強生案判決書.docx

上海市高級人民法院民事判決書（2012）滬高民三(知)終字第63號上訴人（原審原告）北京銳邦涌和科貿(mào)有限公司，住所地北京市海淀區(qū)花園路甲1號。法定代表人王穎健，該公司董事長。委托代理人戴賓，北京市展達律師事務(wù)所律師。委托代理人岑兆琦，北京市中倫律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審被告）強生（上海）醫(yī)療器材有限公司，住所地上海市外高橋保稅區(qū)富特西一路439號第一、二、三層C部位。法定代表人謝文堅，該公司董事長。被上訴人（原審被告）強生（中國）醫(yī)療器材有限公司，住所地上海市閔行經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)南谷支路75號。法定代表人謝文堅，該公司董事長。兩被上訴人共同委托代理人王釗、季光明，君合律師事務(wù)所上海分所律師。上訴人北京銳邦涌和科貿(mào)有限公司（以下簡稱“銳邦公司”）與被上訴人強生（上海）醫(yī)療器材有限公司（以下簡稱“強生上海公司”）、強生（中國）醫(yī)療器材有限公司（以下簡稱“強生中國公司”）縱向壟斷協(xié)議糾紛一案，因上訴人不服上海市第一中級人民法院（2010）滬一中民五(知)初字第169號民事判決，向本院提起上訴，本院依法組成合議庭，于2012年8月30日、2012年10月30日、2013年1月21日三次開庭審理本案。其中，第一次開庭為公開開庭審理，第二、第三次開庭因兩被上訴人以涉及商業(yè)秘密為由申請不公開審理而依法不公開開庭審理。上訴人法定代表人王穎健，委托代理人戴賓、岑兆琦，兩被上訴人共同委托代理人王釗、季光明到庭參加了三次庭審。上訴人所委托專家對外經(jīng)濟貿(mào)易大學教授龔炯參與第二、第三次庭審，兩被上訴人所委托專家上海財經(jīng)大學教授譚國富雖未參與庭審，但提供了書面意見。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。原審中，銳邦公司訴稱，其作為強生中國公司、強生上海公司醫(yī)用吻合器及縫線產(chǎn)品在北京地區(qū)的經(jīng)銷商，與兩被告有長達15年的合作。在2008年與兩被告簽訂經(jīng)銷合同后，因在北京大學人民醫(yī)院（以下簡稱“人民醫(yī)院”）采購競標過程中違反經(jīng)銷合同中限制轉(zhuǎn)售價格條款而降低價格競標，遭受兩被告處罰，先是被取消在部分醫(yī)院的經(jīng)銷權(quán)，繼而被完全停止供貨，遭受重大經(jīng)濟損失。銳邦公司認為，兩被告在經(jīng)銷合同中約定轉(zhuǎn)售價格限制條款以及依據(jù)該條款對銳邦公司進行處罰直至終止經(jīng)銷合同的行為，構(gòu)成中華人民共和國反壟斷法（以下簡稱“反壟斷法”）第十四條第一款第（二）項所列“限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格”之違法行為，故訴請根據(jù)反壟斷法第三條、第十四條、第五十條之規(guī)定判令兩被告賠償銳邦公司因上述違法行為而致經(jīng)濟損失人民幣1,439.93萬元（以下幣種同），并承擔全部訴訟費用。原審中，強生中國公司、強生上海公司辯稱，本案所涉經(jīng)銷合同訂立在反壟斷法實施之前，兩被告針對原告違約行為所采取的行動亦發(fā)生在反壟斷法實施之前，不應(yīng)適用反壟斷法；本案被控壟斷行為是銳邦公司與強生中國公司、強生上海公司之間達成的壟斷協(xié)議，由本案當事人雙方共同簽訂和執(zhí)行，銳邦公司本身作為壟斷行為的直接參與者和實施者，無資格提起本案訴訟；銳邦公司主張的經(jīng)濟損失從性質(zhì)上而言是合同糾紛項下的損失，與壟斷糾紛無關(guān)，且該等損失也缺乏相應(yīng)證據(jù)證實。故請求駁回銳邦公司全部訴請。原審查明：銳邦公司是強生中國公司和強生上海公司在北京地區(qū)從事吻合器及縫線產(chǎn)品銷售業(yè)務(wù)的經(jīng)銷商，雙方之間有著長達15年的合作，經(jīng)銷合同每年一簽，有效期為一年。2008年1月2日，三公司簽訂2008年經(jīng)銷合同（以下簡稱“經(jīng)銷合同”），約定銳邦公司在強生中國公司、強生上海公司指定的相關(guān)區(qū)域銷售兩被告縫線產(chǎn)品，合同期限自2008年1月1日至同年12月31日。合同附件七對銳邦公司的經(jīng)銷區(qū)域以及經(jīng)銷指標作出明確的規(guī)定；合同附件五第2條還規(guī)定，銳邦公司不得低于被告規(guī)定的產(chǎn)品價格進行銷售。2008年7月1日，被告強生上海公司致函銳邦公司，以銳邦公司于2008年3月在人民醫(yī)院的競標中私自降低銷售價格、獲取非授權(quán)區(qū)域的縫線經(jīng)銷權(quán)為由，扣除銳邦公司保證金2萬元，并取消銳邦公司在中國醫(yī)學科學院阜外心血管醫(yī)院、北京整形醫(yī)院（以下分別簡稱“阜外醫(yī)院”、“整形醫(yī)院”）的銷售權(quán)。上述經(jīng)銷合同項下縫線產(chǎn)品的經(jīng)營者除兩被告之外，還有南通華利康醫(yī)療器械有限公司、德國貝朗醫(yī)療有限公司、南通華爾康醫(yī)療用品公司、美國泰科醫(yī)療、山東威高集團醫(yī)用高分子制品股份有限公司等企業(yè)。被告強生上海公司在互聯(lián)網(wǎng)上對其縫線產(chǎn)品作了介紹。其中有如下內(nèi)容：1944年Ethicon（愛惜康公司）作為強生集團的子公司宣告成立。二戰(zhàn)后，愛惜康生產(chǎn)的手術(shù)縫線在全球范圍內(nèi)的市場占有率由15%升至70%以上，在美國市場的占有率更是超過80%，成為世界品種最齊全的縫線制造商。2002年，公司又推出全球第一種也是當時唯一的抗菌人工合成可吸收縫線“薇喬抗菌縫線”。1996年，愛惜康絲質(zhì)縫合線工廠在中國上海閔行經(jīng)濟開發(fā)區(qū)落成，生產(chǎn)各種醫(yī)用絲質(zhì)縫合線，其產(chǎn)品不僅供應(yīng)中國市場，還遠銷亞太地區(qū)、歐洲和北美地區(qū)。2010年4月21日，強生中國公司、強生上海公司以銳邦公司拖欠貨款為由，向上海市浦東新區(qū)人民法院提起訴訟，請求銳邦公司支付欠款本息。同年11月1日，浦東新區(qū)人民法院作出一審判決，判令銳邦公司向強生中國公司、強生上海公司支付貨款2,960,419.9元及相應(yīng)利息。銳邦公司不服該判決上訴至上海市第一中級人民法院，上海市第一中級人民法院于2011年4月8日作出終審判決，判令銳邦公司應(yīng)向強生中國公司、強生上海公司支付貨款2,892,186.05元及相應(yīng)利息。原審法院認為，根據(jù)反壟斷法第五十條規(guī)定，在壟斷糾紛案件中，判令經(jīng)營者承擔實施壟斷行為的民事責任，需要具備實施壟斷行為、他人受損害、壟斷行為與損害具有因果關(guān)系三個要件。綜合本案證據(jù)來看，既不能認定兩被告實施了壟斷行為，又不能認定原告所受損失由被告的被訴行為造成。首先，本案中認定被告實施壟斷行為的事實依據(jù)不足。根據(jù)反壟斷法第十四條之規(guī)定，禁止經(jīng)營者與交易相對人達成“限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格”的壟斷協(xié)議，而根據(jù)該法第十三條第二款之規(guī)定，壟斷協(xié)議是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。結(jié)合兩個法律條文的規(guī)定，對于反壟斷法第十四條所規(guī)定壟斷協(xié)議的認定，不能僅以經(jīng)營者與交易相對人是否達成了固定或者限定轉(zhuǎn)售價格協(xié)議為準，還需要進一步考察此等協(xié)議是否具有排除、限制競爭效果。本案中，原、被告之間所簽訂經(jīng)銷合同的確包含有限制最低轉(zhuǎn)售價格的條款。但此類條款是否屬于壟斷協(xié)議，還需要進一步考量其是否具有排除、限制競爭的效果。具體而言，需要進一步考察經(jīng)銷合同項下的產(chǎn)品在相關(guān)市場所占份額、相關(guān)市場的上下游競爭水平、該條款對產(chǎn)品供給數(shù)量和價格的影響程度等因素，才能夠得出正確的結(jié)論。本案中，原告提交的證據(jù)僅為被告強生上海公司在互聯(lián)網(wǎng)上對其縫線產(chǎn)品所作的簡短介紹，并不能確切地反映出經(jīng)銷合同項下產(chǎn)品在相關(guān)市場所占份額，更不能說明相關(guān)市場的競爭水平、產(chǎn)品供應(yīng)和價格的變化等情況。相反，被告提交的證據(jù)表明還存在多家同類產(chǎn)品的供應(yīng)商。因此，本案中要確定被告實施壟斷行為，依據(jù)尚不充分。其次，原告未能充分說明其是否因為價格限制條款而遭受了反壟斷法意義上的損害。壟斷行為所造成的損害，主要應(yīng)該為排除、限制競爭所帶來的損害。但原告在本案中所主張的損害，根據(jù)其向法院提交的損失明細表，主要包括2008年績效達標返利，2008年、2009年合同的履行利益，員工遣散費，商譽損失，履約保證金，積壓庫存，高價購貨價差等。此等所謂損害，暫且不論其主張是否具有事實依據(jù)，在性質(zhì)上而言，均是雙方在購銷合同糾紛中得以主張的損害，與價格限制條款本身并無直接關(guān)聯(lián)。同時，根據(jù)本案證據(jù)，也不能認定被告系因執(zhí)行價格限制條款而提前中止并拒絕繼續(xù)與原告簽訂銷售合同，故原告主張被告賠償這些損失也缺乏依據(jù)。綜上，原審法院認為，由于原告舉證不足，本案適用反壟斷法第五十條所要求的要件事實均未能查明，遂判決駁回原告銳邦公司全部訴訟請求。銳邦公司不服原審判決，向本院提起上訴，請求撤銷原審判決，并判令被上訴人(指兩被上訴人，下同)賠償上訴人經(jīng)濟損失1,439.93萬元，承擔本案一、二審全部訴訟費用。銳邦公司在二審中提出如下上訴理由與訴訟意見：第一，原審法院錯誤解釋“壟斷協(xié)議”的法律要件。反壟斷法第十三條第二款規(guī)定，壟斷協(xié)議“是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為”，此規(guī)定對反壟斷法第二章所規(guī)定的壟斷協(xié)議下了一個定義，但沒有由此確定壟斷協(xié)議的構(gòu)成要件。反壟斷法第十三條所規(guī)定橫向壟斷協(xié)議、第十四條所規(guī)定縱向壟斷協(xié)議，都因行為目的違法而被法律明文禁止，該等協(xié)議一經(jīng)簽訂即構(gòu)成壟斷協(xié)議，不需要再根據(jù)是否存在排除、限制競爭效果來確定是否構(gòu)成壟斷協(xié)議。這一點，可以由反壟斷法第四十六條得到印證。反壟斷法第四十六條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，達成并實施壟斷協(xié)議的，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；尚未實施所達成的壟斷協(xié)議的，可以處五十萬元以下的罰款”，依據(jù)該條規(guī)定，即使壟斷協(xié)議未實施也可以進行處罰，因此顯然只要有反壟斷法第十四條所規(guī)定限制轉(zhuǎn)售價格條款，即構(gòu)成壟斷協(xié)議，并應(yīng)認定為違法，并不需要另外證明存在排除、限制競爭效果。原審法院將實際存在排除、限制競爭效果作為壟斷協(xié)議的構(gòu)成要件之一，系對法律的錯誤解釋。第二，本案經(jīng)銷合同中限制轉(zhuǎn)售價格條款是反壟斷法所規(guī)定壟斷協(xié)議。被上訴人在經(jīng)銷合同中以合同條款限定上訴人向第三人最低轉(zhuǎn)售價格，還依據(jù)經(jīng)銷商違反指定價格情況對上訴人采取警告、中止或者終止合同等間接方法，脅迫和威脅上訴人維持最低轉(zhuǎn)售價格，并采用電子商務(wù)系統(tǒng)進一步實施價格監(jiān)督，達到有效實施轉(zhuǎn)售價格限制的目的，被上訴人采取上述行為的目的即在于直接限制競爭。由于上訴人認為構(gòu)成壟斷協(xié)議并不以實際具有排除、限制競爭效果為條件，故本案中限制轉(zhuǎn)售價格條款由于限制競爭目的非常明顯而應(yīng)當構(gòu)成反壟斷法所規(guī)定的壟斷協(xié)議。第三，被上訴人應(yīng)承擔證明本案所涉限制轉(zhuǎn)售價格條款不存在排除、限制競爭效果的責任。最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定（以下簡稱“最高人民法院壟斷糾紛審理規(guī)定”）第七條規(guī)定：“被訴壟斷行為屬于反壟斷法第十三條第一款第(一)項至第(五)項規(guī)定的壟斷協(xié)議的，被告應(yīng)對該協(xié)議不具有排除、限制競爭的效果承擔舉證責任”，根據(jù)該條規(guī)定，在橫向壟斷協(xié)議糾紛案件中，被訴制定橫向壟斷協(xié)議的當事人應(yīng)對該協(xié)議不具有排除、限制競爭效果承擔舉證責任。照此類推，如果將是否具有排除、限制競爭效果作為反壟斷法第十四條所規(guī)定壟斷協(xié)議構(gòu)成要件，也應(yīng)該由協(xié)議條款制定方舉證證明涉案協(xié)議不具有排除、限制競爭效果。本案中，不應(yīng)由上訴人承擔證明涉案協(xié)議具有排除、限制競爭效果的責任，而應(yīng)由被上訴人承擔證明涉案協(xié)議不存在排除、限制競爭效果的責任。第四，被上訴人限制轉(zhuǎn)售價格旨在限制競爭，實際對市場產(chǎn)生了限制競爭的效果。被上訴人既在經(jīng)銷合同中直接限定上訴人對第三人的銷售價格，又輔之以對不遵循價格限制所采取的處罰措施，其通過控制轉(zhuǎn)售價格限制品牌內(nèi)競爭的目的非常明顯。事實上，被上訴人實施轉(zhuǎn)售價格限制，既非為推廣新產(chǎn)品，又非為提高產(chǎn)品技術(shù)等其他促進競爭因素，完全不具有促進競爭的效果。相反，被上訴人實施轉(zhuǎn)售價格限制的行為，扭曲了市場競爭機制，既限制了品牌內(nèi)競爭，又限制了品牌間的競爭，使北京地區(qū)強生縫線產(chǎn)品價格維持在一個很高的水平，嚴重損害了消費者利益。第五，被上訴人的壟斷行為導致上訴人巨大經(jīng)濟損失，構(gòu)成反壟斷法上的損害。被上訴人以上訴人在人民醫(yī)院投標經(jīng)銷縫線產(chǎn)品時違反最低轉(zhuǎn)售價格限制為由，對上訴人進行處罰，包括扣除保證金，取消上訴人在阜外醫(yī)院、整形醫(yī)院的經(jīng)銷資格，直至完全取消上訴人經(jīng)銷強生產(chǎn)品資格，不僅導致上訴人高價進貨損失、庫存積壓損失、人員遣散支出等損失，還導致上訴人2008、2009年預期利潤損失，及15年宣傳推廣費用及取消經(jīng)銷資格之商譽損失等諸多損失，這些損失均源起于被上訴人違法實施轉(zhuǎn)售價格限制，均屬于反壟斷法意義上的損失，被上訴人應(yīng)予賠償。第六，原審法院拒絕上訴人調(diào)查取證申請，致本案事實不清。上訴人在原審中曾提出申請，請求法院審判人員赴北京相關(guān)醫(yī)院調(diào)查，以了解被上訴人違法取消上訴人經(jīng)銷資格的事實，原審法院未予支持，導致本案事實認定不清。被上訴人在二審中提出以下答辯意見：第一，原審法院對反壟斷法第十四條所規(guī)定“壟斷協(xié)議”的解釋是正確的。從該條法律規(guī)定的文意與邏輯看，反壟斷法并沒有規(guī)定經(jīng)營者與交易相對人達成的限定最低轉(zhuǎn)售價格的協(xié)議就是壟斷協(xié)議，反壟斷法所要禁止的是構(gòu)成壟斷協(xié)議的限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議，即具有排除、限制競爭效果的限制轉(zhuǎn)售價格協(xié)議。原審判決對反壟斷法第十四條所規(guī)定壟斷協(xié)議的解釋，符合最高人民法院對壟斷協(xié)議的規(guī)定。根據(jù)最高人民法院壟斷糾紛審理規(guī)定第七條規(guī)定，認定橫向壟斷協(xié)議尚須滿足排除、限制競爭效果這一要件，相對于橫向協(xié)議，縱向協(xié)議對市場競爭的影響更小，因此認定限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議構(gòu)成壟斷協(xié)議更需要以具有排除、限制競爭效果為前提。反壟斷法第十五條規(guī)定的是壟斷協(xié)議違法性的豁免條件，而不是認定協(xié)議是否具有排除、限制競爭效果的標準，即在認定限制轉(zhuǎn)售價格協(xié)議具有排除、限制競爭效果的前提下，經(jīng)營者可以通過證明符合反壟斷法第十五條規(guī)定情形而獲得豁免。本案中，在涉案限制轉(zhuǎn)售價格協(xié)議不存在排除、限制競爭效果的情形下，被上訴人不需要證明存在反壟斷法第十五條規(guī)定情形。第二，原審判決對于反壟斷法第十四條規(guī)定的協(xié)議是否具有排除、限制競爭效果的舉證責任分配是正確的。我國民事訴訟法確定了“誰主張、誰舉證”的原則，適用舉證責任倒置規(guī)則必須有法律明確規(guī)定。反壟斷法對第十三條、第十四條所列協(xié)議是否具有排除、限制競爭效果沒有規(guī)定舉證責任倒置，只是最高人民法院壟斷糾紛審理規(guī)定第七條規(guī)定反壟斷法第十三條所列橫向協(xié)議適用舉證責任倒置，由經(jīng)營者證明不存在排除、限制競爭效果。因此本案所涉反壟斷法第十四條所列縱向協(xié)議應(yīng)根據(jù)“誰主張、誰舉證”的原則，仍應(yīng)由上訴人承擔證明涉案協(xié)議具有排除、限制競爭效果的責任。第三，上訴人未能舉證證明本案所涉限制轉(zhuǎn)售價格協(xié)議存在排除、限制競爭效果，本案所涉協(xié)議實際亦不存在排除、限制競爭的效果。上訴人在原審中沒有提供可以證明涉案協(xié)議具有排除、限制競爭效果的證據(jù)，其在二審中所提交證據(jù)，一方面因為不屬于最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第四十一條、第四十三條所規(guī)定“新證據(jù)”，不應(yīng)被采納，另一方面不能證明本案所涉協(xié)議實際存在排除、限制競爭的效果。第四，本案所涉限制轉(zhuǎn)售價格協(xié)議不存在排除、限制競爭的效果，相反可以增進強生品牌內(nèi)部經(jīng)銷商之間的競爭。本案所涉產(chǎn)品?醫(yī)用縫線產(chǎn)品在中國大陸市場充分開放和競爭，不同品牌產(chǎn)品競爭非常激烈，而且不斷有新的品牌和經(jīng)營者進入此市場。因此，醫(yī)院擁有很強的買方勢力，對不同品牌產(chǎn)品的選擇和價格有最終決定權(quán)，故被上訴人的價格維持條款不會對其他品牌產(chǎn)品價格產(chǎn)生影響，實際也由于激烈競爭的存在而難以執(zhí)行。另一方面，多年來，強生公司（包括強生中國公司和強生上海公司，下同）不斷推出新的醫(yī)用縫線產(chǎn)品，被上訴人與經(jīng)銷商之間訂立的限制轉(zhuǎn)售價格協(xié)議，可以推進強生品牌內(nèi)部經(jīng)銷商的非價格競爭，如產(chǎn)品推廣、售后服務(wù)、品牌維系、誠信守約等等。第五，反壟斷法于2008年8月1日實施，本案經(jīng)銷合同在2008年1月2日達成，被上訴人對上訴人的警告、扣除保證金、取消兩家醫(yī)院經(jīng)銷權(quán)等行為分別發(fā)生在2008年4月和7月，均發(fā)生在反壟斷法施行之前；2008年8月1日反壟斷法實施以后，被上訴人未實施上訴人所指控的壟斷行為，因此本案不應(yīng)當適用反壟斷法。第六，上訴人主張賠償缺乏依據(jù)。上訴人在本案中主張的損失并非屬于“壟斷損失”，而是合同行為導致的損失，原審判決對此認定正確。上訴人主張，因被上訴人斷貨而導致其銷售利潤減少，并造成高價進貨、遣散員工等損失，但被上訴人拒絕供貨實際是因為上訴人拖欠貨款，而非執(zhí)行本案所涉價格條款，此事實在雙方當事人的貨款糾紛案件判決中已予確認。上訴人主張2009年因沒有續(xù)訂經(jīng)銷協(xié)議而導致的利潤損失，由于經(jīng)銷協(xié)議有效期為一年，在2008年經(jīng)銷協(xié)議履行期屆滿后，被上訴人無義務(wù)與上訴人繼續(xù)簽約，上訴人主張此損失亦毫無依據(jù)。另外，上訴人在本案中主張的部分損失已在雙方當事人的貨款糾紛訴訟中提出，上訴人在本案中重復主張，應(yīng)予駁回。第七，上訴人不具備本案原告主體資格。上訴人在本案中所指控壟斷行為是在上訴人、被上訴人之間訂立的限制轉(zhuǎn)售價格協(xié)議，該協(xié)議由上訴人與被上訴人共同訂立、共同實施。根據(jù)反壟斷法第一條之規(guī)定，反壟斷法保護的是市場公平競爭秩序、消費者利益和社會公共利益，并不保護壟斷行為參與者、實施者的利益。因此，有權(quán)提起反壟斷訴訟的主體是遭受壟斷行為損害的競爭者和消費者，不包括壟斷行為參與者、實施者，故上訴人不是本案訴訟的適格原告。二審庭審中，上訴人明確其僅指控被上訴人在醫(yī)用縫線產(chǎn)品上實施的壟斷行為，雙方當事人就被上訴人在縫線產(chǎn)品上的限制最低轉(zhuǎn)售價格行為是否構(gòu)成壟斷行為進行了舉證、質(zhì)證。鑒于被上訴人在本院進行第二次開庭審理前以涉及商業(yè)秘密為由申請不公開開庭，本院要求被上訴人在庭審中具體說明哪些事實或證據(jù)屬于商業(yè)秘密，以便本院審查判斷，但被上訴人并未能具體說明本案中哪些事實或證據(jù)屬于商業(yè)秘密。上訴人銳邦公司在二審中提交以下九組證據(jù)材料，兩被上訴人認為上訴人二審所提交證據(jù)材料均不屬于最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定所規(guī)定可以在二審中接受的“新證據(jù)”，同時認為這些證據(jù)不能證明上訴人的主張。上訴人所提交證據(jù)及被上訴人質(zhì)證意見，具體如下：1、（2012）京國信內(nèi)經(jīng)證字第3138號公證書。該公證書包括兩方面互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)頁拷屏：一是國家食品藥品監(jiān)督管理局官方網(wǎng)站相關(guān)網(wǎng)頁內(nèi)容，其中裝訂序號為31、36的網(wǎng)頁拷屏顯示，在“醫(yī)療器械分類目錄”中分類標號為6865-2、6865-1的類別分別是“不可吸收縫線”、“醫(yī)用可吸收縫線”，上訴人以此證明，雖然雙方當事人確認本案相關(guān)市場是在中國大陸的醫(yī)用縫線市場，但該市場還可以細分為可吸收縫線、不可吸收縫線兩個市場；二是由網(wǎng)址登陸“美國反壟斷研究院”（AmericanAntitrustInstitute，以下簡稱“美國AAI”）網(wǎng)站后對相關(guān)網(wǎng)頁的拷屏，上訴人稱這些網(wǎng)頁中含有美國AAI發(fā)表的一份報告，報告研究了美國玩具和嬰兒用品市場實施轉(zhuǎn)售價格限制后的價格變化情況，上訴人所委托經(jīng)濟學專家引用這項研究作為其經(jīng)濟學意見的依據(jù)。對此證據(jù)材料，被上訴人對其真實性、合法性無異議，但認為不能證明上訴人主張。理由是：此份證據(jù)中涉及可吸收縫線、不可吸收縫線的注冊信息，表明這兩種類型縫線都適用于普通軟組織結(jié)合或結(jié)扎，而且不可吸收縫線的使用范圍完全涵蓋可吸收縫線，也恰恰證明可吸收縫線、不可吸收縫線有很強的替代性和競爭性，兩者屬于同一個相關(guān)市場；此份證據(jù)涉及的美國玩具和嬰兒用品市場的相關(guān)信息與本案無關(guān)，因為美國玩具和嬰兒用品市場與本案所涉產(chǎn)品市場沒有關(guān)聯(lián)。2、國家食品藥品監(jiān)督管理局注冊號為“國藥管械（進）2003第2650434號（更）”、“國食藥監(jiān)械（進）字2004第3650212號”、“國食藥監(jiān)械（進）字2004第3650712號”、“國食藥監(jiān)械（進）字2007第3651816號”、“國食藥監(jiān)械（進）字2008第2650207號”的醫(yī)療器械注冊證五份。上訴人以這些醫(yī)療注冊證對于醫(yī)用縫線產(chǎn)品使用范圍的不同限制，證明即使是強生公司同一品牌的不同產(chǎn)品，也存在不可替代性?？p線之間差別很大，可吸收縫線和不可吸收縫線在性能、規(guī)格、用途上差別巨大，不可替代。對此證據(jù)，被上訴人對其真實性與合法性沒有異議，但認為其不能證明上訴人將可吸收縫線、不可吸收縫線區(qū)分為兩個相關(guān)市場的主張，相反可以證明可吸收縫線、不可吸收縫線具有非常接近的替代性（不可吸收縫線的使用范圍涵蓋了可吸收縫線全部可以使用的范圍，完全可以替代可吸收縫線），按照國務(wù)院反壟斷委員會相關(guān)市場界定指南的規(guī)定，應(yīng)歸入同一相關(guān)市場。3、威高富森醫(yī)用材料有限公司出具的一份說明，以及威高富森醫(yī)用材料有限公司營業(yè)執(zhí)照。威高富森醫(yī)用材料有限公司出具說明，稱該公司于2006年開始生產(chǎn)并銷售醫(yī)用縫合線，該公司2007年在全國銷售縫合線不足70萬根，2008年在全國銷售縫合線約90萬根。上訴人以此證明，威高富森醫(yī)用材料有限公司作為除強生公司外最大的國內(nèi)涉案產(chǎn)品生產(chǎn)商，2008年銷售量僅90萬根，還不及強生公司一個經(jīng)銷商的銷售量，說明被上訴人產(chǎn)品占有很高的市場份額。對此證據(jù)，被上訴人認可威高富森醫(yī)用材料有限公司營業(yè)執(zhí)照所反映公司信息的真實性，但認為該公司出具的說明屬于證人證言，因證人沒有出庭作證，故不認可其真實性。并且，無證據(jù)可證明威高富森醫(yī)用材料有限公司系除強生公司外最大的國內(nèi)涉案產(chǎn)品廠商，也無證據(jù)證明90萬根的年銷售量不及強生公司一個經(jīng)銷商的年銷售量。4、人民醫(yī)院出具的情況說明及兩份涉案產(chǎn)品價格變化明細表。人民醫(yī)院出具北京大學人民醫(yī)院強生醫(yī)用手術(shù)縫線供應(yīng)商遴選情況介紹稱，2008年3月20日在該院舉行強生醫(yī)用手術(shù)縫線供應(yīng)商遴選會議，參與公司有四家，分別為銳邦公司、中國醫(yī)藥保健品有限公司、北京美迪森尼醫(yī)療器材銷售有限公司、北京國力泰醫(yī)療器械有限責任公司。其中，中國醫(yī)藥保健品有限公司、北京國力泰醫(yī)療器械有限責任公司兩個公司的報價與強生公司全國統(tǒng)一價格一致，北京美迪森尼醫(yī)療器材銷售有限公司報價比當時強生全國統(tǒng)一價整體下浮5%，銳邦公司報價比當時強生全國統(tǒng)一價整體下浮6%。上訴人還提交了人民醫(yī)院制作的兩份表格，內(nèi)容為人民醫(yī)院所使用各種強生縫線產(chǎn)品在2008年招標前、招標后的明細價格，上訴人稱此兩份表格由人民醫(yī)院不同科室提供，兩份表格只是產(chǎn)品排列次序有差異，所列產(chǎn)品型號和價格一致。上訴人以此證據(jù)證明其在人民醫(yī)院招標中沒有遵守強生公司的價格限制，招致此后受到被上訴人處罰，但上訴人的行為實際導致強生公司產(chǎn)品在人民醫(yī)院的價格下降超過6%。對此證據(jù)，被上訴人不認可其真實性與合法性，理由是人民醫(yī)院所出具材料沒有使用該單位的正規(guī)信箋，沒有記載出具日期，蓋章有偽造或變造嫌疑。另外，該證據(jù)屬于證人證言，應(yīng)由證人出庭作證。再者，即便該證據(jù)真實，也不能證明人民醫(yī)院招標過程中被上訴人對參與競標醫(yī)院報價有過具體限制，同時還說明各經(jīng)銷商報價有差異，本案所涉轉(zhuǎn)售價格限制協(xié)議實際難以執(zhí)行。5、千訊（北京）信息咨詢有限公司出具中國醫(yī)用縫合線行業(yè)發(fā)展研究報告（以下簡稱“千訊報告”）的紙質(zhì)版原件及電子版打印件，以及千訊（北京）信息咨詢有限公司營業(yè)執(zhí)照復印件一份。上訴人引用該千訊報告中對醫(yī)用縫線行業(yè)集中度、競爭格局的數(shù)據(jù)資料，證明醫(yī)用縫合線行業(yè)集中度比較高，強生公司具有較大的市場份額，強生公司實施限定最低轉(zhuǎn)售價格行為對市場競爭造成排除、限制競爭的效果。千訊報告中提到：醫(yī)用縫合線行業(yè)集中度40%CR470%，屬低集中寡占型，行業(yè)集中度較高；強生縫合線在國內(nèi)市場占有率為50%-60%，在不可吸收縫線產(chǎn)品市場占70%-80%，在可吸收縫線產(chǎn)品市場占50%-60%；國內(nèi)一、二級醫(yī)院對醫(yī)用縫合線的價格比較敏感，三級醫(yī)院則相對不是太敏感。對此證據(jù)，被上訴人不認可其真實性與合法性，認為上訴人沒有提供可以證明出具方具有出具該報告資格的有效證據(jù)。被上訴人還認為，該報告由一家為商業(yè)目的出具報告的商業(yè)咨詢機構(gòu)出具，不具有權(quán)威性。報告中的數(shù)據(jù)和信息沒有統(tǒng)計來源和依據(jù)，出具方自己在其“法律聲明”中亦明確“不對報告內(nèi)容和引用資料的準確性和完整性做任何承諾”，可見其準確性不可信賴。經(jīng)核對，報告中對于強生愛惜康縫線在國內(nèi)市場占有率的表述有40%、70%-80%、60%、50%-60%等多種提法，前后不一，相互矛盾。報告中所引用2007年、2011年強生愛惜康縫線銷售額及強生上海公司進口額的數(shù)據(jù)，與被上訴人自己統(tǒng)計的數(shù)據(jù)有很大差異（報告稱2007年強生愛惜康縫合線銷售額接近3億元，而根據(jù)被上訴人統(tǒng)計，2007年強生愛惜康縫合線銷售額為45,234,369元），報告所援引統(tǒng)計數(shù)據(jù)錯誤。雙方確認，報告中所提到Ethicon（愛惜康）公司是強生集團專門生產(chǎn)醫(yī)用縫線的子公司，在業(yè)內(nèi)，“強生愛惜康醫(yī)用縫線”即指強生公司醫(yī)用縫線。6、2008年強生公司內(nèi)部刊物。在該刊新年寄語中，強生上海公司總經(jīng)理提到“在這十一年里，強生公司的銷售由4600萬變成24個億”，劉玉屏副總裁提到“2007年10億美金的里程碑讓中國強生人感到自豪與驕傲”，上訴人以此證明被上訴人關(guān)于2007年銷售額的陳述虛假。對此證據(jù)，被上訴人認可其真實性，但認為該證據(jù)與本案不具有關(guān)聯(lián)性，所引述24億銷售額不僅包括強生縫線產(chǎn)品銷售額，還包括其他醫(yī)療器械、健康護理等產(chǎn)品，所引述2007年10億美金銷售額不僅包括被上訴人銷售額，還包括被上訴人在中國的關(guān)聯(lián)公司的銷售額，因此不能說明本案所涉醫(yī)用縫線產(chǎn)品的銷售情況。7、強生公司相關(guān)會議及銷售管理表格。上訴人提供強生公司發(fā)放給經(jīng)銷商相關(guān)會議及銷售管理的空白表格若干，分為8組：（1）銷售目標，包括“2003目標管理”、“2003目標管理跟蹤報告”、“2003醫(yī)院產(chǎn)品組銷售目標”、“2003月度/季度醫(yī)院銷售目標”；（2）微觀市場信息，包括“醫(yī)院檔案”、“關(guān)鍵客戶信息”等；（3）銷售計劃，包括2003年年度和季度銷售計劃；（4）周/月工作計劃/報告，包括“周工作計劃/報告”、“月工作報告”、“醫(yī)院分析”、“關(guān)鍵客戶分析”、“本月專業(yè)教育活動”、“月度跟刀報告”、“病例紀錄”；（5）銷售費用預算與管理；（6）每周電話會議操作說明與相關(guān)表格；（7）協(xié)同拜訪報告相關(guān)表格；（8）專業(yè)活動報告相關(guān)表格。在上述表格中，“醫(yī)院檔案”表格中設(shè)有專欄供填寫“Tyco”、“Holycon”、“B.Braun”、“S.B”、“Alcon”、“Taihe”、“JinHuan”、“通用”及其他競爭對手的市場份額；“關(guān)鍵客戶信息”表格中要求填寫醫(yī)生姓名、手術(shù)專長、用線習慣、重要程度和關(guān)系評分，還包括競爭產(chǎn)品的價格與用量，愛惜康產(chǎn)品的現(xiàn)有市場占有率與目標市場占有率。上訴人以此證據(jù)證明被上訴人對經(jīng)銷商進行了嚴格的管理，非常關(guān)注強生縫線產(chǎn)品與競爭產(chǎn)品的市場份額。對此證據(jù)，被上訴人不認可其真實性與合法性，但未說明質(zhì)疑理由。被上訴人同時認為，即使該證據(jù)真實，也由于均為2003年的材料，與本案沒有關(guān)聯(lián)。8、光盤一張，內(nèi)容涉及2003年上訴人在阜外醫(yī)院和首都醫(yī)科大學附屬北京天壇醫(yī)院銷售額完成情況、2003年北京所有目標醫(yī)院的指標完成情況及市場占有率等，2004年業(yè)績指標以及各醫(yī)院各產(chǎn)品指標分解情況，2004年行動計劃等。上訴人稱2003年以來按照被上訴人要求沿用這種電子表格，所提交表格系由上訴人與被上訴人共同匯總相關(guān)數(shù)據(jù)后編制。上訴人以此證據(jù)證明強生產(chǎn)品在北京相關(guān)醫(yī)院具有很高的市場占有率。對此證據(jù)，被上訴人不認可其真實性與合法性，亦未說明質(zhì)疑理由。同時，被上訴人認為，即使該證據(jù)真實，由于電子表格顯示時間為2003年、2004年，與本案事實沒有關(guān)聯(lián)，而且表格中的數(shù)據(jù)不可信。9、強生公司愛惜康縫線產(chǎn)品2001、2002、2003、2005、2008年的價目表，上訴人以此證明多年來強生公司縫線產(chǎn)品型號、編號、價格無變化，僅增加了個別型號產(chǎn)品。上訴人稱，價目表中產(chǎn)品型號的不同主要是縫線粗細的差異，縫線材質(zhì)沒有變化。對此證據(jù)，被上訴人認可其真實性與合法性，但認為這些價目表中的產(chǎn)品型號變化恰恰證明強生公司不斷推出新的縫線產(chǎn)品，根據(jù)型號變化，可以推知：2000年相較1999年出現(xiàn)45種新產(chǎn)品；2002年相較2001年出現(xiàn)44種新產(chǎn)品；2003年相較2002年出現(xiàn)15種新產(chǎn)品；2008年相較2003年則有183種新產(chǎn)品，其中包含152種抗菌薇喬縫線產(chǎn)品，說明強生抗菌薇喬縫線產(chǎn)品是在2005年之后出現(xiàn)的新產(chǎn)品。二審中，被上訴人強生上海公司、強生中國公司提交下列證據(jù)材料，上訴人亦逐一質(zhì)證：1、衛(wèi)生部2009年中國衛(wèi)生統(tǒng)計年鑒。被上訴人依據(jù)此年鑒中的相關(guān)數(shù)據(jù)及強生公司的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，推算出2008年強生公司縫線產(chǎn)品在中國市場的份額低于20.4%。具體計算過程是：根據(jù)衛(wèi)生部2009年中國衛(wèi)生統(tǒng)計年鑒統(tǒng)計的“2008年醫(yī)療機構(gòu)住院服務(wù)情況”，2008年全國住院病人手術(shù)人次為23,884,499人，按平均每人次手術(shù)消耗縫線4包計算，共需消耗縫線95,537,996包。據(jù)強生公司統(tǒng)計，2008年強生公司產(chǎn)品通過經(jīng)銷商銷售給醫(yī)院的總量為19,490,040包，以此統(tǒng)計，2008年強生公司銷售給醫(yī)院的縫線數(shù)量占該年度全國住院病人手術(shù)消耗縫線的比例是20.4%。由于在此計算中，沒有統(tǒng)計醫(yī)院門診手術(shù)所消耗縫線以及部隊醫(yī)院手術(shù)消耗縫線，故2008年強生公司縫線產(chǎn)品銷售數(shù)量占該年度全國醫(yī)院手術(shù)消耗縫線數(shù)量的比例會低于20.4%。對此證據(jù)，上訴人認為其缺乏證明力。首先，被上訴人利用當年縫線產(chǎn)品銷售量與當年手術(shù)消耗量兩個數(shù)字之間的比值關(guān)系推算市場份額，但這兩個數(shù)字在時間上不完全對應(yīng)，當年手術(shù)所消耗縫線產(chǎn)品既可能來源于當年的縫線產(chǎn)品銷售也可能來源于上年的庫存；其次，對每例手術(shù)消耗4包縫線的估計不準確；再次，根據(jù)上訴人推算，被上訴人自稱的2008年銷售數(shù)量也應(yīng)遠遠低于其實際銷售數(shù)量。2、上海市靜安公證處出具的編號分別為（2012）滬靜證經(jīng)字第4573、4574號的兩份公證書，內(nèi)容系對國家食品藥品監(jiān)督管理局官方網(wǎng)站公示不同品牌醫(yī)用縫線產(chǎn)品相關(guān)信息的網(wǎng)頁拷屏。被上訴人稱，國家食品藥品監(jiān)督管理局公布610條醫(yī)用縫線信息中強生產(chǎn)品只有84條，僅占13.77%?？梢姡袊袌錾峡p線品牌眾多，競爭激烈。對此證據(jù)，上訴人認為該證據(jù)與被上訴人主張并無關(guān)聯(lián)。首先，兩份公證書中所涉及縫線信息中有部分屬于重復信息，有部分產(chǎn)品并不屬于縫線產(chǎn)品，有部分產(chǎn)品的注冊證均已經(jīng)過了4年的有效期。其次，這些注冊證信息僅僅表明國家食品藥品監(jiān)督管理局批準可以生產(chǎn)，實際是否生產(chǎn)、生產(chǎn)多少、是否停產(chǎn)等具體情況并不清楚，不能說明2008年醫(yī)用縫線產(chǎn)品在中國市場實際銷售情況。最后，每一條注冊證信息展開來還有具體產(chǎn)品型號，強生品牌注冊證下產(chǎn)品型號非常多，有的多達上千種，而其他品牌產(chǎn)品注冊證下產(chǎn)品型號只有幾種到幾十種，可見僅以注冊信息多少還不能說明市場競爭狀況以及強生公司產(chǎn)品所占比例。二審中，上訴人、被上訴人均依據(jù)最高人民法院壟斷糾紛審理規(guī)定第十三條的規(guī)定委托經(jīng)濟學專家就本案提供經(jīng)濟分析意見。上訴人所委托專家龔炯提出如下意見：1、企業(yè)實施限制最低轉(zhuǎn)售價格的動因主要有四種：（1）上游廠商為避免過分競爭而對下游廠商采取限制轉(zhuǎn)售價格的策略；（2）與地區(qū)市場獨家代理等地域限制性措施結(jié)合使用，以確保品牌內(nèi)經(jīng)銷商不跨區(qū)競爭；（3）加強價格以外的競爭；（4）針對高檔商品，通過維持高價來維護品牌形象。2、限制最低轉(zhuǎn)售價格在以下情形中可能產(chǎn)生促進競爭的積極作用：（1）與地區(qū)限制、獨家銷售等措施配合使用，有助于經(jīng)銷商推銷新產(chǎn)品而減少搭便車行為（例如，不提供產(chǎn)品介紹、使用輔導等銷售服務(wù)的經(jīng)銷商，通過降價從提供產(chǎn)品介紹、使用輔導等銷售服務(wù)的經(jīng)銷商那里奪取客戶）；（2）配合獨家銷售，有助于減少銷售網(wǎng)點，降低銷售成本，使銷售商獲得規(guī)模經(jīng)濟，從而有助于新的企業(yè)進入市場。3、限制最低轉(zhuǎn)售價格可能對品牌內(nèi)競爭產(chǎn)生以下消極影響：（1）銷售商之間無法就價格展開充分競爭；（2）會推動形成價格卡特爾，即在銷售商之間形成明示或默示的價格聯(lián)盟；（3）與地區(qū)市場獨家代理等地域性限制措施配合使用，分割市場，減少消費者選擇，加劇了賣方壟斷勢力，使制造商更容易采取趨向壟斷地位的策略；（4）剝奪下游廠商的定價權(quán)，使一些低效率的廠商在維持轉(zhuǎn)售價格的保護下繼續(xù)生存，破壞了市場資源的合理配置。4、限制最低轉(zhuǎn)售價格可能對品牌間競爭產(chǎn)生以下消極影響：（1）占據(jù)很大市場份額的市場領(lǐng)導者采取限制轉(zhuǎn)售價格行為使市場缺乏競爭，弱勢生產(chǎn)商采取跟進策略而缺乏進取動力；（2）終端價格明示和固定，使競爭者更容易觀察對方價格，容易形成默示的價格聯(lián)盟；（3）與地區(qū)市場獨家代理銷售結(jié)合，易于造成市場分割，由地區(qū)性的需求彈性缺乏導致生產(chǎn)商總體需求彈性的缺乏；（4）強化與獨家經(jīng)銷商的關(guān)系，增加新廠商進入市場的障礙。5、實證研究表明，限制最低轉(zhuǎn)售價格往往導致市場價格上升。美國AAI的一份報告提到美國玩具和嬰兒用品市場在實施限制轉(zhuǎn)售價格之后產(chǎn)品價格普遍上漲20%-40%，且各主要電商網(wǎng)站上所公布同種產(chǎn)品的價格出奇地一致。LynnePepall等人所著IndustrialOrganization:ContemporaryTheoryandPractice提到，由于美國各州法律對限制轉(zhuǎn)售價格行為有不同評價導致相同商品在各州銷售價格不一，在認為限制最低轉(zhuǎn)售價格行為合法的州的產(chǎn)品價格較高，在認為限制最低轉(zhuǎn)售價格行為非法的州的產(chǎn)品價格則較低，一些消費者寧愿驅(qū)車到限制最低轉(zhuǎn)售價格行為為非法行為的州購買商品。6、限制轉(zhuǎn)售價格往往導致社會福利總損失。由于限制轉(zhuǎn)售價格往往導致產(chǎn)品價格上升、銷售量減少，雖然生產(chǎn)者剩余增加，但生產(chǎn)者剩余的增加值小于消費者剩余的損失，最終導致社會總福利減少。（生產(chǎn)者剩余，指廠商在提供一定數(shù)量的某種產(chǎn)品時實際接受的總支付和愿意接受的最小總支付之間的差額；消費者剩余，指消費者在購買一定數(shù)量的某種商品時愿意支付的最高總價格和實際支付的總價格之間的差額；社會總福利即社會總剩余，指生產(chǎn)者剩余和消費者剩余之和）7、限制最低轉(zhuǎn)售價格可以防止經(jīng)銷商之間的價格競爭沖垮經(jīng)銷商提供相應(yīng)經(jīng)銷服務(wù)的營銷體系，可以降低生產(chǎn)商的交易成本，但消費者并不一定由此得益，社會福利也不因此增加。8、由于醫(yī)用縫線沒有替代產(chǎn)品，故可以獨立形成一個相關(guān)產(chǎn)品市場，不需要以假定壟斷者測試方法（假定被審查企業(yè)為壟斷者，若其在持續(xù)一段時間適度提高價格，結(jié)果消費者轉(zhuǎn)向了其他替代品，那么替代品與訴爭產(chǎn)品則屬于同一市場，以此測度相關(guān)市場的邊界）界定本案相關(guān)市場。9、本案相關(guān)市場的集中度極高，強生公司具有市場支配地位。根據(jù)千訊報告提供的數(shù)據(jù)，以CR4（相關(guān)市場內(nèi)最大四家廠商的市場份額總和）衡量市場集中度，醫(yī)用縫線市場的CR4在40%-70%之間。由千訊報告中的相關(guān)數(shù)據(jù)還可以推算，本案相關(guān)市場的HHI指數(shù)（相關(guān)市場所有廠商市場份額的平方之和）不低于3000，這是一個市場集中度極高的市場。依據(jù)反壟斷法第十九條之規(guī)定，一個經(jīng)營者在相關(guān)市場占有二分之一以上的市場份額即可推定其具有市場支配地位，依據(jù)千訊報告中的數(shù)據(jù)（強生公司占據(jù)可吸收縫線市場50%-60%市場份額、不可吸收縫線市場70%-80%市場份額）可以推定強生公司在本案相關(guān)市場具有市場支配地位。10、涉案產(chǎn)品缺乏需求彈性。醫(yī)用縫線需求的特殊性在于終端消費者和購買者的脫節(jié)。手術(shù)病人不了解縫線產(chǎn)品相關(guān)信息，也無選擇權(quán)，醫(yī)生決定選用何種縫線，而醫(yī)生因為手術(shù)習慣和經(jīng)驗背景對縫線品牌有強烈的偏好。因此縫線產(chǎn)品有很大的需求粘性，產(chǎn)品轉(zhuǎn)換成本很高。加之，醫(yī)院對手術(shù)室用縫線可按照轉(zhuǎn)售價格的110%轉(zhuǎn)嫁給消費者，因此醫(yī)院對手術(shù)縫線的價格不敏感，故涉案產(chǎn)品缺乏需求彈性。11、強生縫線產(chǎn)品在中國市場15年價格基本不變，系強生公司對其縫線產(chǎn)品采取跨期價格歧視策略的結(jié)果。即，有市場勢力的生產(chǎn)商通過在不同時間確定不同的價格來將消費者分成具有不同需求函數(shù)的不同組合，通過初期向消費者索取高價，讓那些購買力強的消費者首先消費，隨后沿需求曲線逐漸降價，以吸引大眾消費。生產(chǎn)商早期靠單筆高價交易獲得高額利潤，后期靠交易規(guī)模擴大來獲取利潤。強生公司縫線產(chǎn)品早期作為手術(shù)的高檔用品，只在一線城市的主要醫(yī)院銷售，目前則廣泛應(yīng)用于各級醫(yī)院，門診也開始使用。12、強生公司在本案中的限制轉(zhuǎn)售價格行為嚴重排除、限制了市場競爭：（1）強生公司實施價格監(jiān)督，經(jīng)銷商無法偏離強生公司規(guī)定的價格，無法通過價格來進行品牌內(nèi)競爭；（2）強生公司通過指定銷售區(qū)域?qū)崿F(xiàn)地域分割，造成其產(chǎn)品在地域市場的壟斷地位，使其面臨更加缺乏彈性的需求曲線，得以維持其高價銷售；（3）強生公司占有超過50%的市場份額，使得市場超過50%的產(chǎn)品缺乏競爭，減少了品牌間競爭；（4）強生公司作為具有支配地位的市場領(lǐng)導者，其價格固定使得市場總體價格趨向固定，容易促成品牌間的默示價格聯(lián)盟。13、強生公司在縫線產(chǎn)品上的限制轉(zhuǎn)售價格行為，導致產(chǎn)品價格被人為提高，大大減少了消費者剩余，社會總福利遭受無謂損失。14、強生公司在本案中限制轉(zhuǎn)售價格的行為不存在促進競爭的積極因素：（1）強生公司是世界500強企業(yè)，全球醫(yī)療行業(yè)的龍頭企業(yè)，在中國市場經(jīng)營15年以上的老牌企業(yè)，不存在通過限制轉(zhuǎn)售價格來促進新企業(yè)進入市場的需要；（2）涉案產(chǎn)品均是市場成熟產(chǎn)品，是市場領(lǐng)先的先進產(chǎn)品，因此也不存在通過限制轉(zhuǎn)售價格來促進新產(chǎn)品進入市場的需要；（3）強生公司實行嚴格的市場分割，經(jīng)銷商必須嚴格遵守強生公司指定的銷售區(qū)域劃分而不得涉足其他經(jīng)銷商的銷售區(qū)域，因此也不存在通過價格競爭爭奪客戶的現(xiàn)實可能，不存在防止經(jīng)銷商搭便車的需要；（4）由于在強生公司的銷售模式中每個經(jīng)銷商必須付出銷售額的一部分來作為市場投入，經(jīng)銷商還須和強生公司一起支持和贊助一些學術(shù)交流和學術(shù)會議，經(jīng)銷商無法避免支出費用，從這個角度說，經(jīng)銷商之間也不存在搭便車的可能，因此也不存在以限制轉(zhuǎn)售價格防止經(jīng)銷商搭便車行為的需要；（5）經(jīng)銷商只是承擔部分銷售服務(wù)，強生公司提供了更多關(guān)鍵的售前售后服務(wù)（比如對醫(yī)生的培訓等），實際不存在通過限制轉(zhuǎn)售價格提高經(jīng)銷商銷售服務(wù)的效果；（6）由于醫(yī)生非常熟悉強生縫線產(chǎn)品，不存在買賣雙方之間的信息不對稱，因此也不存在通過轉(zhuǎn)售價格來維持品牌美譽的需要。被上訴人所委托專家譚國富提出以下意見：1、限制轉(zhuǎn)售價格的價值主要在于解決生產(chǎn)商與銷售商之間的外部性問題，對市場競爭和消費者福利的積極作用主要體現(xiàn)于以下幾方面：（1）限制轉(zhuǎn)售價格可以保證經(jīng)銷商合理利潤，激勵經(jīng)銷商提供有價值的“經(jīng)銷服務(wù)”；（2）限制轉(zhuǎn)售價格有助于消除或減輕“經(jīng)銷服務(wù)”中的搭便車問題；（3）適當?shù)霓D(zhuǎn)售價格限制有利于減少上下游公司之間的定價外部性，增加銷售數(shù)量；（4）由于信息不完全和監(jiān)控成本的存在，上下游公司之間很難制定一個比較完全的經(jīng)銷合約，限制轉(zhuǎn)售價格可以幫助解決這種不完全合約問題，降低交易成本。2、將本案相關(guān)市場界定為中國大陸地區(qū)的縫線產(chǎn)品市場依據(jù)不夠充分，這個界定僅依據(jù)產(chǎn)品特性進行替代性分析，而沒有從需求替代、供給替代兩方面進行完整分析，也沒有在大量數(shù)據(jù)支持的基礎(chǔ)上采用假定壟斷者測試方法進行分析。3、不能依據(jù)千訊報告中不可靠的數(shù)據(jù)計算本案相關(guān)市場的集中度。另外，即使市場集中度高，也不能說明市場勢力的存在，還必須考慮是否存在市場進入門檻低、上下游廠商力量強大等抵銷性因素。本案中，縫線產(chǎn)品市場具有眾多供應(yīng)商，表明市場進入門檻低，而醫(yī)院在選購縫線產(chǎn)品過程中的決定權(quán)又表明下游買方的強大力量，因此即使醫(yī)用縫線產(chǎn)品的市場集中度高，也不足以說明強生公司具有市場支配地位。4、缺乏相應(yīng)證據(jù)證明涉案縫線產(chǎn)品缺乏需求彈性：（1）缺乏相應(yīng)證據(jù)證明不同品牌縫線產(chǎn)品的轉(zhuǎn)化成本很高，醫(yī)院從一個品牌縫線產(chǎn)品轉(zhuǎn)為使用另一個品牌縫線產(chǎn)品，不會產(chǎn)生實質(zhì)性的轉(zhuǎn)換成本。（2）所謂醫(yī)院對手術(shù)室用縫線可按照轉(zhuǎn)售價格的110%轉(zhuǎn)嫁給消費者的說法即使數(shù)據(jù)真實，也只能說明醫(yī)院相對于終端消費者的市場勢力，而無法說明縫線產(chǎn)品生產(chǎn)商相對于醫(yī)院的市場勢力。5、不能以涉案產(chǎn)品缺乏需求彈性來證明強生公司具有市場支配地位：（1）產(chǎn)品需求彈性的高低本身，并不能說明某一品牌生產(chǎn)商市場勢力的大小。對于縫線產(chǎn)品而言，影響特定品牌市場競爭力的重要因素是產(chǎn)品質(zhì)量、安全性及相關(guān)服務(wù)水平。即使某一品牌縫線產(chǎn)品需求彈性低，也不能排除其在產(chǎn)品質(zhì)量、安全性和服務(wù)水平方面所面對的激烈競爭。（2）相關(guān)市場存在多個競爭者，同時還存在潛在競爭者，即使涉案產(chǎn)品缺乏需求彈性，也不能推定強生公司具有市場支配地位。6、即使涉案產(chǎn)品缺乏需求彈性，也并不導致強生公司采取趨向于壟斷地位的策略。一般而言，具有壟斷勢力的賣方會將壟斷價格定在需求曲線具有彈性的部分，價格彈性越低，壟斷價格會越高。如果賣方將價格定在缺乏彈性的部分，過高的價格必然導致新的競爭者進入市場，結(jié)果不是限制了競爭，而是引來了競爭。7、不能證明強生公司采取“跨期價格歧視”的定價策略。雖然強生公司縫線產(chǎn)品的絕對價格在15年中保持基本不變，考慮通貨膨脹因素，則其相對價格一直在下降。8、本案限制轉(zhuǎn)售價格沒有促成價格聯(lián)盟。縫線產(chǎn)品有眾多生產(chǎn)商，本案限制最低轉(zhuǎn)售價格很難促成生產(chǎn)商之間價格聯(lián)盟。而從本案中強生公司經(jīng)銷商在人民醫(yī)院的競標情況看，本案限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議也沒有促成經(jīng)銷商之間的價格聯(lián)盟。9、本案中并沒有因限制轉(zhuǎn)售價格而導致縫線產(chǎn)品價格上升的實證依據(jù)，故不能認為本案限制最低轉(zhuǎn)售價格的行為減少了社會總福利。10、強生公司縫線產(chǎn)品的經(jīng)銷商提供了有價值的銷售服務(wù)。本案中，銷售服務(wù)由生產(chǎn)商與經(jīng)銷商共同完成，生產(chǎn)商的工作可稱之為“質(zhì)量服務(wù)”，主要是保證產(chǎn)品質(zhì)量和安全、產(chǎn)品廣告和對醫(yī)生的培訓；經(jīng)銷商的工作可稱之為“經(jīng)銷服務(wù)”，主要負責產(chǎn)品銷售、參與投標議價，提供配送及售后服務(wù)等。11、縫線產(chǎn)品的特點決定了其需求量不僅取決于價格還取決于其他非價格因素，包括產(chǎn)品質(zhì)量、品牌聲譽、生產(chǎn)商或經(jīng)銷商提供的售前和售后服務(wù)等。本案限制轉(zhuǎn)售價格有利于促進“經(jīng)銷服務(wù)”水平提高，從而增加需求或銷量，由此增加社會總福利。12、由于消費者對涉案產(chǎn)品價格不敏感，因此即使本案限制轉(zhuǎn)售價格對產(chǎn)品價格產(chǎn)生影響，對于產(chǎn)品銷量和消費者福利的直接負面影響也很小，而本案限制轉(zhuǎn)售價格在促進銷售服務(wù)方面的影響則更為明顯和重要。經(jīng)審查，本院對雙方當事人在二審中所提交證據(jù)及在一審中所提交相關(guān)證據(jù)認定如下：（一）對雙方當事人二審證據(jù)的認定本院認為，雙方當事人在二審中提交的證據(jù)，均可作為二審中的新證據(jù)。本案一審判決前，反壟斷法及最高人民法院壟斷糾紛審理規(guī)定沒有具體規(guī)定限制轉(zhuǎn)售價格協(xié)議“排除、限制競爭”事實的舉證責任分配，在一審判決明確相關(guān)舉證責任后，上訴人在二審補充提交證據(jù)以補強其一審證據(jù)系其依法行使訴訟權(quán)利，應(yīng)予準許。另外，本院在二審中為查明本案事實而向雙方詢問有關(guān)事實，并要求提交證據(jù)，雙方為此提供了相應(yīng)證據(jù)，均應(yīng)作為二審程序中的新證據(jù)。對雙方當事人二審中提交的證據(jù)，本院認證如下：1、對于上訴人二審證據(jù)1,即（2012）京國信內(nèi)經(jīng)證字第3138號公證書所證明國家食品藥品監(jiān)督管理局官方網(wǎng)站相關(guān)網(wǎng)頁內(nèi)容。鑒于其