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裁判的方法讀書筆記 導(dǎo)語：讀書筆記是指讀書時(shí)為了把自己的讀書心得記錄下來或?yàn)榱税盐闹械木什糠殖鰜矶龅墓P記。在讀書時(shí)，寫讀書筆記是訓(xùn)練閱讀的好方法。下面是的裁判的方法讀書筆記，希望大家能夠喜歡！ 鄭永流先生曾經(jīng)在一個(gè)關(guān)于法學(xué)方法論的學(xué)術(shù)訪談中提到，梁慧星先生是1970年代以后，中國(guó)大陸較早從事民法解釋學(xué)-（或稱法學(xué)方法論）的研究的學(xué)者。 我這周才真正開始閱讀裁判的方法，正如作者自序中寫到，此書為在研究生課堂和各種法官培訓(xùn)班的講稿而成。“考慮到中國(guó)內(nèi)地法官隊(duì)伍的實(shí)際，只講原書民法解釋學(xué)-第三部分，以民法解釋學(xué)的方法為題”。盡量回避理論性論述，采用淺顯平易的口頭語，著重以實(shí)際的判決例或解釋例演示各種方法的運(yùn)用。 此書共有五講，第一講“民法解釋學(xué)概述”，其實(shí)已經(jīng)囊括本書第二至第四講的內(nèi)容。第二至第四講可以視為通過諸多案例的分析具體展開解釋方法的運(yùn)用。 以下篇幅，我大致講述一下第一講內(nèi)容，然后談?wù)勎覍?duì)最后一講-第五講“利益權(quán)衡”的概括。這樣基本就把此書梳理了一下。具體的內(nèi)容，還是看看梁先生的諸多案例分析才好，這些才是全書的精華所在。 第一講的開頭第一節(jié)，大略介紹“什么是民法解釋學(xué)”，介紹了很多國(guó)內(nèi)外研究成果?！捌鋵?shí)，從羅馬法一直到19世紀(jì)，民法解釋學(xué)這個(gè)概念和民法學(xué)這個(gè)概念是完全相等的?！敝钡蕉?zhàn)以后，法律解釋的方法問題才越來越受到重視，從民法學(xué)里面分離出來，成為單獨(dú)學(xué)科，在德國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，這個(gè)學(xué)科稱為“法學(xué)方法論”，在日本，仍舊叫做“民法解釋學(xué)”。 此次閱讀，我對(duì)于“學(xué)法律必先學(xué)民法，學(xué)習(xí)民法必先學(xué)羅馬法”這句諺語有了更新的認(rèn)識(shí)，首先，私法有關(guān)的概念框架、邏輯體系當(dāng)然是西方法律體系的基礎(chǔ)。 更重要的是，古羅馬時(shí)代以來，民法與解釋方法其實(shí)是合在一起的。這種解釋方法其實(shí)是各個(gè)部門法通用的技藝。蘇力先生曾經(jīng)在法治及其本土資源寫過一篇文章，談?wù)摯髮W(xué)法學(xué)教育，建議先開設(shè)民法、刑法類課程，因?yàn)檫@些學(xué)科的學(xué)習(xí)，學(xué)生還是有些生活經(jīng)驗(yàn)可以對(duì)照運(yùn)用，然后再開設(shè)法理學(xué)，才不會(huì)出現(xiàn)概念過于抽象導(dǎo)致的學(xué)習(xí)困難。在同一篇文章中，他提出批評(píng)大學(xué)法學(xué)教育過分注重跟潮流，出臺(tái)一部部門法，很多法學(xué)院就開設(shè)相關(guān)的課程，他認(rèn)為長(zhǎng)此以往，不但加大學(xué)生的學(xué)習(xí)壓力，教學(xué)資源也存在巨大浪費(fèi)。其實(shí)，只要掌握了一些基礎(chǔ)的法律解釋方法，出臺(tái)新法律，學(xué)生完全可以自學(xué)。 我當(dāng)時(shí)不太留意，直到后來與李老師談天說起那句諺語，問她本科學(xué)習(xí)羅馬法，是否學(xué)習(xí)過拉丁文。她說，學(xué)習(xí)羅馬法，只是學(xué)習(xí)一些法學(xué)方法呀。 好長(zhǎng)時(shí)間，太多人談?wù)撛诖髮W(xué)，要學(xué)習(xí)所謂方法論，但是方法論究竟是什么。很多人道不出一二三，我就反感這樣的說辭，認(rèn)為太空洞，沒有再去深究。其實(shí)呢，法學(xué)方法論，民法解釋學(xué)，這些相關(guān)的著作，既存在技術(shù)化的訓(xùn)練，也是一種微觀的法理學(xué)視角。它們并不空洞，可以落實(shí)到具體的案例的解析。不管是司法考試第四卷，還是律師審查合同書，或者法庭上討論問題集中到某個(gè)焦點(diǎn)，都會(huì)涉及到民法解釋學(xué)的運(yùn)用。 司法考試培訓(xùn)輔導(dǎo)教材中，各大部門法，都有一些章節(jié)，語焉未詳?shù)卣務(wù)撨@些法學(xué)解釋方法的排列順序-文義解釋、論理解釋、比較法解釋、社會(huì)學(xué)解釋。論理解釋中又有體系解釋、立法解釋、擴(kuò)張解釋、限縮解釋、當(dāng)然解釋、目的解釋、合憲解釋這7種分類和依次排序。但是勉強(qiáng)做過概念解釋后，就匆匆講述其他知識(shí)點(diǎn)。 第二節(jié)“法官裁判的邏輯”，簡(jiǎn)言之，就是“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。民法解釋學(xué)的核心恰恰就在于如何“以法律為準(zhǔn)繩”. 第三節(jié)“法官如何認(rèn)定事實(shí)”，其實(shí)并不直接和民法解釋學(xué)相關(guān)，梁先生還是花費(fèi)了36頁(yè)的篇幅做了簡(jiǎn)要介紹，畢竟是為法官培訓(xùn)講課，盡力培養(yǎng)一些語境，不要太抽象。按照邏輯順序一一介紹證據(jù)的形式、取得方式合法內(nèi)容的合法，證據(jù)的證明能力（資格），證據(jù)的證明力大小的推定，法官的自由心證。 其實(shí)這一節(jié)涉及的內(nèi)容，也獨(dú)立為“證據(jù)法學(xué)”的學(xué)科，我們專業(yè)是作為必修課，當(dāng)時(shí)劉老師講課，何家弘編寫的教材，所以這一節(jié)，我最熟悉。 第四節(jié)“法官如何處理法律問題”是全書的核心，第二講到第四講的輪廓在這里就展開了。 法官如何處理法律問題？ （一）找法。 （二）找法，涉及3種結(jié)果。 1、找到合適的法條。 2、沒有法條，存在法律漏洞。 3、有法條，但是屬于或者包括不確定概念，有待進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充。 這3種結(jié)果對(duì)應(yīng)三種解決辦法，對(duì)應(yīng)的分別是第二講到第四講的標(biāo)題“法律解釋方法”、“法律漏洞補(bǔ)充方法”、“不確定概念的價(jià)值補(bǔ)充”。-他們統(tǒng)稱為“廣義的法律解釋”。而第一種結(jié)果對(duì)應(yīng)的法律解釋方法叫做“狹義的法律解釋”。 第五節(jié)，法律解釋的意義。 作者分為2部分來談?wù)?，法律解釋的必要性和法律解釋的可能性?法律解釋的必要性。其一是法律的本性，語言文字存在多義性和模糊性，所以有待解釋；其二，是社會(huì)生活的復(fù)雜性，總是會(huì)出現(xiàn)新型糾紛等待法官去裁判，事到臨頭，出于責(zé)任感，又不能不審理。 在這里插一句，我國(guó)一些法官為了穩(wěn)妥起見，干脆就不受理民法沒有明文規(guī)定的糾紛，國(guó)際經(jīng)驗(yàn)是將這類法官行為當(dāng)做瀆職罪處理的。一些法官可能存在意識(shí)形態(tài)的顧慮，認(rèn)為這屬于“法官造法”。梁先生分別在本書第56頁(yè)、59頁(yè)、60頁(yè)來打消這樣的疑慮。 首先，即使三權(quán)分立國(guó)家，立法與司法分工嚴(yán)格明確，都不顧忌法官造法，我們作為議行合一的制度，為何要顧忌？ 其次，民事案件涉及私權(quán)糾紛，出現(xiàn)糾紛，缺乏明文規(guī)定，法官依據(jù)法學(xué)方法論，及時(shí)進(jìn)行解決，促進(jìn)矛盾化解，有利社會(huì)和諧。這樣的判決，并不是最高院的司法解釋具備普遍適用性，僅僅對(duì)于這個(gè)個(gè)案發(fā)生法律效力。并不是刑法，涉及到當(dāng)事人的人身自由或者生命等重大法意；民間私法糾紛的解決也不會(huì)涉及對(duì)國(guó)家政體、國(guó)防建設(shè)、宏觀經(jīng)濟(jì)的破壞，畢竟法學(xué)方法論的解釋方法中，有合憲性解釋等方法的約束。 最后，他提到在缺乏民法明文規(guī)定的情況下，法官創(chuàng)設(shè)規(guī)則如何定性，首先，這肯定不是“法官造法”，而是“造法的嘗試”。最高人民法院的公報(bào)上面會(huì)公布這些創(chuàng)造出來的新規(guī)則，這些公報(bào)上的規(guī)則只具有參考作用。其余法院審判類似案件的時(shí)候，如果要做出不同類判決，必須做出合理解釋，給不出解釋，上級(jí)法院可以對(duì)這個(gè)不同類判決宣布作廢。在一定時(shí)間的實(shí)踐過后，最高院相關(guān)部門會(huì)搜集相關(guān)判例進(jìn)一步研究。有些公報(bào)上的判例可能從此作廢，然后改判。但是有些也會(huì)最終成為正式立法或者準(zhǔn)立法的司法解釋。 所以，遭遇到民事案件無法可依的時(shí)候，相關(guān)立法部門反而是再等等看，看下面的法院如何實(shí)踐，產(chǎn)生哪些案例可以作為參考，然后逐步進(jìn)行立法、完善。所以，法官創(chuàng)設(shè)規(guī)則并不是直接造法，中間經(jīng)歷過一些環(huán)節(jié)的檢驗(yàn)和糾正。 梁先生是大力提倡法官在民事案件無法可依的時(shí)候，動(dòng)用法學(xué)方法論、個(gè)人智慧和經(jīng)驗(yàn)來進(jìn)行審判，這樣的活動(dòng)最終倘若能夠正式立法，也是法官本人的榮耀。 第六節(jié)法律解釋的分類 法律解釋這個(gè)概念，其實(shí)國(guó)內(nèi)外學(xué)者還有一些爭(zhēng)議。最大范圍可以分為立法解釋、司法解釋、裁判解釋、和學(xué)說解釋。 這四大類區(qū)分，是在以下方面存在著區(qū)別：解釋者、解釋依據(jù)、針對(duì)性（普遍性）和解釋的效力。 而此書要講述的重點(diǎn)在于3裁判解釋和4學(xué)說解釋。上面羅列的文義解釋、論理解釋、比較法解釋、社會(huì)學(xué)解釋是進(jìn)一步的分類。 第二講到第四講具體結(jié)合案例談?wù)撨@些解釋方法以及羅列的其他解釋方法。 最后一講，“利益衡量”，則講到，很多時(shí)候，會(huì)產(chǎn)生法律與情理之間的沖突，法律的形式理性和實(shí)質(zhì)價(jià)值之間的權(quán)衡問題。作者認(rèn)為利益衡量的操作規(guī)則，可以概括為：實(shí)質(zhì)判斷加上法律根據(jù)。在作出實(shí)質(zhì)判斷哪一方應(yīng)該受到保護(hù)之后，尋找法律依據(jù)，如果找到了，就按照以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”進(jìn)行判決。如果作出了實(shí)質(zhì)判斷后，就是找不到法律根據(jù)，亦即此實(shí)質(zhì)判斷難以做到合法化，這種情形，應(yīng)當(dāng)檢討實(shí)質(zhì)判斷是否正確。應(yīng)重新進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。 Ps:正如正文穿插說明的，我明白法學(xué)方法論究竟是何物的時(shí)候，大學(xué)已經(jīng)畢業(yè)，這一周才真正開始看這本入門書。 我自己的大學(xué)時(shí)光，雖然是法學(xué)學(xué)位，但是主要開設(shè)公法類課程，民法等等居然是選修。偵查學(xué)的課程，除去物證方面，實(shí)在充斥了太多政治說教。我直到大二才知道要反抗這樣的灌輸，自我學(xué)習(xí)。閱讀一些法哲學(xué)、法理學(xué)書籍，多半沒有入門，雖然閱讀蘇力先生的書籍得到一些模糊的心得。道德理想國(guó)的覆滅讓我初次認(rèn)識(shí)法國(guó)大革命中政治哲學(xué)與實(shí)踐碰撞的問題。大三開始也曾經(jīng)參加讀書會(huì)，互相切磋交流。大三和大四的轉(zhuǎn)折點(diǎn)，偶然的個(gè)人經(jīng)歷，讓我思考轉(zhuǎn)入內(nèi)心平靜與安寧，這和心理學(xué)、社會(huì)學(xué)有關(guān)。哲學(xué)書籍的閱讀，一直通過入門書以及專題研究書，太多時(shí)候，也不能入門。 這4年的時(shí)光，無論在法律、社會(huì)學(xué)、心理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)方面的學(xué)習(xí)，我都像那種臨時(shí)路過，湊數(shù)參加半場(chǎng)籃球賽的路人，屬于打野球，沒有正式訓(xùn)練，各個(gè)領(lǐng)域知道一點(diǎn)點(diǎn)，但是呢，不能稱為專業(yè)。 比如去律所實(shí)習(xí)，律師考驗(yàn)我審查合同，我就是缺乏那樣的專業(yè)化的敏感。相當(dāng)幸運(yùn)，進(jìn)入法院，目前業(yè)余時(shí)間還有一些。 畢業(yè)以來，其實(shí)一直考慮自己長(zhǎng)久如何規(guī)劃，似乎對(duì)于大視野的學(xué)術(shù)比較感興趣，但是這樣的大視野，我又不能完全駕馭，很多時(shí)候文本閱讀不足，就是游談無根，反而不如把這些愛好放入到更長(zhǎng)久的時(shí)間里，不作為職業(yè)研究，反而多一些從容。 準(zhǔn)備司法考試的不順利，也給我反思的契機(jī)，直到我本周閱讀本書，我才明白，我花費(fèi)很多功夫去記憶的，依舊只是零碎的概念和極其干癟的結(jié)論通說，如何將這些東西一以貫之起來，我先前缺乏意識(shí)。 其實(shí)以前在沙龍談話，我可能僅僅對(duì)于仔細(xì)閱讀過的書籍的理論框架比較熟悉，頻繁生硬搬弄出來解釋。到了具體微觀的法律條文的解釋，我就束手無策，談話失去語境。雖然憲法梁老師，總是抱怨現(xiàn)在的民商法研究越來越精細(xì)，缺乏大視野。但是梁老師接受的法學(xué)教育，私法訓(xùn)練還是完整的。我盡管有意識(shí)選過民法類課程。但是訓(xùn)練依舊不足，甚至在還很長(zhǎng)時(shí)間缺乏這樣的意識(shí)。 我的知識(shí)結(jié)構(gòu)的確頭重腳輕，微觀技術(shù)化訓(xùn)練的基本功不足。 不過也要感謝一些老師朋友的無心提醒，我終于漸漸發(fā)現(xiàn)這樣那樣的不足。要感謝李老師無心說起她學(xué)羅馬法的內(nèi)容。要感謝沈大哥送我關(guān)于鄭永流訪談錄的材料，也要感謝李大哥說“我考法大的法理，是為了學(xué)好民法?！碧?