德國刑法上的追繳與沒收：規(guī)范的基礎(chǔ)、結(jié)構(gòu)及其適用.doc

德國刑法上的追繳與沒收：規(guī)范的基礎(chǔ)、結(jié)構(gòu)及其適用讀書筆記提綱：一、 追繳的意義、目的、特征和適用前提（一） 先決條件（二） 雖具備先決條件，但不適用追繳的情形（與民法上返還請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合）（三） 不適用73條，但特別地適用追繳的情形（四） （前先的“純利”原則nettoprinzip）類似于不當(dāng)?shù)美贫让瓌t（性質(zhì)變化了）二、 沒收的意義、目的、特征和適用前提（一） 客體（二） 分類：根據(jù)目的不同：刑法上的沒收、安全上的沒收三、 二者的程序與效力效力：無論追繳抑或沒收，處分的命令隨判決的生效而生效，相關(guān)物或權(quán)利就轉(zhuǎn)移給了國家。但二者目的不同：追繳之目的：剝奪行為人因違法行為（偷竊得手的贓物）或從違法行為所獲得的財(cái)產(chǎn)收益（如受雇殺手之酬金、斡旋賄賂之傭金等都是不法原因給付物），由此實(shí)現(xiàn)犯罪不值得的實(shí)質(zhì)公正，并間接地實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防（尤其是預(yù)防學(xué)習(xí)效應(yīng)）的目的。沒收之目的：剝奪用于準(zhǔn)備犯罪之物或行為產(chǎn)物（制造出的毒品、偽幣屬后者；用于販賣的毒品、準(zhǔn)備使用之武器、消費(fèi)之偽幣賭資是前者）刑法上的沒收以免公眾受危險(xiǎn)物品（毒品、武器、偽幣）的危害安全上的沒收我國刑法第64條規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或責(zé)令退賠（涉及民法上的返還請(qǐng)求權(quán)而排除追繳）（一） 追繳先決條件：1. 實(shí)施了符合犯罪構(gòu)成的違法行為2. 行為人由于行為或者通過行為直接獲得了實(shí)質(zhì)上的利益利益返還的原則，近來采“毛利原則”(不能排除費(fèi)用成本)，取代了Nettoprinzip。例子：甲賣毒品予乙，10萬元，甲登門服務(wù)（1000元的車馬住宿費(fèi)），在返還該利益時(shí)，該成本不能扣除。 立法者的意思，在追繳時(shí)也有民法第817條第2句法思想的適用（不保護(hù)不法原因給付的崇高理念）。即給付人對(duì)違法行為應(yīng)負(fù)責(zé)任時(shí)，其已經(jīng)做出的給付不能要求返還。即對(duì)被禁止的交易的投入，由于沒有返還請(qǐng)求權(quán)而無可救藥（簡言之：血本無歸）（二） 雖具備上述先決條件，但不適用追繳的情形（與民法上返還請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合）1 有民法上返還請(qǐng)求權(quán)（只要“有”足矣，無需行使）而排除追繳的適用。（1） 理由：A使行為人免負(fù)雙重返還； B對(duì)被害人利益的維護(hù)（2） 競(jìng)合：國家的追繳權(quán)利要求VS被害人民法上的返還請(qǐng)求權(quán)（優(yōu)先）限制的結(jié)果：追繳實(shí)際上不允許適用所有導(dǎo)致民法上返還的犯罪（3） 雖然被排除，但追繳并存的意義：不在于而在于刑事過程中。雖然有當(dāng)事人的返還請(qǐng)求，但也可以采取保全措施。實(shí)際上，行使追溯機(jī)關(guān)可以通過國家強(qiáng)制手段給予被害人提供重要的“返還幫助”。 為追繳而保全對(duì)象的規(guī)定，同樣適用于私法以及公法上的請(qǐng)求權(quán)?。ňS護(hù)被害人）（三） 不適用73條，但特別地適用追繳的情形1、情形之說明：817-2 例：BA B讓A將垃圾運(yùn)到外國，均知乃違法行為，B支付10萬報(bào)酬。則該筆給付不能再要求返還。 如果交易沒有完成或A起先是看中B的錢（詐騙），就應(yīng)適用追繳的規(guī)則。近年來，德國對(duì)該條的運(yùn)用多在“非法傳銷”上。 2、兩種情形之區(qū)分：（1）合同規(guī)定，如果參與者參與游戲者找到新的客戶，才能有一個(gè)盈利的機(jī)會(huì)，否則失去入會(huì)費(fèi)。 分析：他一開始就知道會(huì)失去，即幾乎放棄了返還請(qǐng)求權(quán)，而且承諾了違背良俗的活動(dòng)，就要適用追繳（向公司要！）（2）合同約定，找不到新會(huì)員，只能得到很少的盈利機(jī)會(huì)，就不能認(rèn)為排除被害人的返還請(qǐng)求。游戲者未放棄他的投入，因?yàn)樗磥頉]有違背良俗的行為，也有盈利機(jī)會(huì)。四、 沒收的意義、目的、特征和適用前提（四） 沒收的對(duì)象：源于犯罪行為 客體：行為人由犯罪行為制造的，或者用于犯罪、犯罪預(yù)備或決意用于犯罪行為的對(duì)象。如用于犯罪行為之物：殺人工具、買毒款項(xiàng)、作為行賄的住房。（排除不得沒收的行為自身的必要對(duì)象或僅與行為有關(guān)的中性對(duì)象） 典型案例： D2000元購買毒品L在接頭時(shí)，雙雙被擒獲。此時(shí)D仍占有買毒的毒資，且該筆費(fèi)用是決意購買的。a、D已經(jīng)交毒款于L，則錢成為追繳對(duì)象。（該筆費(fèi)用是L犯罪之所得），若給托人買毒，尚未給付給大毒販時(shí)，不能追繳。b、D還攜帶著毒款，因?yàn)榻灰滓呀?jīng)開始，交易談判是進(jìn)行毒品交易的犯罪行為，該筆款項(xiàng)便成了沒收的對(duì)象。至于毒品，無論在誰手中，均予以沒收。沒收的理由：歷史上說不潔的，有瑕疵污點(diǎn)。（五） 分類：根據(jù)目的不同：刑法上的沒收、安全上的沒收1、刑法上的沒收：（1）刑法上的沒收原則只及于判決之時(shí)，行為人所有之物或享有之權(quán)利。（準(zhǔn)據(jù)點(diǎn)）2、安全上的沒收：毒品、炸彈等有危機(jī)公共安全之虞的物且沒收的規(guī)范具有優(yōu)先性，這一點(diǎn)與追繳不同！ 沒收 民法上返還請(qǐng)求權(quán)王得出結(jié)論：不法原因給付物歸受領(lǐng)人，是犯罪之所得，適用追繳。 不法原因委托物仍歸給付人，有返還請(qǐng)求權(quán)從而排除追繳，但是犯罪之工具，適用沒收。（論述錯(cuò)誤?。?正確的是：仍歸給付人，性