論醫(yī)療行為的判斷標準(艾爾肯).doc

論醫(yī)療行為的判斷標準艾爾肯 遼寧師范大學法學院 副教授上傳時間:2007-1-31 關(guān)鍵詞: 醫(yī)療行為 醫(yī)療損害 高度專業(yè)性 主體標準 內(nèi)容提要: 醫(yī)療事故通常是醫(yī)師在施行醫(yī)療行為過程中因存在過失而造成的。醫(yī)療行為是否存在過失是醫(yī)方承擔醫(yī)療損害賠償責任的前提和基礎(chǔ) ,因此通過對與醫(yī)療行為密切相關(guān)的問題進行論述和分析 ,為司法實務(wù)界公正、合理解決醫(yī)患糾紛提供可參考的理論依據(jù) ,以促進醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)在良好的社會環(huán)境下得以健康有序的發(fā)展。 在醫(yī)患法律關(guān)系中,某種醫(yī)療行為之所以被認為是醫(yī)療損害,其原因在于對患者人身損害的結(jié)果是由不當?shù)尼t(yī)療行為造成的。如果醫(yī)師在施行醫(yī)療行為過程中履行高度的注意義務(wù),就不可能有醫(yī)療損害事件的發(fā)生。當醫(yī)療行為造成醫(yī)療損害需要追究醫(yī)方的損害賠償責任時,必須確認其醫(yī)療行為是否存在過失、過失與損害結(jié)果之間是否有因果關(guān)系等問題。由于醫(yī)療行為范圍相當廣泛,而且在醫(yī)學科學的不斷進步、發(fā)展和變化的新的現(xiàn)代社會條件下,對醫(yī)療行為性質(zhì)的認定具有一定的難度。對此,應(yīng)當依據(jù)當時的醫(yī)學水準、地域差異、人們生活水平以及醫(yī)療衛(wèi)生思想的普及等因素進行綜合判斷。亦即在認定是否存在醫(yī)療過失時,必須考慮醫(yī)療行為的特殊性。因此,對醫(yī)療行為的內(nèi)涵和外延作出正確的界定,是正確認定醫(yī)方是否承擔醫(yī)療損害責任的關(guān)鍵。這對于充分保護醫(yī)患雙方的合法權(quán)益,公正、合理地解決醫(yī)療損害事件,促進醫(yī)學科學水平的發(fā)展,最終提高民眾的生活質(zhì)量,具有非常重要的現(xiàn)實意義。一、醫(yī)療行為的概念我國現(xiàn)行法律中沒有明確規(guī)定醫(yī)療行為的概念。1998年6月頒布的中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法第21條規(guī)定的“醫(yī)師的執(zhí)業(yè)活動”與這一概念相類似。該法雖對“醫(yī)師的執(zhí)業(yè)活動”這一概念沒有做出明確的定義,但根據(jù)該法條文內(nèi)容可將其理解為“防病治病、救死扶傷”。日本學者認為:“醫(yī)療行為是指以疾病的預(yù)防、患者身體狀況的把握和疾病原因以及障害的發(fā)現(xiàn)、病情和障害治療以及因疾病引起的痛苦的減輕,患者身體及精神狀況改善等為目的對身心所作的診察治療行為?！?我國臺灣學者認為“:醫(yī)療行為是指有關(guān)疾病的診斷治療,疾病的預(yù)防、畸型的矯正、助產(chǎn)、墮胎及各種基于治療目的及增進醫(yī)學技術(shù)的實驗行為?！?75按照我國學術(shù)界的一般理解,醫(yī)療行為是醫(yī)療服務(wù)行為的簡稱。對醫(yī)療行為從不同的角度考察,可劃分為兩種類型:第一,醫(yī)療行為依其療效的不同,可分為臨床醫(yī)療行為和實驗性醫(yī)療行為。臨床醫(yī)療行為是指醫(yī)療方法或醫(yī)療技術(shù),經(jīng)過動物或人體實驗證實其療效后,在治療患者疾病過程中實施的醫(yī)療行為。實驗性醫(yī)療行為是指新的醫(yī)療方法或醫(yī)療技術(shù)經(jīng)過動物實驗成功后,初期試用于患者的治療,而其療效尚未被證實或尚無完全成功把握的醫(yī)療行為。區(qū)分這兩種醫(yī)療行為的意義在于,實驗性醫(yī)療行為帶給患者的風險比臨床醫(yī)療行為更大,因而醫(yī)師的說明義務(wù)要求更為嚴格。第二,醫(yī)療行為依其目的的不同,可分為診療目的性醫(yī)療行為和非診療目的性醫(yī)療行為。診療目的性醫(yī)療行為是以目前的疾病治療及將來疾病的預(yù)防為目的所實施的醫(yī)學上公認的及合乎醫(yī)學水準的醫(yī)療行為。非診療目的性醫(yī)療行為可分為實驗性醫(yī)療行為和其他非以疾病的治療或預(yù)防為目的的醫(yī)療行為,前者包括純粹實驗性醫(yī)療行為和非純粹實驗性而兼有治療目的性醫(yī)療行為,如器官移植,后者則以美容整形、性變換手術(shù)為典型286287。嚴格意義上說,只有以診療為目的的醫(yī)療行為和非純粹實驗性而兼有治療目的性的醫(yī)療行為才能夠稱為醫(yī)療行為。隨著醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展和國民生活水平的日益提高,醫(yī)療服務(wù)和醫(yī)療消費已經(jīng)成為現(xiàn)代社會的主要服務(wù)與消費項目之一,使醫(yī)療行為具有更加廣泛的領(lǐng)域。這些廣泛的醫(yī)療服務(wù)行為在產(chǎn)生醫(yī)患糾紛后,給法律適用和處理帶來了新的課題,而傳統(tǒng)的醫(yī)療行為的定義已不能適應(yīng)醫(yī)學的發(fā)展和對患者保護的需要。我國臺灣地區(qū)對于醫(yī)療行為作出的較為權(quán)威并為司法實踐所采納的定義是臺灣行政院衛(wèi)生署于1976年所作的解釋:“凡以治療、矯正或預(yù)防人體疾病、傷害、殘缺或保健目的,所為之診察及治療,或基于診察、診斷結(jié)果而以治療為目的所為之處分,或用藥等行為或一部之總稱,謂為醫(yī)療行為?！?這個定義的核心是將醫(yī)療行為的目的界定為出于診療的目的。但是,隨著醫(yī)學技術(shù)和醫(yī)學倫理觀點的發(fā)展、變化,臺灣地區(qū)有學者對此定義提出了質(zhì)疑:在某些實驗性診療行為中,醫(yī)師在對患者使用危險性與療效均屬于未知的新的藥物或新的治療技術(shù)的情況下,其目的主要是為了實驗,而并非是出于診療目的,這時就很難稱此種診療行為是醫(yī)療行為。此外,醫(yī)學水平的發(fā)展已使醫(yī)療領(lǐng)域的范圍不斷擴大,以美容為目的的整形手術(shù)、變性手術(shù)、非治療性的墮胎手術(shù)等等均不具備診療目的,從某種程度上說還具有一定的破壞性。同時,在各國學術(shù)界爭論不休的安樂死更是直接觸及醫(yī)師“必不將所學危害人類健康”的醫(yī)學倫理和道德準則,將這些不具備診療目的的行為排除在醫(yī)療行為之外顯然是不合適的。醫(yī)療行為在某種程度上是對人體有害的這一特性已為人們所公認,過去許多被用于治療疾病的藥物、診療手段和手術(shù)方法等,隨著醫(yī)學的進步被發(fā)現(xiàn)是對人體有害的,并且對人體的侵害程度已超過了對人體所帶來的利益。因此,臺灣學者提出了廣義的醫(yī)療行為的概念,即醫(yī)療行為包括臨床性醫(yī)療行為、實驗性醫(yī)療行為、診療目的性醫(yī)療行為以及非診療目的性醫(yī)療行為等四種類型。因為這一定義能夠涵蓋全部的醫(yī)療行為,具有一定的現(xiàn)實意義4。二、醫(yī)療行為的特征醫(yī)療行為本質(zhì)上是具有民事法律行為一般特征的民事行為,即具有民事性質(zhì)。它是以意思表示為要素,并能產(chǎn)生行為人預(yù)期法律后果的一種具有合法性的法律行為。然而,醫(yī)療行為的目的是診治疾病,不論是實施醫(yī)療行為的醫(yī)務(wù)人員,還是接受醫(yī)療行為的患者,對醫(yī)療行為的目的性都是很明確的。醫(yī)療行為的對象是人即患者,醫(yī)療行為能否實現(xiàn)其治病的目的不僅取決于醫(yī)學發(fā)展的水平和醫(yī)師的技術(shù)水平,而且取決于患者的具體情形。人本身存在著個體差異,每個人的生理素質(zhì)都有區(qū)別。因而醫(yī)療行為又具有不同于一般民事法律行為的特點。1.醫(yī)療行為具有不確定性。醫(yī)療行為的不確定性首先在于患者生物體的不確定性。從生物學角度來看,每個人都是作為獨一無二的個體而存在,而作為醫(yī)療行為準則的醫(yī)學知識與技術(shù)則是針對完全模型化的人體而言的。醫(yī)療行為作用于不同人體的結(jié)果肯定不同,只能靠經(jīng)驗來推測。因此,在追究醫(yī)方的醫(yī)療損害賠償責任時,患者個體的差異是不能不被考慮的因素。此外,造成醫(yī)療行為不確定的因素還在于患者本人的不可預(yù)測性。一般而言,醫(yī)患關(guān)系是建立在相互信賴的基礎(chǔ)之上,醫(yī)療行為的實施是要靠醫(yī)患雙方的互相配合才能達到醫(yī)療行為的效果和目的的?；颊呷鐚嶊愂鲎约旱牟∏榧盃顩r與遵守醫(yī)囑,是達到理想的醫(yī)療效果的必不可少的重要條件,由于患者未能如實陳述自己的病情或未能正確的執(zhí)行醫(yī)囑造成自己人身傷害的,則不能追究醫(yī)方的法律責任。2.醫(yī)療行為具有高度專業(yè)性。醫(yī)療行為是運用醫(yī)學科學理論和技術(shù)對疾病作出診斷治療,恢復(fù)人體健康,提高生活質(zhì)量的高技術(shù)、高風險職業(yè)行為。醫(yī)學科學的專門性、復(fù)雜性、綜合性,要求從業(yè)者必須經(jīng)過專門的教育培訓(xùn),經(jīng)過資格考試取得從業(yè)資格。疾病的表現(xiàn)與正常生理活動交織在一起,這就要求醫(yī)師具有借助各種檢查檢驗手段準確了解和判讀各種疾病的專門知識和良好的判斷力。疾病的治療需要借助于藥物或手術(shù)方法,而這些方法在治療疾病的同時也損害正常人體機能,對其適應(yīng)性、副作用、并發(fā)癥、后遺癥的了解和做出抉擇,需要專門的知識,選擇不當就會造成嚴重的后果。因此,醫(yī)療行為是一項具有高度專業(yè)性的職業(yè),國家在醫(yī)學教育的課程設(shè)置、高素質(zhì)醫(yī)師培養(yǎng)上的要求遠高于其他職業(yè)。國家也制定了嚴格的任職考試批準制度,不具備相應(yīng)的專業(yè)知識而擅自從事醫(yī)療活動是違法行為,情節(jié)嚴重的構(gòu)成非法行醫(yī)罪,將受到國家刑法的制裁。目前我國的醫(yī)療行為專門化的職業(yè)要求和法制化建設(shè)滯后于現(xiàn)代醫(yī)學的發(fā)展要求5。3.醫(yī)療行為具有侵襲性。醫(yī)療行為雖然是以拯救患者的生命健康為目的,但采用的檢查方法、手段、治療的方法以及使用的藥物,不僅對患者身體具有侵入性和損害性,而且對組織器官具有一定甚至是明顯的侵襲性,易導(dǎo)致對人體造成損害的結(jié)果。這似乎侵犯了患者的人身權(quán),但實際上屬于正常的醫(yī)療行為。其原因在于正當?shù)尼t(yī)療行為具有違法阻卻的性質(zhì)。從理論上講,醫(yī)療行為的合法依據(jù)主要有兩點:(1)患方同意說。此學說認為,阻卻違法的核心是患者及其親屬的同意,患者享有自我決定權(quán),其在知情的前提下同意醫(yī)師采取正常的治療行為對其身體所造成的一定程度的侵害,是行使自我決定權(quán)的結(jié)果。(2)醫(yī)療目的說。此學說認為,醫(yī)療行為以增進人體的健康、維護正常的健康狀態(tài)、防止疾病、減輕傷痛、恢復(fù)健康為目的,具有“社會正當性”,從社會公共利益和大眾健康利益出發(fā),醫(yī)療行為應(yīng)視為阻卻違法。醫(yī)療行為對患者身體有一定的損害,但有利于患者本人,也有益于社會,二者權(quán)衡取其重。因此,法律允許醫(yī)療行為在一定限度內(nèi)對個體利益的侵害2。但是,醫(yī)學上對這種具有傷害特點的侵襲行為,具有嚴格的限制,只有在公認的醫(yī)學標準范圍內(nèi)屬于法律允許的行為,才受到法律的保護。它在一定程度上具有侵害社會利益的合法性,這種侵襲性的結(jié)果大部分應(yīng)該是可知和可預(yù)測的,這也就是遵循法學上認同的“可允許的范圍內(nèi)”原則。所以,醫(yī)療行為的侵襲性對患者來說具有相當?shù)娘L險性,對某些患者可能是屬于災(zāi)難性的風險。但由于這種醫(yī)療風險相對于社會大眾的健康來說,具有拯救生命或恢復(fù)健康狀況的極大潛在價值,或者是惟一的價值手段,并且選擇其進行醫(yī)療行為也是患方的意志所愿。4.醫(yī)療行為具有局限性和高度風險性。醫(yī)療行為究其實質(zhì)而言是一門探索性的科學行為,充滿風險性,這種風險性針對醫(yī)方來說承擔的是職業(yè)風險,對患者來說承擔的是醫(yī)療風險。具體而言,這種風險主要有這幾個方面的來源:(1)醫(yī)療器械和設(shè)備能力有限造成的潛在風險。(2)對疾病的發(fā)生和發(fā)展認識局限性造成的風險。(3)對患者臨床癥狀表現(xiàn)與疾病性質(zhì)認識局限性造成的風險。(4)醫(yī)師的認識水平局限性造成的風險。因此,醫(yī)療行為是一種高度風險的復(fù)雜技術(shù)行為,本身蘊含著對人體結(jié)構(gòu)和機能的致害因素。來自醫(yī)師、患者以及環(huán)境條件等方面的任何微小的波動,都會加重這種侵害性的發(fā)生。醫(yī)療行為的結(jié)果從該行為開始時就同時存在“獲益”和“致害”的雙向可能性。作為醫(yī)師無論其有多么高超的醫(yī)術(shù),都無法絕對保證他所實施的醫(yī)療行為只會向“獲益”的方向發(fā)展。三、界定醫(yī)療行為的標準為了正確處理和解決醫(yī)患糾紛,正確適用調(diào)整醫(yī)患關(guān)系的法律規(guī)范,在界定某種行為是否為醫(yī)療行為時必須符合相應(yīng)的標準。具體說,界定醫(yī)療行為主要有以下兩項標準:1.按照行為主體標準,只有醫(yī)務(wù)人員實施的行為才是醫(yī)療行為。醫(yī)療行為的行為主體是經(jīng)過考核和衛(wèi)生行政機關(guān)批準和承認,取得相應(yīng)資格的各級各類衛(wèi)生技術(shù)人員。根據(jù)我國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法、護士管理辦法以及衛(wèi)生部的有關(guān)規(guī)定,醫(yī)務(wù)人員按其業(yè)務(wù)性質(zhì)可分為四類:(1)醫(yī)師,即依法取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格或者執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格,經(jīng)注冊在醫(yī)療、預(yù)防、保健機構(gòu)中執(zhí)業(yè)的專業(yè)醫(yī)師,包括執(zhí)業(yè)醫(yī)師和執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師。(2)藥劑人員,包括中藥、西藥技術(shù)人員。(3)護理人員,包括護師、護士、護理員。(4)技術(shù)人員,包括檢驗、理療、病理、口腔、同位素、營養(yǎng)等技術(shù)人員。醫(yī)療行為的主體應(yīng)以我國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法及護士管理辦法規(guī)定的醫(yī)務(wù)人員為限。據(jù)此認為,按照這一標準凡不具備合法醫(yī)師資格的人員,即使他使用藥膏或單方、驗方為患者治病,客觀上也確實具有一定的療效,但因其不具備行醫(yī)的主體資格,其行為不能歸入法律意義上的醫(yī)療行為。其責任的承擔可結(jié)合其所受患者財物等情況及周圍群眾反映等各種情況綜合考慮。如果行為人以治愈患者為目的的無償或收取少量醫(yī)藥費,為患者提供藥材或按摩推拿、針灸、拔火罐等服務(wù)的互助友愛行為,本著弘揚社會主義精神文明的態(tài)度,法律應(yīng)予允許。如果行為人治療行為發(fā)生意外,也不應(yīng)以非法行醫(yī)論處。如果行醫(yī)人以營利為目的,打著祖?zhèn)髅胤街惖幕献?收取高額費用為患者治療,法律對此應(yīng)予禁止,如果行為人的治療行為給患者帶來損害,則按非法行醫(yī)的有關(guān)規(guī)定承擔相應(yīng)的法律責任。2.按照行為目的的標準,只有以診療疾病為目的的行為才是醫(yī)療行為。盡管醫(yī)師在為患者提供醫(yī)療服務(wù)時,法律上并不能要求醫(yī)師保證治好疾病,但是,無論是患者還是醫(yī)師都明確醫(yī)療行為的目的是治愈疾病。正是在這一目的的基礎(chǔ)上才形成了醫(yī)患關(guān)系。因此,只有以診療疾病為目的的行為才能被認為是醫(yī)療行為。據(jù)此可知,按照這一標準某些行為雖然具有強身健體的功能,但不是以治療疾病為目的,也就不能認為是醫(yī)療行為。如民間常見的點痣,單純配近視老花眼鏡,傳授內(nèi)功和道術(shù)方法,或單純的拔火罐、推拿按摩等,因為這些行為的目的是強身健體,也有可能給一些患者尤其是慢性病患者帶來一定的或間接的療效,但不能將其作為醫(yī)療行為。綜上所述,醫(yī)患法律關(guān)系中的醫(yī)療行為不同于其他的社會活動。這主要是因為這種行為的直接對象是人體,而且是生理或心理處于不正常狀態(tài)下的生物體,由此產(chǎn)生了醫(yī)療行為的一系列本質(zhì)特征。同時,醫(yī)療行為就其本身的運作方式來說,具有較強的特殊性,而這種特殊性對于醫(yī)療過失的認定、醫(yī)師注意義務(wù)的范圍以及醫(yī)療損害賠