退休人員返聘的法律風險防范.doc

退休人員返聘的法律風險防范作者：鄒良城時間：2011-04-23 退休人員返聘的法律風險防范 作者：廣東圣方律師事務(wù)所鄒良城律師 隨著我國改革開放進程的推進，企業(yè)的風險管理意識也越來越強。在用工形式日趨靈活的今天，一些辦理退休手續(xù)或者超過法定退休年齡（以下統(tǒng)稱為退休人員）的人員并不希望從此離開工作崗位，愿意繼續(xù)就業(yè)，而企業(yè)由于沒有及時找到滿意的替代者，又考慮到退休人員的豐富工作經(jīng)驗，也愿意安排退休人員在相關(guān)崗位上繼續(xù)為企業(yè)提供服務(wù)。由此不可避免地帶來一系列的法律問題，比如，退休人員與企業(yè)的法律關(guān)系如何界定？企業(yè)應(yīng)當為退休人員提供如何的報酬？是否必須簽訂合同？如何防范退休人員由于工作原因遭受意外傷害的風險？這些問題均是企業(yè)返聘退休人員應(yīng)當注意的問題。筆者根據(jù)我國勞動法規(guī)，廣東、深圳地區(qū)的法規(guī)政策，并結(jié)合深圳法院、社保部門的實際操作，本律師實踐中的體會，加以探討，為企業(yè)管理人員進行決策時提供參考。 一、退休人員與再聘企業(yè)的法律關(guān)系 根據(jù)退休人員與企業(yè)之間是否是勞動關(guān)系，應(yīng)當區(qū)分不同的情況： 1、如果退休人員屬于已達法定退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇或退休金的人員，退休人員與企業(yè)之間形成的用工關(guān)系按勞動關(guān)系處理； 2、如果退休人員屬于已享受養(yǎng)老保險待遇或退休金的人員，退休人員與企業(yè)形成的用工關(guān)系按雇傭關(guān)系處理； 3、如果退休人員尚未達到法定退休年齡，但在前一個單位辦理內(nèi)退手續(xù)后，又在后一個企業(yè)工作的，退休人員與企業(yè)之間形成的用工關(guān)系按勞動關(guān)系處理。 法律依據(jù)： 最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）（2010） 廣東省高級人民法院 廣東省勞動爭議仲裁委員會關(guān)于適用勞動爭議調(diào)解仲裁法、勞動合同法若干問題的指導意見（2008） 深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件指導意見（2009） 二、退休人員與再聘企業(yè)的權(quán)利義務(wù) 再聘企業(yè)應(yīng)當為退休人員提供什么待遇，履行什么義務(wù)，應(yīng)當根據(jù)再聘企業(yè)與退休人員之間的法律關(guān)系而定。如果再聘企業(yè)與退休人員之間是勞動關(guān)系，再聘企業(yè)應(yīng)當按照勞動法規(guī)的規(guī)定，向員工提供相應(yīng)的福利待遇；如果雙方之間是勞務(wù)雇傭關(guān)系，企業(yè)應(yīng)當按照合同法等民事法規(guī)的規(guī)定履行義務(wù)，承擔相應(yīng)的責任。在權(quán)利義務(wù)方面，雇傭關(guān)系中的雇主與是勞動關(guān)系中的用人單位相比，主要有以下幾點區(qū)別： 1、雇主與受雇人之間是平等的法律關(guān)系，雇主無須為受雇人提供社會保險、加班工資、經(jīng)濟補償金、休假制度等基于勞動關(guān)系才產(chǎn)生的待遇； 2、在受雇人工作中受到人身傷害的時候，雇主仍然要對受雇人承擔賠償責任，但雇主賠償責任與工傷賠償有較大的區(qū)別，主要有以下四個：（1）賠償主體不同，工傷發(fā)生的大部分費用及人身賠償大部分由社?；鹬Ц?，企業(yè)仍然要支付醫(yī)療補助金、傷殘就業(yè)補助等少部分費用；而雇主賠償責任中，由雇主分擔的比例部分全部由雇主自行承擔。（2）、計算方法不同。工傷賠償按照工傷保險條例規(guī)定的方式計算，雇主的賠償責任按照侵權(quán)責任法等民事法規(guī)規(guī)定的方式計算。（3）、雇主賠償責任，適用過錯相抵原則，如果受雇人有過錯，要相應(yīng)減輕雇主的賠償責任，而在勞動關(guān)系中，工傷事故中員工能夠得到的賠償不受員工在工作中是否有過失的影響。（4）、雇主賠償責任，如造成身體傷殘，可另外要求精神賠償；而工傷賠償中，不存在另外支付精神賠償?shù)膯栴}。 三、退休人員的法律風險防范 企業(yè)如何防范退休人員的法律風險，應(yīng)當根據(jù)退休人員與再聘企業(yè)之間的關(guān)系及現(xiàn)實中存在的問題而采取相應(yīng)的措施。 如果退休人員與企業(yè)之間的人身附屬性很低，而退休人員也不需要遵守企業(yè)的工作時間和工作制度的，再聘企業(yè)最好與其采用合作或者承攬之類的方式，而不要采取勞動關(guān)系或者雇傭的方式，因為在合作或承攬等合同關(guān)系中，合作方和承攬方應(yīng)當自行承擔由于其自身原因造成的法律風險或法律責任。 如果再聘企業(yè)與退休人員之間是勞動關(guān)系的，企業(yè)應(yīng)當與退休人員簽訂勞動合同，明確約定雙方的權(quán)利義務(wù)。退休人員屬于尚未達到法定退休年齡而在前一個單位辦理內(nèi)退手續(xù)的，如果企業(yè)還能夠為其辦理社會保險的，企業(yè)應(yīng)當為其購買相應(yīng)的社會保險。如果退休人員屬于已達到法定退休年齡，但未養(yǎng)老保險待遇或退休金的人員（根據(jù)深圳社保局的作法，達到法定退休年齡的人員無法辦理社會保險），應(yīng)當在勞動合同中明確說明不能辦理的原因，員工同意不辦理相關(guān)保險，以免員工之后反而以未辦理社保保險提出解除勞動合同并要求支付經(jīng)濟補償金。由于沒有辦理社會保險，如果退休人員在工作過程中遭受傷害，將會給企業(yè)帶來數(shù)目可能十分巨大的賠償。如果要防范這種風險，建議為其購買雇主責任險或者人身意外傷害保險，并在本合同中約定。 如果再聘企業(yè)與退休人員之間是雇傭關(guān)系的，再聘應(yīng)當與其簽訂雇傭協(xié)議，明確雙方的權(quán)利義務(wù)。另外，如果雇員在從事雇傭活動中受到傷害，雇主仍然需要承擔相應(yīng)的賠償責任，如果公司要預防這種風險，建議為其購買雇主責任險或者人身意外傷害保險，并在本合同中約定。 附：勞務(wù)雇傭合同書范本勞務(wù)雇傭合同書2011-2-17 17:6 來源：法律教育網(wǎng) 【大 中 小】【我要糾錯】簽訂日期：_年_月_日 甲方：_有限公司 乙方：_性別：_ 居民身份證號碼：_ 出生日期：_年_月_日 在甲方工作起始時間：_年_月_日家庭住址：_ 郵政編碼：_ 鑒于甲方業(yè)務(wù)發(fā)展的需要，雇傭乙方為_有限公司提供勞務(wù)服務(wù)，經(jīng)雙方協(xié)商訂立正式勞務(wù)雇傭合同書如下： 一、合同期限 第一條 本合同于_年_月_日生效，期限_年，其中試用期至_年_月_日止。 如雙方需要，可在合同期滿前一個月協(xié)商續(xù)簽勞務(wù)雇傭合同。如合同期已滿，雙方不再續(xù)簽合同，但受雇方從事的有關(guān)工作和業(yè)務(wù)尚未結(jié)束，則合同應(yīng)順延至有關(guān)工作業(yè)務(wù)結(jié)束。 二、甲、乙雙方的義務(wù)和責任 第二條 乙方同意根據(jù)甲方工作需要，承擔_崗位（工種）工作。 第三條 乙方工作應(yīng)達到甲方規(guī)定該崗位職責的要求和甲方對該崗位之特別規(guī)定（詳見崗位責任書）的標準。 第四條 乙方每周工作時間為_天，每天工作_小時；乙方應(yīng)按照工作職責保證完成甲方規(guī)定的工作和任務(wù)。 第五條 乙方應(yīng)接受甲方的績效考核。 第六條 未經(jīng)甲方許可，乙方不得承接與乙方職責相關(guān)的個人業(yè)務(wù)。 第七條 甲方應(yīng)向乙方提供乙方所承擔工作中必需的工作條件。 第八條 按國家有關(guān)規(guī)定繳納的各類社會勞動保險費用及乙方檔案，均由乙方原單位保管繳納。 第九條 乙方應(yīng)嚴格遵守本合同的附加條款。 三、勞務(wù)報酬 第十條 甲方每月11日前以貨幣形式支付乙方勞務(wù)報酬，標準為_元/月或按董事會擬定的標準額執(zhí)行。 乙方在試用期間的勞務(wù)報酬為轉(zhuǎn)正后的80%-90%或雙方約定 .甲乙雙方對勞務(wù)報酬的其他約定_.甲方在以下情況有權(quán)扣除乙方相應(yīng)額度的勞務(wù)報酬：1.因乙方的過失給甲方造成經(jīng)濟損失的；2.乙方違反公司管理制度的；3.雙方約定的其他情況。 四、合同的終止與解除 第十一條 合同期滿如未續(xù)簽，則視為勞務(wù)雇傭合同書自行終止，雙方應(yīng)及時辦理相關(guān)手續(xù)。 第十二條 經(jīng)甲乙雙方協(xié)商一致，本合同可以解除。 第十三條 乙方有下列情形之一，甲方可以解除本合同： （一）在試用期間被證明不符合錄用條件的； （二）嚴重違反甲方有關(guān)規(guī)定及按照本合同約定可以解除勞務(wù)合同的； （三）嚴重失職，營私舞弊，對甲方利益造成重大損害的； （四）被依法追究刑事責任的。 五、雙方約定的其他內(nèi)容 第十四條 甲乙雙方約定本合同增加以下內(nèi)容： （一） 乙方有義務(wù)向甲方提供真實的個人信息與相關(guān)證明，并如實填寫勞務(wù)人員登記表，否則甲方有權(quán)隨時解除本合同，并且不給予經(jīng)濟補償。 （二） 甲方有權(quán)對公司的有關(guān)規(guī)定進行修改、完善。修改后的內(nèi)容對本合同具有同等效力。 （三） 甲方可以在合同有效期內(nèi)，根據(jù)需要調(diào)整乙方的崗位職責和工作范圍，勞務(wù)報酬等事項也將做出相應(yīng)調(diào)整。乙方愿意服從甲方的安排。 （四） 乙方在合同期內(nèi)承擔的甲方工程項目中的工作及責任的，在該項目未結(jié)束前，乙方不得未經(jīng)甲方同意擅自離職。 （五） 甲方將定期或不定期對乙方進行工作績效考核，考核不合格者，甲方有權(quán)解除或終止本合同。 （六） 本