(duì)象。從各國(guó)實(shí)踐和法學(xué)原理上看，有的行政法原則，如信賴保護(hù)原則，是一個(gè)具有憲法位階的原則。承認(rèn)行政法原則的憲法位階效力與其作為一般行政法原則的性質(zhì)并不矛盾。“行政法是一部門法，而非一法律淵源的名稱，它本身并無一定的位階，其位階應(yīng)當(dāng)視其法律淵源而定，例如憲法是行政法的法律淵源之一，因此行政法并不能與憲法同樣作為法位階的標(biāo)志。”憲法位階和非憲法位階的行政法原則，在司法適用上也是要遵循不同的規(guī)則的。在法律適用上，有一個(gè)基本的準(zhǔn)則，即“下位法優(yōu)先適用”，即適用法律機(jī)關(guān)適用法規(guī)范審判時(shí)，應(yīng)優(yōu)先適用低位階的法規(guī)范，而不得逕行適用高位階的法規(guī)范，除非缺乏低位階法規(guī)范可資適用。為何如此顛倒法律位階而適用呢?其緣由與何以優(yōu)先適用規(guī)則而非原則的理由是相似的。由于上位法較為抽象，具體化上位法的方式就會(huì)有多種多樣。究竟如何具體化，這屬于立法裁量的范疇，司法機(jī)關(guān)應(yīng)該尊重這種基于民主的立法安排和選擇。故而應(yīng)該優(yōu)先適用下位法，只有在缺乏下位法或者適用下位法會(huì)造成明顯不公時(shí)，方可找尋上位法的援助，直至憲法尋求支持。學(xué)說上一般承認(rèn)信賴保護(hù)原則作為具有憲法位階。具有憲法位階的原則，其效力主要針對(duì)的對(duì)象就是立法。也就是說，對(duì)立法中有關(guān)違反信賴保護(hù)原則的規(guī)定進(jìn)行審查，這是信賴保護(hù)原則具有憲法位階的效力最重要的標(biāo)志。對(duì)于行政規(guī)章、其他規(guī)范性文件，按照目前的行政訴訟法及其司法解釋的規(guī)定，法院可以進(jìn)行一定程度的審查。如果違反了信賴保護(hù)原則，法院可以直接進(jìn)行審查并選擇適用。如果是行政法規(guī)、地方性法規(guī)中的規(guī)定違反了信賴保護(hù)原則，法院是否可以審查呢?例如，在宋華周不服韶關(guān)市房地產(chǎn)管理局撤銷產(chǎn)權(quán)登記決定案中所牽涉的廣東省人大常委會(huì)制定的廣東省城鎮(zhèn)房地產(chǎn)權(quán)登記條例就存在這樣的問題。該法第14條規(guī)定了撤銷登記的兩種情形：“(一)當(dāng)事人在申請(qǐng)登記時(shí)隱瞞真實(shí)情況或者偽造有關(guān)證件、文件，采取非法手段獲準(zhǔn)登記的;(二)房地產(chǎn)管理部門工作疏忽導(dǎo)致核準(zhǔn)登記不當(dāng)?shù)?。”撤銷登記行為與信賴保護(hù)原則是相關(guān)的，自然要受到限制。第(一)項(xiàng)規(guī)定不存在問題，但第(二)項(xiàng)規(guī)定則有違反信賴保護(hù)原則之嫌。房管部門工作疏忽就要撤銷登記，而不問相對(duì)人的信賴是否