保密協(xié)議和競業(yè)禁止協(xié)議訂立中若干問題的探究.doc

保密協(xié)議和競業(yè)禁止協(xié)議訂立中若干問題的探究 市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展始終離不開科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中就是企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)和商業(yè)秘密。而作為一種信息的商業(yè)秘密，又是為企業(yè)中一些特定的人所掌握的。并會隨著這些人員的流動(dòng)被帶走，由此會導(dǎo)致侵害原單位利益的現(xiàn)象發(fā)生。如此，作為擁有這些信息的企業(yè)，將千方百計(jì)防止其員工帶走其商業(yè)秘密并限制其參與同業(yè)競爭，以保證其在市場經(jīng)濟(jì)競爭中的優(yōu)勢，而作為企業(yè)員工不可能永遠(yuǎn)在一個(gè)企業(yè)工作，勞動(dòng)者的自由流動(dòng)是市場經(jīng)濟(jì)的必然要求，同時(shí)，人力資源的合理配置也將推動(dòng)技術(shù)的發(fā)展和進(jìn)步。如何解決這一矛盾，企業(yè)與員工間訂立合法、有效的保密協(xié)議和競業(yè)禁止協(xié)議是解決這一矛盾的唯一選擇。但是，就目前的現(xiàn)狀分析，在訂立保密協(xié)議及競業(yè)禁止協(xié)議方面，還需統(tǒng)一認(rèn)識、規(guī)范操作，作者結(jié)合律師實(shí)務(wù)，就以下幾個(gè)方面談一些看法，以供參考。 一、應(yīng)嚴(yán)格界定商業(yè)秘密和競業(yè)禁止的基本含義 什么是商業(yè)秘密和競業(yè)禁止？ 根據(jù)我國反不正當(dāng)競爭法、刑法有關(guān)條款的規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。技術(shù)信息和經(jīng)營信息包括設(shè)計(jì)、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理決竅、客戶名單、貨源情報(bào)、產(chǎn)銷策略、招投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書內(nèi)容等信息。 所謂競業(yè)禁止，又稱為競業(yè)回避、競業(yè)避讓，是用人單位對員工采取的以保護(hù)其商業(yè)秘密為目的的一種法律措施，是根據(jù)法律規(guī)定或雙方約定，限制并禁止員工在本單位任職期間同時(shí)兼職于業(yè)務(wù)競爭單位，限制并禁止員工在離職后從事與本單位競爭的業(yè)務(wù)，包括不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系或其他利害關(guān)系的其他業(yè)務(wù)單位任職，不得自行建立與本單位業(yè)務(wù)范圍相同的企業(yè)，不得自己生產(chǎn)、經(jīng)營與本單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或業(yè)務(wù)。 二、應(yīng)明確保密協(xié)議及競業(yè)禁止協(xié)議的員工主體 目前，企業(yè)經(jīng)營管理者的法律意識普遍得到了提高，因此，為達(dá)到充分的自我法律保護(hù)，企業(yè)方面常常會引用我國勞動(dòng)法第22條的規(guī)定，即在與員工訂立勞動(dòng)合同時(shí)，在勞動(dòng)合同中約定保守商業(yè)秘密和競業(yè)禁止的有關(guān)事項(xiàng)，或單獨(dú)與員工訂立保密協(xié)議和競業(yè)禁止協(xié)議。但是，在企業(yè)并不是所有的員工都是商業(yè)秘密的知悉者，只有知悉或能夠知悉企業(yè)商業(yè)秘密的員工才需要訂立保密協(xié)議，同時(shí)也只有需要訂立保密協(xié)議的員工，才需要訂立競業(yè)限制條款或協(xié)議。如果用人單位不論員工從事何種崗位、文化程度如何以及是否接觸到商業(yè)秘密，均一律要求競業(yè)限制，這種做法是錯(cuò)誤的，因?yàn)槲覀兊恼呤枪膭?lì)人才的正常流動(dòng)，以實(shí)現(xiàn)科技人才和技術(shù)資源的優(yōu)化配置，促進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展。因此應(yīng)根據(jù)企業(yè)的實(shí)際情況，具體確定保密協(xié)議和競業(yè)禁止協(xié)議訂立的員工主體。一般認(rèn)為下列五類關(guān)鍵崗位的員工可以成為保密協(xié)議和競業(yè)禁止協(xié)議的員工主體：第一、高層管理者；第二、技術(shù)研發(fā)人員；第三、高級營銷人員（直接掌握著大量的客戶資源）；第四、重要管理崗位的人員，如財(cái)務(wù)管理、法務(wù)管理等人員，許多公司關(guān)鍵資料都在他們那里；第五、重要信息員，企業(yè)內(nèi)的各種調(diào)研數(shù)據(jù)等都掌握在他們手里，這主要是針對咨詢行業(yè)來說的。 三、應(yīng)細(xì)化、具體化保密范圍 保密協(xié)議所涉的保密范圍，不能停留在定義上，應(yīng)具體、細(xì)化、個(gè)性化，切合本企業(yè)的特點(diǎn)，如作者在為某企業(yè)擬訂的一份保密協(xié)議中，把廣義的保密的內(nèi)容分為保守商業(yè)秘密和技術(shù)秘密，又把商業(yè)秘密細(xì)分為：與企業(yè)有業(yè)務(wù)關(guān)系的客戶信息，如已有客戶名單及名片、正在接觸的潛在客戶名單、客戶電話記錄等；企業(yè)的財(cái)務(wù)信息，如產(chǎn)品價(jià)格資料、價(jià)格和報(bào)價(jià)的方法信息、產(chǎn)品的銷售額及利潤額、資金狀況等；企業(yè)的訂單及合同履行信息，如已有訂單情況及具體合同的履行情況等；企業(yè)的市場營銷策略和方案。把技術(shù)秘密細(xì)分為：企業(yè)產(chǎn)品的技術(shù)開發(fā)計(jì)劃及研究開發(fā)記錄；具體的技術(shù)方案、制造方法、工藝流程、技術(shù)指標(biāo)；有關(guān)企業(yè)產(chǎn)品的檢測報(bào)告、實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)、試驗(yàn)結(jié)果或綜合技術(shù)報(bào)告；屬企業(yè)所有的圖紙、樣品、模型、模具；與企業(yè)產(chǎn)品有關(guān)的技術(shù)操作手冊、技術(shù)文檔；與企業(yè)產(chǎn)品技術(shù)有關(guān)的函電。誠然，每個(gè)企業(yè)的情況各有特點(diǎn)，總的原則是一定要將各條款盡量細(xì)化，在條款設(shè)置時(shí)要考慮全面，將所有可能性都考慮進(jìn)去，落實(shí)到紙面上。 四、應(yīng)制定并落實(shí)具體的保密制度和措施 有必要的保密措施是確認(rèn)商業(yè)秘密的一個(gè)必要條件，如果企業(yè)沒有建立健全的規(guī)章制度，未對自己的商業(yè)秘密采取必要的保密措施，是無法認(rèn)定該企業(yè)享有自身的商業(yè)秘密的，因此，企業(yè)要保護(hù)自己的商業(yè)秘密，除了應(yīng)訂立保密協(xié)議外，還必須制定并落實(shí)好具體的保密制度和措施。那么，采取什么樣的保密措施才符合法律規(guī)定呢？實(shí)際上，法律只規(guī)定權(quán)利人必須采取保密措施，但并沒有規(guī)定應(yīng)當(dāng)采取什么樣的保密措施。一般司法實(shí)踐認(rèn)定的準(zhǔn)則是，只要是能夠明確顯示權(quán)利人保密意圖，并且符合一般保密常識的保密措施，就符合商業(yè)秘密的這一法律特征。一般性的保密措施起碼要符合下列保密常識：限制了接觸范圍；明確了接觸的準(zhǔn)許條件或者采取了限制接觸的技術(shù)手段；對接觸人員明確賦予了未經(jīng)授權(quán)不得使用、披露的義務(wù)；接觸到該商業(yè)秘密的人都顯然識別和認(rèn)識其為商業(yè)秘密。 五、應(yīng)在保密協(xié)議和競業(yè)禁止協(xié)議中確立對價(jià)原則 無論是在保密協(xié)議還是競業(yè)禁止協(xié)議中，企業(yè)和員工的權(quán)利義務(wù)應(yīng)該是對等的，企業(yè)在要求員工履行一定義務(wù)的同時(shí)，其本身也有向員工支付一定對價(jià)的義務(wù)，否則，員工只有義務(wù)沒有權(quán)利，沒有對價(jià)的協(xié)議是既不公平合理，也是無效的協(xié)議。因此，作為企業(yè)應(yīng)向員工支付一定的“保密津貼”和“競業(yè)補(bǔ)償金”。 關(guān)于“保密津貼”或稱“保密費(fèi)”，實(shí)踐中，有的企業(yè)在協(xié)議中約定“已含在工資中”，不另計(jì)發(fā)，有的名義上是另行計(jì)發(fā)，但實(shí)際上是在原有工資總額中切一塊出來作為“保密費(fèi)”，總額未變或基本未變，實(shí)際上這種做法是不妥的。如引致糾紛，很可能會被判定視為沒有支付保密費(fèi)這一對價(jià)而最終致協(xié)議無效，故應(yīng)在原有工資外另列一塊（可設(shè)定為工資基數(shù)的10%左右）為“保密費(fèi)”，如可把原有獎(jiǎng)金一塊變通過來，因?yàn)楠?jiǎng)金不是法定工資范疇，屬靈活報(bào)酬范疇。 關(guān)于競業(yè)補(bǔ)償金，作為對員工犧牲一定程度擇業(yè)自由的補(bǔ)償，企業(yè)應(yīng)支付一定數(shù)額的競業(yè)禁止補(bǔ)償金，具體標(biāo)準(zhǔn)可由雙方約定或執(zhí)行相關(guān)行業(yè)或地方的規(guī)定，如有的地方規(guī)定，年經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償額不得低于該勞動(dòng)者離開用人單位前十二個(gè)月從該用人單位獲得的報(bào)酬總額的三分之一，深圳規(guī)定是三分之二，珠海規(guī)定是二分之一，上限沒有。如果用人單位未按照約定給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，則約定的競業(yè)禁止條款對勞動(dòng)者不具有約束力，該協(xié)議自動(dòng)終止。但是，依據(jù)“先履行抗辯權(quán)原則”，如果離職員工違反競業(yè)禁止的約定，則可以免除企業(yè)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的義務(wù)，并有權(quán)要求離職員工繼續(xù)履行競業(yè)禁止協(xié)議直至終止。同時(shí)，企業(yè)可以要求該員工承擔(dān)違約責(zé)任或侵權(quán)的民事責(zé)任。 六、應(yīng)合理確定競業(yè)禁止的時(shí)間、地域及行業(yè)范圍 競業(yè)禁止的時(shí)間限制，由當(dāng)事人雙方約定，具體要根據(jù)勞動(dòng)者所從事的不同行業(yè)，企業(yè)所在的不同區(qū)域，技術(shù)更新的不同時(shí)間而確定。根據(jù)原國家科委關(guān)于加強(qiáng)科技人員活動(dòng)中技術(shù)秘密管理的若干意見及勞動(dòng)部關(guān)于企業(yè)職工流動(dòng)若干問題的通知的有關(guān)規(guī)定，最長不得超過三年。當(dāng)然，這時(shí)間也不是固定的，如在高新技術(shù)領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)知識經(jīng)濟(jì)更新?lián)Q代快，國際上有縮短至一年的趨勢。但也有無時(shí)間限制的特例，如可口可樂公司掌握配方的員工，其競業(yè)禁止是終身的。 競業(yè)禁止的限制領(lǐng)域，如限制從事某種技術(shù)、產(chǎn)品、經(jīng)營、服務(wù)等的企業(yè)或工作崗位。具體內(nèi)容可結(jié)合本行業(yè)或本企業(yè)的特點(diǎn)，另行制定內(nèi)容詳盡的附件。 競業(yè)禁止的地域是指禁止在約定的地域內(nèi)不得從事限制領(lǐng)域的工作。 七、應(yīng)充分利用有關(guān)脫密期的規(guī)定 有時(shí)，用人單位與勞動(dòng)者簽訂了保密協(xié)議或保密條款，不需要對其離職后的從業(yè)行為加以限制和約束，也就是說不用采取“競業(yè)禁止”的方式約束勞動(dòng)者，而只需在勞動(dòng)合同中約定脫密期就可以。勞動(dòng)部關(guān)于企業(yè)職工流動(dòng)若干問題的通知第2條規(guī)定：用人單位與掌握商業(yè)秘密的職工在勞動(dòng)合同中約定保守商業(yè)秘密有關(guān)事項(xiàng)時(shí)，可以約