“刑法危機”的癥結(jié)何在方法.doc

“刑法危機”的癥結(jié)何在就犯罪圈、刑罰量問題的些許感想關(guān)鍵詞: 刑法危機 犯罪化 非犯罪化 嚴而不厲 寬嚴相濟內(nèi)容提要: 本文從新近的一種人格刑法的有力主張入手,首先給出了對于當下刑事法網(wǎng)是“厲而不嚴”而非“又嚴又厲”的基本判斷,在此基礎(chǔ)上,認為破除刑法危機、實現(xiàn)刑法機制的良性運轉(zhuǎn)應(yīng)該以“嚴而不厲”為基本保障,從而主張在刑罰輕緩化的同時,還必要強調(diào)刑法調(diào)控范圍的適度擴張即犯罪化,并且,為這樣的一種主張與時下的“寬嚴相濟的刑事政策”在刑事立法意義上找到了某種契合。一、一種新近的有力主張近年來,北京大學張文教授等著書指出,當前的刑法過度膨脹、監(jiān)獄人滿為患、刑法效能降低、刑不壓罪嚴重、犯罪浪潮席卷全球,一句話,出現(xiàn)了刑法危機。因此,為了度過危機,繼續(xù)擴大刑法圈、增加刑罰量即進行所謂“嚴打”只能是揚湯止沸,不能從根本上解決問題。論者認為從刑法(不但是“刑罰”)輕緩化和縮小犯罪圈的初衷出發(fā),需要重新通過界定犯罪概念劃定犯罪圈,并從尊重人性的角度出發(fā),引入了頗為人性化的“犯罪危險性人格”的概念,認為應(yīng)受懲罰的,只能是那些具有犯罪危險性人格、又實施了刑法規(guī)定的危害行為的人?！爸挥羞@樣,才能把犯罪圈縮小,才能使刑法資源有效利用,才能夠真正抑制犯罪?！?1 無疑,尊重人性、倡導所謂的“以人格度人”等等都是“政治正確”的,是一個立場鮮明的崇高命題,單就此來說就很容易為這一主張贏得“感情分”。問題在于,即便論者所賴以立論的問題意識(即其所描述的所謂“刑法危機”)是存在的,亦即便其重視人、體恤人性、尊重人格之初衷是值得贊賞的,但是,其開出的通過將犯罪人格引入定罪、量刑和行刑的所謂刑事法人格化以實現(xiàn)縮小犯罪圈的藥方真正找準了問題的癥結(jié)嗎?二、一個關(guān)于當下刑事法網(wǎng)的基本判斷:是“又嚴又厲”,還是“厲而不嚴”?實際上,就我國當下犯罪圈之實然大小及其應(yīng)然變動趨勢(犯罪化還是非犯罪化)問題,我們與以上論者是存在不同認識的。張文教授等認為現(xiàn)在是“犯罪標簽到處亂貼”,因此可以說法網(wǎng)是“過嚴”的,所以要縮小犯罪圈。按照這樣的認識前提,我國當下的刑法結(jié)構(gòu)(即犯罪圈與刑罰量的配置,犯罪圈大小體現(xiàn)為刑事法網(wǎng)嚴密程度、刑罰量輕重即為法定刑的苛厲程度)或許就是“又嚴又厲”的。但是,正像評論者指出的那樣,“如果一味地強調(diào)刑罰之惡和刑罰的副作用,低估刑罰的功能和積極作用,而把不法行為犯罪化的標準定得過高,使許多嚴重危害社會的不法行為都逃脫了刑事法網(wǎng),犯罪圈過于狹窄,表面上維持了社會的低犯罪率,使大多數(shù)不法行為人免于犯罪污點和刑事追究,實際上卻可能導致縱容犯罪、損害社會整體利益的后果。實施比較嚴重的危害行為而不受刑事懲罰使行為人嘗到的甜頭將強化行為人的不法動機,驅(qū)使行為人反復實施不法行為甚至將不法行為升級。集中刑事司法力量打擊重點犯罪以提高刑罰效益的初衷可能導致犯罪不被遏制的實際結(jié)果。”在我們看來,我國當前的刑法結(jié)構(gòu)基本上不是“又嚴又厲”,而是厲而不嚴。 2 具體說來,所謂我國刑法結(jié)構(gòu)之“厲”,是指在我國刑法之中死刑罪名仍然過多,刑罰整體位階隨之提高,同時所有的罪都被掛上了徒刑,沒有一個罪的法定刑只限于拘役或者罰金。 就刑罰量的配置這一點來說,我們與人格刑法論者在結(jié)論上可能并無實質(zhì)差別(即都認為是“厲”) 。而我們所理解的我國刑法結(jié)構(gòu)之“不嚴”,一是指整體刑事法網(wǎng)(整體犯罪圈)不嚴密,二是個罪法網(wǎng)(罪狀)不嚴密。就整體法網(wǎng)來說,一些比較嚴重的具有法益侵害的行為,比如惡意賴賬、見死不救、恐嚇、背信等,即一些所謂的輕罪,刑法之中卻沒有規(guī)定為犯罪,而此類行為僅依靠所謂的“第一次法”在救濟力度上又明顯有欠缺。就個罪的法網(wǎng)來說,則是一些已經(jīng)在刑法中有所規(guī)定的危害行為之犯罪構(gòu)成設(shè)計不夠嚴密,形成了法網(wǎng)的漏洞,典型的比如受賄罪,其犯罪對象僅限于財物,對于財產(chǎn)性的利益特別是非財產(chǎn)性利益,對于所謂的單純受賄(“只拿錢不辦事”) 、事前受賄以及事后受賄等,在很多情況下還很難動用受賄罪來加以規(guī)制;再比如不少犯罪的罪狀設(shè)計都附加了相應(yīng)的目的要件,“立法者的目的是縮小打擊面,誠有可取,但查證作為主觀因素的目的則徒增公訴機關(guān)的證明難度從而導致作惡者逃脫法網(wǎng)概率上升的局面?！?3 對于這兩方面的行為,都存在著法網(wǎng)不嚴的問題。從刑事政策的立場分析,如果對這樣的社會公共危害行為長期和普遍地不進行必要的刑罰調(diào)整,一方面勢必出現(xiàn)法律調(diào)整的真空和功能不足,另一方面也無助于有效地遏制和預防犯罪圈范圍內(nèi)的更為嚴重的犯罪行為。可以說,正是刑法結(jié)構(gòu)的厲而不嚴是刑法機制(刑法運作方式與過程)不暢(人格刑法論者所謂之刑法危機)的內(nèi)生性原因。三、刑法機制良性運行的基本保障嚴而不厲嚴密刑事法網(wǎng),同時與建設(shè)社會主義法治國家和建立社會主義和諧社會相適應(yīng),順應(yīng)潮流實現(xiàn)刑罰輕緩化,在犯罪圈大小與刑罰量配置上同時改變我國刑法機制的運作現(xiàn)狀作反向變革,即在嚴密法網(wǎng)(由目前的“不嚴”到“嚴”,亦即相應(yīng)擴大犯罪圈)的同時輕緩刑罰(由目前的“厲”到“不厲”,亦即相應(yīng)縮減刑罰量) ,進行由“厲而不嚴”到“嚴而不厲”的結(jié)構(gòu)性優(yōu)化,應(yīng)該是我們在面對刑法機制運作不暢(“刑法危機”)時所面臨的選擇。這里,嚴密刑事法網(wǎng)同樣能起到刑法的威懾作用,以此作為因刑之趨輕導致刑罰乏力的功能代償?！皣蓝粎栠@種刑法結(jié)構(gòu)能較好地同時發(fā)揮刑法打擊犯罪保護社會與保障犯罪人合法權(quán)益兩種功能,容易協(xié)調(diào)司法實踐中可能出現(xiàn)的情與法的沖突”,“嚴而不厲是人類迄今為止探索尋覓到的利于刑法運作(刑法機制) 順暢的刑法結(jié)構(gòu)?！?4 在這里,需要面對的一個基本的現(xiàn)實是,我國學界現(xiàn)在關(guān)于犯罪化與非犯罪化問題的研究,不但更多地是局限在對于個別事案類型的解決方向上(就是否需要犯罪化的問題,學界的討論主要包括婚內(nèi)強奸、同性強奸、性賄賂、見危不救、惡意逃廢債務(wù)行為、普通賭博行為、科學不端行為、違反環(huán)保義務(wù)行為、過失危險行為、勞動侵權(quán)行為問題等等。而就是否需要非犯罪化的問題,學界的討論則主要包括安樂死的非犯罪化、證人拒絕出庭作證行為、公司董事行為、重婚行為問題等等) ,相應(yīng)研究總體上是個案式的,宏觀的、“高屋建瓴”的研究還相對較少;而且,總體的傾向似乎是側(cè)重于對于非犯罪化(以及與此相關(guān)的非刑罰化)問題的關(guān)注,并且主張在我國現(xiàn)階段適宜非犯罪化,而對于犯罪化的問題則是關(guān)注不夠。在本文看來,將刑法結(jié)構(gòu)從“厲而不嚴”變動為“嚴而不厲”,就犯罪圈的劃定來說,盡管也存在著在一些問題上的“非犯罪化”問題,但是,就總體的趨勢而言,仍是一個嚴密刑事法網(wǎng)(整體法網(wǎng)、個體法網(wǎng))的過程,是漸次的犯罪化過程。這一點,是應(yīng)該肯定的。但是,這里有一些問題還需要做些澄清。這至少包括:第一,首先有必要明確的,是我們討論問題的現(xiàn)實背景。在確定在總體趨勢上我國是應(yīng)該犯罪化還是應(yīng)該非犯罪化的問題上,應(yīng)該看到,我國的犯罪概念與其他一些西方國家的犯罪概念不同,我國嚴格區(qū)分犯罪與一般違法行為的界限,犯罪概念具有“定量因素”,在其他國家被作為犯罪處理的,在我國可能根本不認為是犯罪,所以在西方國家對于這些“犯罪”實行非犯罪化的時候,我國則根本不存在相對應(yīng)的問題。所以,盡管非犯罪化也是個不容回避的問題,但是在我國應(yīng)該特別注意其相應(yīng)的語境,切不可盲目照搬國外的做法。我國對于成立犯罪的條件已經(jīng)限定過嚴(成立犯罪要兼具定性因素與定量因素) ,在這樣的現(xiàn)實之下強調(diào)非犯罪化未必符合中國的國情。第二,也是需要強調(diào)的是,我們所說的“犯罪化的整體趨勢”,“是適度的犯罪化,而非過度的犯罪化” 5 ,換言之,是一種理性的犯罪化,而非情緒的犯罪化,是面對問題而言的犯罪化,而不是為了犯罪化而犯罪化。所以,在確立刑法的調(diào)控范圍的時候,要充分考慮到刑法調(diào)控本身所具有的補充性、不完整性、最后手段性的特點,適應(yīng)社會的情勢、根據(jù)抗制犯罪的需要來決定是否予以犯罪化。這里所說的“適度”的犯罪化,還是另外的一層意思,那就是,這里的犯罪化并不意味國家刑罰資源投入總量的增加,而是以刑罰資源總量的穩(wěn)定投入為背景的。這是因為,與這里的“犯罪化”相對應(yīng)的是“輕刑化”,是通過刑罰的確定性來保證刑法的威懾效用的。也正是因為如此,我們說這里的犯罪化是“適度”的。第三,我們所強調(diào)的犯罪化的整體趨勢,與刑法謙抑的精神并不矛盾。往往,一提到刑法謙抑,就會自然聯(lián)系到非犯罪化、非刑罰化、刑罰輕緩化。但是,在我看來,主張(就我國的現(xiàn)實而言)在整體趨勢上我國現(xiàn)階段的主要任務(wù)仍然是犯罪化,與刑法謙抑的總體精神并不矛盾。這是因為,第一,所謂的刑法謙抑不是一味的、盲目的非犯罪化、非刑罰化,也就是說并非是指刑法的無所作為,而是意在強調(diào)刑法的“最后手段性”、強調(diào)刑法的有所為有所不為,實質(zhì)上是強調(diào)刑法因應(yīng)社會情勢、合理而有效的組織對犯罪的反應(yīng)。因此,刑法謙抑精神盡管是總的原則,但是它并不排斥適當條件下的、適度的、理性的犯罪化。面對我國現(xiàn)有的刑罰結(jié)構(gòu)“厲而不嚴”的現(xiàn)狀,相應(yīng)地嚴密法網(wǎng)并不否定刑法的最后手段的特征,也不否定刑法合理而有效的組織對犯罪的反應(yīng)的要求,從而,也就不否定刑法謙抑的整體追求。第四,就犯罪化的具體方式、途徑而言,是多樣的,既包括立法上的犯罪化(包括增設(shè)新的罪名,比如將見危不救的行為在立法上規(guī)定為犯罪;也包括改變已有犯罪的犯罪構(gòu)成,比如改變受賄罪對象的規(guī)定方式) 6 ,也包括在司法上通過法官適用解釋法律的犯罪化(比如將組織同性賣淫解釋為組織他人賣淫、比如將婚內(nèi)強奸解釋為普通的強奸)等等。立法上的犯罪化要伴隨著特定的程序,往往比較復雜,而司法上的犯罪化則更為靈活。當然,這既不意味著立法上的犯罪化不重要,也不意味著司法上應(yīng)該追求犯罪化,而是試圖強調(diào),無論是哪種形式的犯罪化,都應(yīng)該是理性的,有實質(zhì)理由的。總體說來,就中國當下的犯罪圈的劃定的動態(tài)趨勢來說,主張縮小犯罪圈的人格刑法論者與主張嚴密法網(wǎng)的本文作者在方向上是不同的,而這也正是我認為其沒有找準刑法危機之癥結(jié)的原因所在。可以說,盡管我們也承認我國對于一些現(xiàn)實問題也存在著非犯罪化 11、非刑罰化的必要性以至緊迫性,但是我國也同時在相反的方面上存在著一些問題上的犯罪化的需要。并且,在這兩種要求的共同作用之下,綜合說來,我國目前的刑法結(jié)構(gòu)仍然存在一種從“厲而不嚴”的惡性結(jié)構(gòu)到“嚴而不厲”的良性結(jié)構(gòu)的演進和優(yōu)化的過程之中,在這樣的一種整體趨勢之下,人格刑法論者面對所謂的刑法危機(即刑法機制運作不暢)提出的通過引入犯罪危險性人格的方式縮小犯罪圈的初衷,盡管也屬可以理解,卻未必符合我國時下的潮流。這里,在我看來,盡管未必是張老師等的初衷,但在客觀上,人格刑法論者將犯罪危險性人格引入定罪領(lǐng)域以試圖縮小犯罪圈的努力,不過是為傳統(tǒng)的“法不責眾”這一法網(wǎng)不嚴的正面提法披上了一件人性化的體面外衣,只是,卻可能使原本就已不嚴的刑事法網(wǎng)漏出一個更大的窟窿。四、結(jié)語:犯罪化與非犯罪化的變動過程在“寬嚴相濟”的語境下當前,“寬嚴相濟”的提法火熱,并且被作為一項“刑事司法政策”而被國家司法機關(guān)加以強調(diào)、推行。但是,我贊成這樣的一種論斷僅將寬嚴相濟定位為一種刑事“司法”政策并且在司法機關(guān)之中加以大肆渲染是不夠的。僅僅如此的話,則寬嚴相濟的政策即使較之以往的“懲辦與寬大相結(jié)合的政策”,也是一種倒退,因為懲辦與寬大相結(jié)合不但包括司法層面的“相結(jié)合”,也包括立法層面的相結(jié)合。12如此說來,寬嚴相濟也應(yīng)該具有立法層面和司法層面的雙重含義:司法層面上的寬嚴相濟是當下所討論的意義上的,而立法層面上的寬嚴相濟,則是需要重視的。在刑法領(lǐng)域,立法層面上的“寬”,主要是非犯罪化,是輕刑化,而立法層面上的“嚴”,則主要是犯罪化,是重刑化。由此,按照本文前面的觀點,結(jié)合寬嚴相濟的時髦表述,就本文的主題來說,應(yīng)該說我國目前的總體形勢在立法的層面上也應(yīng)該是“寬嚴相濟”的。這樣的一種理解應(yīng)該說與“嚴而不厲”的思想合拍,是否妥當, 還有待進一步的論證以及讀者的熱心批評。就我國重刑法典形成的原因來說,可以認為,我國古代社會亂世長于盛世,而“亂世用重典”又是歷代當政者的治國經(jīng)驗,所以形成了刑法優(yōu)位、重典優(yōu)位的法制局面。在與筆者交流時,梁根林教授認為,厲而不嚴的刑法結(jié)構(gòu)往往反映了立法者對刑罰的矛盾復雜的心理:一方面,立法者潛意識中對刑罰抱有某種不信任心理,因而竭力收縮刑罰干預的范圍,放跑了許多應(yīng)當受刑罰懲罰的危害社會的行為;另一方面,又對重刑抱有不切實的心理期待,將遏制和消滅犯罪的希望寄托于嚴刑峻罰,簡單化地認為刑罰量與犯罪率必成反比例,刑罰越嚴厲必越能遏制犯罪;反之,犯罪率上升的原因就必然是打擊不力。于是,就應(yīng)當加重刑罰。這種思維演繹的結(jié)果往往就是犯罪量和刑罰量同步增長、交替上升,甚至刑罰反被犯罪所遏制而難以為繼。各國刑罰運作的實踐證明,厲而不嚴的刑法結(jié)構(gòu)是刑罰資源投入很大而刑罰效益最差的一種刑罰資源配置模式。刑法機制運作不暢的外發(fā)性原因則是所謂的刑法立法的單軌制,即刑與罪的法律規(guī)范只存在于刑法典和單行刑法中,單軌制不可避免地使刑法規(guī)范與其相依托的相關(guān)法律形成毛與皮相分離的狀態(tài)?？梢哉f,順應(yīng)世界潮流,實現(xiàn)刑事立法的雙軌制是嚴密刑事法網(wǎng)、順暢刑法機制的一個重要方面。我國學者關(guān)于輕刑化之理由的系統(tǒng)論證,可見陳興良:本體刑法學,商務(wù)印書館, 2001年版,第664667頁。另外,如前述及,導致刑法機制運作不暢的原因是多方面的,比如刑法立法單軌模式、刑法犯罪概念的定量因素、存在立法疏漏、刑法適用解釋方面存在誤區(qū)和“后位預期”辦案思路等(儲槐植:“關(guān)注刑法機制”,載2000年1月14日檢察日報) ,而所謂的刑法結(jié)構(gòu)上的失衡(犯罪圈大小與刑罰量輕重上的不平衡)是刑法機制運作不暢的實質(zhì)性和實體性原因。例如,釗作俊、劉蓓蕾:犯罪化與非犯罪化論綱,載中國刑事法雜志2005年第5期,第6頁以下。馮軍教授在新近的文章中,從國外刑事立法的最新動向、和諧社會與刑事立法的關(guān)系等角度入手,也表達了在我國建設(shè)“和諧社會”需要刑事立法主要不是進行非犯罪化、非刑罰化,而是進行犯罪化的觀點。參見馮軍:“和諧社會與刑事立法”,載南昌大學學報(人文社會科學版) , 2007年第2期,第72頁。對于“嚴而不厲”的刑法結(jié)構(gòu),評論者指出,由于法網(wǎng)嚴密,刑事責任嚴格,犯罪分子實施犯罪而漏網(wǎng)的概率大大下降,追訴率、定罪率和判刑率相應(yīng)提高,這會在一定程度上增加國家的刑罰資源投入和刑事司法系統(tǒng)的工作負擔,但由于刑罰以適度和必要為限,單位犯罪的平均刑罰量大大下降,從而使國家投入的刑罰資源總量得到嚴格控制。嚴而不厲的刑法結(jié)構(gòu)能夠有效地克服厲而不嚴的刑法結(jié)構(gòu)的弊端。它一方面通過提高追訴率和刑罰確定性加強了刑罰的威懾性,另一方面又通過公正適度的刑罰給犯罪分子以報應(yīng)和懲罰,這不僅可以有效地伸張社會正義,加強社會倫理的力量,增強社會大眾的法律認同感,形成遏制和預防犯罪的社會心理氛圍,而且可以喚醒犯罪分子本人的社會倫理意識,使犯罪分子感到罪有應(yīng)得,從而真誠地贖罪悔罪,認罪服法,改過自新。各國刑罰運作的實踐證明,刑罰威懾效應(yīng)并不單純?nèi)Q于刑罰的嚴厲性,而是更多地取決于刑罰的確定性和公正性。嚴密的法網(wǎng)、確定的追訴和適度的刑罰能夠有效地堵塞犯罪分子逃脫懲罰的機會,造成強大的心理威懾效應(yīng),為一般預防和特殊預防功能的實現(xiàn)提供現(xiàn)實可行的基礎(chǔ)。梁根林:刑事法網(wǎng):擴張與限縮,法律出版社, 2005年版,第161162頁。國內(nèi)不多的關(guān)于刑法謙抑的著作中,在論述“刑法謙抑精神的實現(xiàn)”時,也是主要從非犯罪化、非刑罰化、刑罰輕緩化的角度來展開的。見王明星:刑法謙抑精神研究,中國人民公安大學出版社2005年版,第183頁以下。對于見危不救行為入罪的理由,可參見馮軍:“和諧社會與刑事立法”,載南昌大學學報(人文社會科學版) , 2007年第2期,第72頁。馮老師并提出可參照德國刑法第323條c的相關(guān)規(guī)定具體來規(guī)定本罪,筆者亦認為是一個較為可行的建議。11在確定在總體趨勢上我國是否應(yīng)該非犯罪化的問題上,還存在著這樣的問題,那就是,我國的犯罪概念與其他一些西方國家的犯罪概念是不同的,我國嚴格區(qū)分犯罪與一般違法行為的界限,犯罪概念具有“定量因素”,在其他國家被作為犯罪處理的,在我國可能根本不認為是犯罪,所以在西方國家對于這些“犯罪”實行非犯罪化的時候,我國則根本不存在相對應(yīng)的問題。所以,盡管非犯罪化也是個不容回避的問題,但是在我國應(yīng)該特別注意其相應(yīng)的語境,切不可盲目照搬國外的做法。122007年6月23日在貴陽舉行的“和諧社會語境下的刑事政策國際研討會”上,梁根林教授即對當下的“寬嚴相濟的刑事政策”提出了激情又理性的批判。注釋:參考文獻: 1 張文,劉艷紅,甘怡群.人格刑法導論M ,北京:法律出版社,2005: 6. 2 儲槐植,宗建文,楊書文,付立慶.刑法機制M ,北京:法律出版社, 2004: 8. 3 儲槐植,宗建文,楊書文,付立慶:刑法機制M ,北京:法律出版社, 2004: 18. 4 儲槐植,宗建文,楊書文,付立慶:刑法機制M ,北京:法律出版社, 2004: 26. 5 趙秉志:“刑法調(diào)控范圍宜適度擴大解析犯罪化與非犯罪化之爭”,檢察日報N , 2004 - 3 - 25. 6 趙秉志:“刑法調(diào)控范圍宜適度擴大解析犯罪化與非犯罪化之爭”,檢察日報N , 2004 - 3 - 25.“一國兩制三法系四法域”語境下中國死刑廢止前景展望 關(guān)鍵詞: 四法域 死刑 沖突 廢止 前景內(nèi)容提要: 如果采用“一國兩制三法系四法域”的說法，那么大陸、臺灣、香港、澳門四個法域之間在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，從一個中國的死刑廢止前景看，這種沖突不僅不會成為廢止或者限制死刑的障礙，反而會成為一種促進。在“一國兩制三法系四法域”的語境下，中國已經(jīng)是一個部分廢止了死刑并正在努力限制死刑的國家。從兩岸四地互動影響、多民族文化交融、國際國內(nèi)交流促進的趨勢看，盡管中國的死刑改革之路會困難重重，但中國廢止死刑的前景是非常樂觀的。一、簡要回顧為了參加2002年4月29日至30日在澳門舉行的“區(qū)際刑事司法協(xié)助法律研討會”，筆者曾經(jīng)在匆忙之中撰寫了一篇短文，題為“大陸與港澳地區(qū)死刑政策沖突評析”。文章認為，中國對回歸后的香港、澳門實行“一國兩制”的政策，香港澳門的法律制度基本得以延續(xù)，形成“一國兩制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通過立法廢除了死刑;澳門原來所一直沿用的1886年葡萄牙刑法典即不設(shè)死刑，1995年11月14日頒布、1996年1月1日生效施行的澳門刑法典明令廢除死刑;中國大陸雖然堅持“少殺慎殺”的政策，但其新舊刑法中均設(shè)置了死刑罪名且在實踐中一直適用死刑，由此形成了大陸與港澳地區(qū)在死刑政策上的嚴重沖突。這種沖突由于香港澳門的相繼回歸、“一國兩制”的貫徹實施、大陸與港澳地區(qū)的法律交往日趨頻繁而變得更加明顯。文章認為，這種沖突既表現(xiàn)于法律層面，如對這類案件的管轄標準是采屬地主義(行為地主義或?qū)俚毓茌犜瓌t)、屬人主義(或?qū)偃斯茌犜瓌t)還是采用保護管轄原則;同時也表現(xiàn)于政治和文化層面，如人權(quán)保護、對被告人的人道主義待遇等問題。其核心問題為“死刑不引渡(或不移交)、不協(xié)助原則”是否應(yīng)該或可以在我國內(nèi)地與港澳地區(qū)之間的區(qū)際刑事司法協(xié)助中加以明確規(guī)定。從盡可能限制死刑適用的立場出發(fā)，文章提出各方應(yīng)該在中國的憲法與有關(guān)法律和港澳基本法、港澳現(xiàn)行法律的框架下就死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助作出專門的安排，在涉及死刑案件時以屬地主義為主、屬人主義為輔并兼采保護主義(必要時考慮犯罪所侵害的法益是港澳地區(qū)的還是內(nèi)地的，以此進行區(qū)分，并對港澳地區(qū)居民予以特殊保護)，盡量避免或減少死刑的適用。對于筆者這種過于天真的理想主義，當時就有了不同的觀點。有學者認為，如果內(nèi)地管轄的刑事案件可能對被告人判處死刑時，香港、澳門的司法機關(guān)是否應(yīng)當提供司法協(xié)助，應(yīng)當分別不同情況處理：第一，內(nèi)地司法機關(guān)對于內(nèi)地居民在內(nèi)地實施的犯罪進行管轄，即使可能判處死刑，香港、澳門的司法機關(guān)都應(yīng)當根據(jù)請求提供協(xié)助。第二，內(nèi)地司法機關(guān)對內(nèi)地居民在香港或澳門實施的犯罪進行管轄時，如果被告人可能被判處死刑，香港、澳門的司法機關(guān)是否提供司法協(xié)助，應(yīng)當由香港、澳門司法機關(guān)自行決定。第三，內(nèi)地司法機關(guān)對香港、澳門居民在內(nèi)地實施的犯罪進行管轄，即使其犯罪可能被判處死刑，香港、澳門的司法機關(guān)也應(yīng)當提供協(xié)助。第四，對于內(nèi)地、香港或澳門都有管轄權(quán)的跨境犯罪或者多地犯罪，應(yīng)當根據(jù)可能被判處死刑的犯罪行為在哪個法域?qū)嵤┑膩頉Q定是否提供協(xié)助。總之主張，死刑不應(yīng)成為不同法域之間進行刑事司法協(xié)助(如偵查協(xié)助、審判協(xié)助和執(zhí)行協(xié)助)的障礙。二、目前形勢距離上次的會議和文章，七年多時間過去了，廢除死刑的香港、澳門地區(qū)犯罪率尤其是惡性犯罪率并沒有明顯上升，社會治安穩(wěn)定，由此可以推論，死刑的威懾效應(yīng)再一次沒有得到證明，香港澳門也并沒有因為廢除死刑而成為內(nèi)地犯罪分子的天堂。原先預言的大陸與港澳地區(qū)在死刑政策上的沖突，似乎也沒有因為“一國兩制”的深入貫徹實施、大陸與港澳地區(qū)的法律交往日趨頻繁而變得更加明顯。對此，我們的分析是，關(guān)鍵在于大陸的死刑政策和司法實踐發(fā)生了重大變化。新中國成立后，根據(jù)毛澤東的“殺人要少，但決不廢除死刑”、“必須堅持少殺，嚴禁亂殺”的死刑思想 1，大陸奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年頒行的刑法和刑事訴訟法從實體與程序兩個方面對死刑進行了限制。但是在隨后的犯罪上升勢態(tài)的壓力下，大陸刑法逐漸增加了一系列的死罪，死刑適用的程序也有所放寬，一度使人們對大陸限制死刑的政策產(chǎn)生懷疑。1997年刑法修訂時堅持了限制死刑的政策，取消了對某些財產(chǎn)性犯罪的死刑，但總體而言，就目前和一個較遠的未來看，大陸保有死刑的政策基本不變。 2然而事物總是發(fā)展變化的。在改革開放政策的推動下，隨著國家經(jīng)濟政治社會文化各項事業(yè)的飛速發(fā)展，大陸的死刑制度也面臨著深刻的變革。自2004年底以來，寬嚴相濟的刑事政策開始發(fā)揮巨大的作用，使得保留死刑但是嚴格限制死刑適用的政策得以進一步明確;2007年1月1日死刑核準權(quán)回歸最高人民法院不僅統(tǒng)一了死刑適用的標準，而且使死刑判決和執(zhí)行的數(shù)量大為下降;而2004年3月憲法修正案所增加的“國家尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定，2006年10月11日中國共產(chǎn)黨第十六屆中央委員會第六次全體會議通過的中共中央關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會若干重大問題的決定則為死刑政策和死刑制度的變革奠定了堅實的法理基礎(chǔ)和政治基礎(chǔ)。限制死刑、慎重適用死刑的政策在當前司法體制與工作機制改革中始終被擺在非常突出的位置。但是，大陸和港澳地區(qū)死刑政策、立法和司法的實際沖突是客觀存在的。按照大陸刑法即中華人民共和國刑法關(guān)于管轄權(quán)的規(guī)定和香港澳門基本法的規(guī)定，大陸刑法不適用于香港澳門 3。由此形成刑法管轄中的三個不同的“法域”(即大陸、香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū))，由于其死刑有無之差，導致三法域之間跨區(qū)域刑事案件(特別是依照大陸刑法可能判處死刑的案件)的管轄沖突，其核心問題可以簡化為“死刑不引渡(或不移交、不協(xié)助)原則是否應(yīng)該或可以在大陸與香港澳門之間的區(qū)際刑事司法協(xié)助的安排中加以明確。而隨著臺海兩岸形勢的好轉(zhuǎn)，祖國統(tǒng)一的前景似乎明朗了許多。一旦這一目標實現(xiàn)，一國兩制的政治模式也將擴展到臺灣，“一國兩制三法系四法域”的說法也一下子變得熱門。我們認為，其中的“一國兩制”已無爭議，但“三法系四法域”的說法仍然是需要斟酌推敲的。 4話雖如此，一個不容回避的現(xiàn)實是，隨著臺灣的可能回歸，在死刑的問題上，中國的情形無疑是更加復雜了。臺灣是中國領(lǐng)土不可分割的重要組成部分。在一國兩制條件下，臺灣地區(qū)法律(包括刑事法律)也是中國法律體系中不可忽視的有機組成部分。臺灣地區(qū)的現(xiàn)行刑法典系南京民國政府于1935年制定頒布的中華民國刑法。1949年，國民黨兵敗大陸、退守臺灣后，臺灣當局一直沿襲適用該刑法典。50多年來，該刑法典雖經(jīng)10余次修訂，但死刑作為最基本、最主要的主刑之一種(“中華民國刑法”第33條主刑之種類)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存廢聲中，臺灣地區(qū)也深受影響而無法置身其外。在有關(guān)死刑的問題上，臺灣民眾與大陸民眾同樣都浸淫在“治亂世，用重典”的傳統(tǒng)觀念中。因此，雖然早期曾有廢除死刑的主張，但倡導者均會遭到社會輿論的嚴厲批判。臺灣在早些年判處死刑的人數(shù)也相當?shù)亩?，曾?jīng)有過一年執(zhí)行死刑的人數(shù)高達一百多人的記錄。后來司法單位修正了崇尚死刑的觀念，采用了“慎殺”的態(tài)度，并由于修改刑法大量減少唯一死刑，近幾年執(zhí)行死刑的人數(shù)已明顯下降。依照臺灣地區(qū)司法行政機關(guān)的統(tǒng)計：1999年全臺灣執(zhí)行死刑24人，2000年減為17人，2001年又減為10人，2002年再減為9人，2003年更減為7人，到2004年只有3人。臺灣地區(qū)執(zhí)行死刑的人數(shù)逐年下降，可明顯看出臺灣司法界開始非常慎重地對待死刑。即使這樣，臺灣距離“廢除死刑”還有很大的距離。 5由此可見，在“一國兩制三法系四法域”的構(gòu)想中，香港澳門已經(jīng)成為“死刑天堂”，而海峽兩岸的大陸與臺灣仍然保留并適用著死刑。當然，比較以后也會發(fā)現(xiàn)，海峽兩岸的死刑制度也有較多的區(qū)別：臺灣地區(qū)的現(xiàn)行刑法及單行刑法中共有死刑罪名160個，其中絕對死刑65種，相對死刑95種。海峽兩岸方面的死刑規(guī)定的罪名共同點在于危害國家安全犯罪、侵害國民的憲法及法律之權(quán)利犯罪、經(jīng)濟犯罪。其不同點在于：1.大陸刑法基本上沒有普通刑法典和特別刑法同時對某一犯罪規(guī)定死刑。但是臺灣地區(qū)刑法不同，如第347條第1項之意圖勒贖而擄人者，則死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2項因而致人于死或重傷者，處死刑或無期徒刑。第348條(擄人勒贖罪之結(jié)合犯)規(guī)定：犯前條第1項之罪而故意殺被害人者，處死刑。犯前條第1項之罪而對被害人強制性交者，處死刑或無期徒刑。可是在懲治盜匪條例中又規(guī)定第2條又有死刑。因此，臺灣地區(qū)目前有一位法官認為臺灣現(xiàn)行的懲治盜匪條例已于大陸時期廢除了，為何還可以使用該條例，明顯違法，遂申請“大法官會議解釋”而暫時停止適用。2.大陸刑法對經(jīng)濟犯罪和侵害他人的財產(chǎn)犯罪規(guī)定的死刑較多，例如：大陸現(xiàn)行刑法第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”共有11條罪名;第四章之“侵害財產(chǎn)罪”共有14條罪名;第八章“貪污賄賂罪”，共有15條，均規(guī)定有死刑。而在臺灣地區(qū)的刑法里并沒有規(guī)定，但是依“貪污治罰條例”第4條之規(guī)定，有下列情形之一(1.盜賣、侵占或竊取公用器材、財物者。2.盜賣、侵占或竊取公糧者。3.藉勢或藉端勒索、勒征、強占或強募財物者。4.建筑或經(jīng)辦公用工程、或購辦公用品、物品，浮報價額數(shù)量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用馬匹、馱獸、船艇、舟車或航空器裝運違禁物品或漏稅物品者。6.對違背職務(wù)之行為，要求期約或收受賄賂，或其他不正利益者)者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十萬元以下罰金。由上述可見，海峽兩岸對于死刑的執(zhí)行在經(jīng)濟及財產(chǎn)方面觀念上有很大的差異。臺灣地區(qū)的刑法學者也有死刑存廢之爭，惟大部分學者贊成廢除，但是大部分民眾基于治安日益敗壞，不贊成廢除死刑，因此，臺灣當局在眾怒難犯之下，不敢貿(mào)然廢除死刑。 6雖然兩岸都有死刑，而且存在死刑合作的事實 7，但是毋庸諱言，近年來，臺灣地區(qū)的死刑立法和司法改革已經(jīng)明顯走在了大陸的前面。三、未來展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峽兩岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳門廢止死刑已逾十年，無疑成為“死刑天堂”。死刑天堂意味著，死刑(對于一切犯罪，在任何時期)已經(jīng)被立法徹底廢止，而且也無可能被恢復;不僅香港澳門的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中國公民、外國人也可能因為死刑犯不引渡(不移交、不協(xié)助)原則而免于一死?！爸腥A人民共和國特別行政區(qū)”成為“無死刑區(qū)”，其意義是多重的：對于本地居民的意義自不待言;而對于全中國而言，這標志著中國的死刑廢止事業(yè)取得了局部性的勝利。香港澳門的實踐也再一次證明了死刑的無益，證明了中華文化背景下廢除死刑的可行。大陸與香港澳門在死刑政策與制度上的沖突是一國兩制框架下的法律沖突，尤其表現(xiàn)為跨區(qū)域的死刑案件管轄的沖突，例如多年前的張子強案件、李育輝案件等的管轄問題。它不同于國與國之間的法律沖突，因為這種沖突具有“內(nèi)國性”，但同時又具有一定意義上的“涉外性” 8，因為港澳分別與某些國家簽署有“引渡協(xié)議”，內(nèi)中已經(jīng)明確了“死刑不引渡原則” 9。如果香港澳門在涉及死刑的案件上的態(tài)度因為大陸或其他國家而有區(qū)別對待，也可能遭到外部社會的批評。這種沖突既表現(xiàn)在法律層面，如對這類案件的管轄標準是采屬地主義、屬人主義還是采用保護主義，同時也表現(xiàn)在政治和文化層面，如人權(quán)保護、對被告人的人道主義待遇等問題。以往對港澳與大陸刑事法律沖突的探討主要圍繞著刑事管轄權(quán)等技術(shù)問題，而對這些案件的當事人如被告人的權(quán)利保護、對被告人是否判處并執(zhí)行死刑所關(guān)涉的人權(quán)問題、對被害人權(quán)利的救濟等考慮不夠，因此對此問題的討論較為簡單。這種沖突由于其性質(zhì)的特殊，不僅對中國大陸而且對香港澳門的刑事司法也產(chǎn)生了直接影響，甚至還影響“一國兩制”的具體實施，對中國的國家主權(quán)和香港澳門的高度自治也有直接的關(guān)系。除了對中國大陸和香港澳門及其相互之間的影響外，這種沖突還具有國際影響。僅就刑事司法而言，沖突對中國大陸、港澳具有互動性影響。對中國大陸來說，香港澳門的死刑廢除已成既定事實，作為中國領(lǐng)土的一部分，香港澳門在這方面的實踐將為主張在中國大陸廢除死刑的論者提供實證的材料和依據(jù)，有可能影響大陸的死刑政策和死刑制度改革;如果大陸在跨區(qū)域的可能判處死刑的案件管轄上堅持主權(quán)原則而排除“死刑不引渡(或不移交、不協(xié)助)”原則的適用，則會影響到香港澳門的司法獨立，影響香港澳門的高度自治。同理，若香港澳門過于強調(diào)自己的自治和司法獨立，又會殃及“一國兩制”中的“一國”這一大前提;若香港澳門一味順從“一國”而忽視“兩制”，變相地或“曲線救國”式地假手大陸司法機關(guān)對某些案犯判處或執(zhí)行死刑，則有違其法治原則和廢止死刑的政策，也有違“一國兩制”的基本涵義 10。中國大陸與香港澳門在死刑政策上的沖突，對于國際范圍的廢除死刑運動也有著重大的影響。香港澳門與中國大陸有著割不斷的文化淵源，其廢除死刑的實踐也會對國際范圍的死刑存廢之爭提供有說眼力的依據(jù)。這種沖突的妥善解決對于中國大陸、香港澳門的國際聲譽也有很大影響。如前所述，由于大陸和港澳在死刑政策上的區(qū)別，死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助較之一般刑事案件更為復雜和困難，對此問題的探討也就尤其重要。我們認為，“一國兩制”始終是處理大陸與港澳之間法律沖突所必須遵循的基本原則，要維護國家的主權(quán)和領(lǐng)土完整，同時又要切實貫徹港人治港與澳人治澳的方針，充分尊重香港澳門人民就其政治、經(jīng)濟、社會、法律等制度所作的選擇;同時要體現(xiàn)保護人權(quán)的思想。雙方應(yīng)該在中國的憲法與有關(guān)法律和香港澳門基本法、香港澳門現(xiàn)行法律的框架下就死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助作出專門的安排，如在刑事管轄分工上以屬地主義管轄為主，屬人主義管轄為輔(即對大陸和港澳的相互派駐人員的職務(wù)犯罪確定由派駐方管轄)。在涉及大陸與港澳之間移交嫌犯尤其是依照大陸刑法可能判處死刑的嫌犯的情況時，是否要在區(qū)際刑事司法協(xié)助的協(xié)議中明確“死刑不引渡(或不移交)、不協(xié)助”原則，現(xiàn)在大陸與港澳法學界有不同意見。一種意見是不能在區(qū)際刑事司法協(xié)助協(xié)議中明確該原則。理由是因為這里所涉及的不是國家之間的引渡，而是一國內(nèi)部的不同區(qū)域之間的案犯移交;其也不符合相互尊重原則 11。我們的意見是，在涉及死刑案件時以屬地主義為主、屬人主義為輔兼采保護主義(必要時考慮犯罪所侵害的法益是港澳的還是大陸的，以此進行區(qū)分，并對港澳居民以特殊保護)，盡量避免或減少死刑的適用。就大陸而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵從屬地主義;如果要移交的是在港澳犯罪的大陸公民，仍從屬地主義。這就意味著排除大陸對其判處或執(zhí)行死刑的可能。如果要移交的是在大陸犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，應(yīng)該移交;如果要移交的是在大陸犯罪的大陸公民，則予以拒絕。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陸公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陸犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陸犯罪的大陸公民，由港澳司法機關(guān)自主決定移交與否。比較麻煩的是外國嫌犯的問題。如某外國公民在中國大陸實施了依照大陸刑法可能被判處死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳門，而該外國恰與香港或澳門簽訂有引渡協(xié)議，在中國主張管轄權(quán)的時候，香港澳門應(yīng)該如何應(yīng)對?若同意向大陸移交，則有違港澳已經(jīng)與外國達成的協(xié)議;若加以拒絕，則有冒犯中國主權(quán)或管轄權(quán)之嫌。我們的意見是，既然香港澳門政府與外國簽訂的條約協(xié)議等已經(jīng)得到了基本法的確認和中央政府的認可，可以視作中央政府認同香港澳門與外國所簽協(xié)議中的“死刑不引渡”原則，因此在大陸沒有作出不判處或不執(zhí)行死刑的保證的情況下，香港澳門可以拒絕向大陸移交。因此，這里所謂的保護主義，既是強調(diào)法益保護，更主要是為了強調(diào)對于生命權(quán)的保護。2.如何看待臺灣的死刑改革大陸與臺灣都在立法上保留了死刑，表面看似乎比較一致。但是實事求是地說，臺灣的死刑政策、死刑立法動向和司法實踐已經(jīng)明顯領(lǐng)先于大陸。繼2005年大幅度修正刑法并提出“漸進式廢除死刑的目標”后，臺灣的死刑立法與司法改革取得了明顯的進步。據(jù)臺灣聯(lián)合晚報報道，新任臺當局法務(wù)部門負責人上任后，首要面對的死刑存廢問題目前仍待共識形成。臺法務(wù)部門去年曾委托“中研院”研究廢除死刑及替代方案，研究結(jié)論建議可采死緩制度、終身監(jiān)禁等替代方案。研究也建議制定“特殊無期徒刑”，將現(xiàn)行無期徒刑的假釋門檻，從現(xiàn)行的20年提高到30年，同時將特殊無期徒刑分成甲、乙兩類，甲種不受減刑、“大赦”影響，至于乙種則可獲假釋。據(jù)臺“中研院”研究報告指出，最近10年有關(guān)廢除死刑的民調(diào)，不贊成的百分比高達7成，最高為79%，最低也有63%;至于贊成廢除死刑的比率，最高出現(xiàn)于2006年的21%，2000年時贊成比率一度低到9%。 12在立法進展遲緩的同時，臺灣的死刑司法進展明顯。從2005年至今，臺灣已有四年沒有執(zhí)行死刑，臺灣“法務(wù)部”長期以來堅持逐步廢除死刑的政策，已經(jīng)采取很多階段性的積極措施，包括將法定唯一死刑之罪修改為相對死刑、提高無期徒刑假釋門檻、并且修正審核死刑案件執(zhí)行實施要點，讓聲請再審、非常上訴或者釋憲的死刑定讞個案暫緩執(zhí)行，以求真正的嚴謹。至于海峽兩岸的死刑合作，因為大陸與臺灣地區(qū)各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。從目前的情形看，臺灣方面對于大陸就臺灣居民因為侵害生命權(quán)、販賣毒品等極其嚴重犯罪而判處并執(zhí)行死刑是基本認可的。而因為兩岸長期分離、臺獨分裂主義活動加劇而導致的相當數(shù)量的“內(nèi)亂”(“臺灣地區(qū)刑法”)、“間諜罪”被判處、執(zhí)行死刑無疑是一種“死刑對抗”，即兩岸以死刑作為表征敵對關(guān)系的工具。這固然是犯罪人個人的不幸，難道就不是我們中華民族的悲哀么?因此，兩岸統(tǒng)一不僅是國家民族之大幸，也是減少死罪、削減死刑的有效途徑。3.“一國兩制三法系四法域”的死刑廢止前景在中華大一統(tǒng)的愿景中，在中華民族偉大復興的理想中，我們法律人還希望加上中華法系的復興夢當然不是那個“諸法合體、民刑不分、嚴刑峻罰”的舊中華法系，而是一個先進、文明、發(fā)達、完備的新中華法系!與此對應(yīng)的是，在大中華政治共同體中，我們希望廢止死刑?，F(xiàn)在不行，就力爭將來;速成不行，就力推漸進;全盤不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先廢部分犯罪的死刑。無論從什么意義上講，廢止或者減少死刑都是時代潮流和世界潮流;由此，在“一國兩制三法系四法域”的格局中討論死刑政策立法的協(xié)調(diào)、探討死刑的廢止或限制就不只具有中國意義，而且具有時代意義和世界意義。我們認為，死刑問題既是中國的內(nèi)政問題，同時也是事關(guān)國家形象的國際問題，因為人權(quán)的理念使得死刑成為國際社會普遍關(guān)注的問題。近年來中國和西班牙、法國等已經(jīng)全面廢止死刑的歐盟國家簽訂“引渡條約”時均明確規(guī)定了“死刑不引渡”原則，這不僅反映了中國死刑政策的漸變，也折射出中國對待國際社會潮流趨勢的態(tài)度。死刑的廢止與社會制度無關(guān)。從目前的情形看，兩岸四地的死刑狀況與社會制度有一定關(guān)聯(lián)，因為一個中國框架下的社會主義與資本主義的“兩制”中，實行資本主義制度的香港澳門已經(jīng)廢止了死刑，而同樣是資本主義的臺灣目前暫停了死刑。但事實上，資本主義的香港澳門可以廢除死刑，中國共產(chǎn)黨人在歷史上也不止一次地提出要廢除死刑，認為廢除死刑有利于社會主義的建設(shè)事業(yè)。 13從共產(chǎn)黨人廢除死刑的理想回到少殺慎殺、嚴格限制并減少死刑的現(xiàn)實立場，我們認為，香港澳門廢除死刑以后的犯罪治理實踐不僅能為主張在中國大陸廢除死刑的論者提供實證的材料和依據(jù)，而且能夠給大陸的犯罪治理以更多的借鑒和啟發(fā)，而臺灣地區(qū)漸進式廢除死刑的目標的提出和近年的努力無疑也將是大陸死刑制度改革的最好參照?？紤]中國死刑制度的變革，不能僅著眼于中國大陸。如果從大中國的視域來看，并非每個區(qū)域都籠罩在死刑陰影之下：香港沒有了死刑;澳門不僅廢除了死刑，而且廢除了無期徒刑，臺灣也在努力修改死刑立法并在司法上暫停適用死刑。如果從這些地區(qū)廢除或者暫停死刑后的實際社會狀況來看，曾經(jīng)認為如果廢除死刑會使社會變得一團糟的觀念已被否定，認為死刑在中華文化根深蒂固因而難以廢除的觀點也要大打折扣。而談?wù)撝袊鴤鹘y(tǒng)的死刑文化，也不要采用一刀切的方式，即只看到以大漢族為代表的法律傳統(tǒng)，而忽視了中華民族的復雜性、多樣性和廣泛性。就漢人“殺人償命”的傳統(tǒng)而言，西南西北的很多少數(shù)民族如藏族就不認可，他們認可賠命價。為此，我國的憲法、民族區(qū)域自治法第5條以及刑法第90條均允許少數(shù)民族自治地方基于民族