醫(yī)學(xué)鑒定與法的評價

醫(yī)學(xué)鑒定與法的評價 醫(yī)學(xué)鑒定與法的評價 醫(yī)學(xué)鑒定與法的評價 以日本的判例為視點【摘要】探索性醫(yī)療技術(shù)準(zhǔn)入制度要遵循保護(hù)患者的權(quán)利；控制醫(yī)療保健費用的過快上漲，保障全民衛(wèi)生保健計劃的落實；協(xié)調(diào)患者權(quán)利的保護(hù)、社會倫理和促進(jìn)醫(yī)療技術(shù)的更新與發(fā)展的平衡，維護(hù)公認(rèn)的倫理價值準(zhǔn)則，維護(hù)社會生態(tài)安全等基本原則。評估制度、試驗質(zhì)量管理制度、風(fēng)險管理制度、分級分類制度等是探索性醫(yī)療技術(shù)準(zhǔn)入的最基本制度?！娟P(guān)鍵詞】探索性醫(yī)療技術(shù)；準(zhǔn)入；原則；制度【中圖分類號】 d916【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】 a【文章編號】 1007 9297(2007)o1 0000 00medical appraisal and legal judgment-taking the cases in japan as an example yun,law school of south east university,210096【 abstract】 for the judgment of compensation of medical accident， medical appraisal is usually needed however，inpresent judicatory practice， how to deal with the relationship between medical appraisal and legal judgment is still a fieldneeding to be explored taking several cases of the supreme c0urt of japan as examples， this paper will try to elaborate onthe following questions： the appraisers attitude to appraise， content of the appraisal as judgment evidence，assessment ofappraisal opinion， and flexible application of medical appraisal data in legal judgment【 key word】 medical appraisal， medical accident， legal judgment， medical tangle，medical lawsuit， appraisal opin 一在醫(yī)療事故損害賠償訴訟中，法院在判斷醫(yī)師或者醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否應(yīng)該承擔(dān)損害賠償責(zé)任時，一般說來，必須經(jīng)過： (1)臨床經(jīng)過事實的認(rèn)定， (2)醫(yī)學(xué)上的評價， (3)法的評價之三個判斷過程。作為理想的處理模式，希望根據(jù)病歷記載能夠?qū)εR床經(jīng)過事實作出認(rèn)定、以及根據(jù)醫(yī)學(xué)文獻(xiàn)資料能夠確定對具體案件診療經(jīng)過中的診療行為作出醫(yī)學(xué)上的評價，這樣，法官就能夠順利地對被告醫(yī)療方是否存在民事責(zé)任做出法的評價?？墒窃趯崉?wù)中，對臨床經(jīng)過事實的認(rèn)定、以及對其相應(yīng)的醫(yī)學(xué)評價往往會 出現(xiàn)一些難點，這時，作為對法官判斷能力的補(bǔ)充，就有必要借助醫(yī)學(xué)鑒定。然而在現(xiàn)階段的司法實踐中，醫(yī)學(xué)鑒定在醫(yī)療事故訴訟中的應(yīng)有姿態(tài)和應(yīng)有地位還是一個探討中的課題。例如作為醫(yī)學(xué)專家的鑒定人究竟應(yīng)該怎樣做鑒定、應(yīng)該鑒定什么內(nèi)容、法官究竟應(yīng)該怎樣評價鑒定結(jié)論、怎樣在法的評價過程中靈活運用醫(yī)學(xué)鑒定等。本稿主要介紹日本最高裁判所判例的處理態(tài)度，并對其加以考察。一、 1975 年最高裁判所“ 腰椎穿刺治療事故判決 ”( 一 )判決經(jīng)過本案原告、控訴人、上告人 x 在 1955 年 9 月 6 日 (當(dāng)時 3歲 )因為化膿性腦膜炎住進(jìn)國立東京大學(xué)醫(yī)學(xué)部附 屬醫(yī)院 s,jl科。入院當(dāng)時 x 眼球上翻、頸項僵直、間隙性痙攣發(fā)作。經(jīng)過連日實施腰椎穿刺診斷治療術(shù) (德lumbal punktion。采取脊髓液檢查診斷，同時在脊髓腔內(nèi)注入青霉素以對癥治療。以下簡稱 “ 腰椎穿刺術(shù) ”) 后， x的病情逐步脫離危險，并一直處于逐漸好轉(zhuǎn)狀態(tài)?？墒牵?17 日中午，當(dāng)該科的 a醫(yī)師給 x實施腰椎穿刺術(shù) 15 20 分鐘后， x 突 作者簡介 夏蕓，日本明治大學(xué)法學(xué)修士、日本福岡大學(xué)法學(xué)博士，婦科醫(yī)師。研究方向：醫(yī)事法學(xué)、侵權(quán)行為法。 e-mail： sya-iun4929e172 com 最高裁判所 1975 年 10 月 24 日判決，載民集 29卷 9 號 1417 頁 、判例少 厶 第 328 號 132 頁。法律與醫(yī)學(xué)雜志 2007 年第l4卷 (第 l 期 )然出現(xiàn)嘔吐， 2 小時后繼而出現(xiàn)伴有強(qiáng)烈痙攣的意識障礙 (以下簡稱 “ 本案發(fā)作 ”) ，雖然給予了各種治療，但最終仍然留下智力障礙、運動障礙等后遺癥。對此 x 主張， 17 日的腰椎穿刺術(shù)是在自己進(jìn)食后立即實施的，并且當(dāng)自己出現(xiàn)嘔吐后擔(dān)任治療的 b 醫(yī)師只是來病房看了一下就認(rèn)為沒問題 a 和 b在治療上存在過失。本案一審判決 認(rèn)定存在以下事實： “ 本案發(fā)作 ” 前后的所有腦脊液檢查結(jié)果均顯示腦 膜炎癥狀已經(jīng)改善； x本身血管脆弱、有出血性傾向；“ 本案發(fā)作 ” 是突然出現(xiàn)痙攣和意識障礙的癥狀，肢體麻痹明顯出現(xiàn)在右半身，腦波檢查也顯示左腦室有病灶。根據(jù)上述認(rèn)定的事實一審判決肯定 “ 本案發(fā)作 ” 是由于腦出血引起并對照 “ 本案發(fā)作 ” 是在腰椎穿刺術(shù)實施 l5 20分鐘后發(fā)生的事實，最后做出了 “ 能夠推定腰椎穿刺術(shù)是導(dǎo)致腦出血以及 本案發(fā)作 的原因 ” 之判斷 (但是否定本案醫(yī)師有過失，故駁回 x 的請求 )?？墒?，本案二審判決 卻認(rèn)為，因為無法斷定 “ 本案發(fā)作 ” 究竟因為腦出血而起、還是由于化膿性腦膜炎復(fù)發(fā)所致，所以因果關(guān)系不能成立。 x不服上告。在本案判決中最高裁判所首先闡述道： “ 訴訟中的 (事實 )因果關(guān)系的證明不是不允許絲毫疑點存在的自然科學(xué)的證明而是可以根據(jù)經(jīng)驗法則綜合分析全部證據(jù)、認(rèn)定特定事實產(chǎn)生特定結(jié)果的關(guān)系具有高度蓋然性的證明。這一判定必須有一般人不會發(fā)生懷疑的真實確信度，并且只要達(dá)到這一確信度即可。 ” 根據(jù)上述觀點，最高裁判所認(rèn)為，原審已經(jīng)認(rèn)定了下列事實 即 (1)在 “ 本案發(fā)作 ” 后，被告醫(yī)師判斷“ 本案發(fā)作 ” 的原因是腦出血也針對腦出血實施了相應(yīng)治療鑒定報告中也有意見認(rèn)為 “ 本案發(fā)作 ” 可能因腦出血而發(fā)生； (2)腦波檢查結(jié)果 也顯示病變在左腦室； (3)“ 本案發(fā)作 ” 發(fā)生于 x癥狀正在逐步 23 好轉(zhuǎn)的階段，是在腰椎穿刺術(shù)實施后 l5 20分鐘后突然發(fā)生的，并且，化膿性腦膜炎復(fù)發(fā)率通常較低，本案當(dāng)時也不存在能夠?qū)е聫?fù)發(fā)的特別事由。根據(jù)上述事實，在經(jīng)驗法則上應(yīng)該認(rèn)定 “ 本案發(fā)作 ” 和其后病變的原因是腦出血并且腦出血是由于腰椎穿刺術(shù)而引起。因此，應(yīng)當(dāng)肯定 “ 本案發(fā)作 ” 以及之后的病變與腰椎穿刺術(shù)之間有因果關(guān)系。 ( 二 )評析本案最高裁判所上述關(guān)于 “ 訴訟中的(事實 )因果關(guān)系的證明 ” 之論述不僅為醫(yī)療過失訴訟的事實因果關(guān)系提出了判斷標(biāo)準(zhǔn)，而且后來也 成為了一般侵權(quán)行為的事實因果關(guān)系判斷的經(jīng)典案例。日本實務(wù)界有不少人認(rèn)為本案判決明確指出了侵權(quán)行為的因果關(guān)系不應(yīng)該依賴自然科學(xué)的證明，而應(yīng)該以法的評價作為根據(jù)。 “ 這是當(dāng)然的道理 ” 。 但是，日本學(xué)說界的有力說同時也指出：即便按照上述判例提出的判斷標(biāo)準(zhǔn)對事實因果關(guān)系可以進(jìn)行法的評價但法的評價離不開對各種事實的積累和對事實經(jīng)過的分析。尤其醫(yī)療過失的事實因果關(guān)系判斷是探究人的生命、身體損害產(chǎn)生原因的，在很大程度上必須依據(jù)醫(yī)學(xué)專業(yè)知識判斷。所以，醫(yī)學(xué)專家鑒定以及專家意見和證言常常是必不可少的證據(jù)。 有力說的見解無疑是值得重視的?？蓡栴}在于，醫(yī)學(xué)鑒定意見在法的因果關(guān)系判斷中究竟應(yīng)該有怎樣的地位 ?對于這一問題，日本法律界后來做了不少探索。在本案上告審中醫(yī)學(xué)專家對腰椎穿刺術(shù)究竟是否腦出血的原因的鑒定意見有分歧，并且否定意見占據(jù)多數(shù)。盡管如此，最高裁判所最終還是做出了肯定因果關(guān)系存在的判決。對此，后來有不少人批判說本案最高裁判所判決的主要依據(jù)是法的價值判斷如果贊成法的價值判斷必須以臨床經(jīng)過事實認(rèn)定以及醫(yī)學(xué)評價為基礎(chǔ)，則應(yīng)該采取更加慎重的態(tài)度，包括進(jìn)一步請病理學(xué)專家或者腦神經(jīng)外科醫(yī)生 東京地方裁判所 1970 年 2月 28日 判決，載判例疇鞭 )607 號 54頁 東京高等裁判所 1973年 2 月 28 日判決，載 月 )21卷 11號 2203 頁 本案最高裁判所最終做出了撤銷原審判決、退回原審重審的判決。重審判決 (東京高等裁判所 1979 年 4 月 16日判決，載判例疇鞭 )924號 27頁 )肯定了被告醫(yī)師的過失，原告勝訴。參見米村滋人 “ ， l， ， 一， l，施行後 騰出血匕因果陰保 ” 載別冊 。 lj叉 醫(yī)事法判例百迭第 154 頁 (有斐圖， 2006年 )。 例如，中村哲 “ 判批 ” 醫(yī)瘵遇 判例百送 (第二版 )第 49 頁。 新美育文 “ 膦神經(jīng)減壓手衍後 膦 內(nèi)出血【二土為死亡匕手衍匕 陰連性 ” 私法判例 lj 7 一夕叉 2000(下 )第 56頁 (2000年 )。 24 做出鑒定。并且，本案審理對鑒定人的尋問也不充分。 這些批判意見都基于一個共同認(rèn)識：盡管因果關(guān)系判斷是法的判斷，但也不能忽視醫(yī)學(xué)上的合理性。 二、1997年最高裁判所 “ 中性粒細(xì)胞減少事故判決 ”( 一 )判決經(jīng)過患者 a 在 1976 年 3 月 14日罹患感冒，同月 17日到 4 月 14日為止一直在開業(yè)醫(yī)生 y1 的診所接受治療。服用了 y1處方的多種類藥物。 4月12日。 a身上出現(xiàn)了皮疹， 14日。 y1懷疑 a 的皮疹可能是蕁麻疹、濕疹、風(fēng)疹、藥疹，于是讓 a 停止服用藥物。并將 a介紹到 y2 醫(yī)師經(jīng)營的醫(yī)院住院治療。入院時， a的體溫 35 5 度，血液檢查結(jié)果顯示白血球為 2800。據(jù)此， y2認(rèn)為首先應(yīng)該考慮風(fēng)疹的對癥治療，但也不排除有感染可能性。所以同時予以抗感染治療。同月 16日， a自己在訴外國立 c醫(yī)院就診，被確診為 “ 中毒性皮疹 ”( 以下簡稱“ 中毒性皮疹 ”) 。當(dāng)時在該院做的血液檢查顯示白血球為 1800、中性粒細(xì)胞為 0。同月 19日， a發(fā)生高熱，同月 23日死于敗血癥。在本案 y1 和 y2 給 a使用的藥物中 有砜霉素 (neomyson，成份thiamphenico1)等 5 種抗生素、 2 種阿司匹林類解熱鎮(zhèn)痛藥、磺胺類藥、 3 種非阿司匹林類解熱鎮(zhèn)痛藥、以及 2 種鎮(zhèn)咳藥全部具有減少血液中性粒細(xì)胞的副作用。各種藥物致的該副作用的發(fā)生率為：砜霉素0 1 0 5以下，其它皆為 0 1以下。在本案中， a的遺屬 x主張： “ 中毒性皮疹 ” 是由于 y1使用藥物種類過多所致，并且在使用這些藥物時 y1 懈怠了臨床檢查義務(wù)，而且 y1 至少應(yīng)該在 4 月 14 日應(yīng)該對 “ 中毒性皮疹 ” 作出確診，并立即將 a轉(zhuǎn)送其它醫(yī)院治疔：此外， y2 也有對 “ 中毒性皮疹 ” 診斷失誤、懈怠臨床檢查義務(wù)以及轉(zhuǎn)送 a到法律與醫(yī)學(xué)雜志 2007年第 l4卷 (第 1期 )其它醫(yī)院治療義務(wù)的過失。一審判決 認(rèn)為。在很大程度上應(yīng)該考慮導(dǎo)致 a死亡的原因是“ 過敏性中性粒細(xì)胞減少癥 ” 。該癥至少在 4 月 14 日已經(jīng)發(fā)生，但是根據(jù)本案全部證據(jù)無法確定究竟哪一種藥物是導(dǎo)致過敏或者癥狀惡化的原因藥物。所以不能肯定 y1 和 y2有過失。在二審判決 中，x 提出了某 p 醫(yī)師的意見書，并據(jù)此主張： a 的皮疹并不是對某種藥物過敏，而是因為服用了多種類、大劑量藥物，藥物之間發(fā)生相乘作用或者綜合作用，產(chǎn)生藥物毒性反應(yīng)所致的 “ 中毒性皮疹 ” 。應(yīng)該推斷 “ 中毒性皮疹 ” 發(fā)生于 3 月 24 日到 4 月 10 日之間。 y1再遲也應(yīng)該在 4 月 12 日預(yù)見 a 的皮疹是藥物毒性反應(yīng)，并且停止使用砜霉素，給 a 做血液檢查，以及轉(zhuǎn)送 a 到他院醫(yī)治。對此，二審判決認(rèn)為，根據(jù)鑒定人 q 醫(yī)師的鑒定意見 (以下簡稱 “ 鑒定意見 ”) ，應(yīng)該認(rèn)定 “ 中毒性皮疹 ” 發(fā)生于 4 月 13 日到 4 月 14 日早晨之間，并且。 4月 10日到 4 月 13日給 a 使用的砜霉素最有可能是導(dǎo)致 “ 中毒性皮疹 ” 發(fā)生的起因藥物。雖然能夠肯定 y1 在 4 月 12日發(fā)現(xiàn) a 的皮疹時沒有盡到問診義務(wù)。但是，因為不能證明 “ 中毒性皮疹 ” 是由于多種藥物的相互作用、以及過量使用而產(chǎn)生的相乘、綜合作用所致，所以不能肯定 y1的 問診義務(wù)違反行為與 a的 “ 中毒性皮疹 ” 發(fā)生之間有因果關(guān)系。 x上告。上告審中。最高裁判所以如下理由做出了撤銷原審判決、將本案退回原審重審的判決。 1 起因藥物以及鑒定意見鑒定意見一方面認(rèn)為 要在 y1給 a使用的藥物中確定究竟哪一種藥物是 “ 中毒性皮疹 ” 的起因藥物具有相當(dāng)難度 一方面又以距離 a 的發(fā)疹時期最近時間段使用的藥物為由，認(rèn)為砜霉素最有可能是起因藥物，但又指出沒有確定的證據(jù)。也就是說，鑒定意見既承認(rèn) “ 中毒性皮疹 ” 可能因為多數(shù)藥物的相 ( 松合璺治 “ 縊定 事夷勰定 ” 載大阪府醫(yī)師會編醫(yī)事裁判 醫(yī)瘵 實隙第 105 頁 以下 (1985年 )； 、 哆厶 “ 醫(yī)瘵豁 縊定 ” 載年鞭醫(yī)事法學(xué) 2第 95 頁以下 (餐庭凳言 )；中野直一郎 “ 科學(xué)鎰定 倆 ” 載科學(xué)裁判 鎰定第 36 頁 (1988 年 )；我妻竟 “ 醫(yī)師加島兄 72醫(yī)瘵遇 坼 同題點 ” 載新 ?寞耪民事 耩座5第 364頁 (1983年 )。 瀨木比呂志 “ 醫(yī)瘵 豁 i：括 c于弓縊定 ”載判例夕 f厶 )686 號 107 頁。參見新美育文 “ 腦神經(jīng)濺壓手銜後 膦內(nèi)出血匯土弓死亡 手衍 髑違性 ” 私法判例 lj 7一夕7,2000(下 )第 57頁 (2ooo年 )。 最高裁判所 1997 年 2月 25日判決，載 民集 )51卷 2 號 502 頁、判例峙輾 )1598 號 70頁、判例少 r 厶 )936 號 182 頁。 山 vi 地方裁判所下髑支部 1990 年 2 月20日判決，載民集 )51 卷 2 號 607 頁 j2= 島高等裁判所 1995 年2 月 22 日，載判例夕 r厶 )902 號 154 頁 參見兄玉安司 “ 蕖剖 起因守弓顆粒球減少癥罹患事例 i：招 l于弓爭點整理 鎰定 倆 ” 載別冊 lj叉 醫(yī)事法判例百透第 172 頁 (有斐圈， 2006 年 )。法律與醫(yī)學(xué)雜志 2007年第 14 卷 (第 1期 )互作用而發(fā)生，但又指出在本案中沒有醫(yī)學(xué)上的證據(jù)能夠充分證明 “ 中毒性皮疹 ” 就是因為多數(shù)藥物的相互作用而發(fā)生。據(jù)此可以認(rèn)為，鑒定意見并沒有否定存在多數(shù)藥物相互作用而致 “ 中毒性皮疹 ” 發(fā)生的蓋然性。另外，在醫(yī)學(xué)文獻(xiàn)中也有關(guān)于 “ 中毒性皮疹 ” 的 “ 病因機(jī)理還有許多不能闡明的部分，要在具體癥例中確定具體的起因藥物還有相當(dāng)困難 ” 之記載。根據(jù)上述事實關(guān)系應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，原審關(guān)于砜霉素是 “ 中毒性皮疹 ” 唯一的、單獨的起因藥物的認(rèn)定違反了經(jīng)驗法則。 2 “ 中毒性皮疹 ” 發(fā)生時期以及鑒定意見可以認(rèn)為鑒定意見原則上并沒有否定這樣一個事實：即由于 y1 給 a 使用的藥物的原因，很有可能在 4 月 13 日之前“ 中毒性皮 疹 ” 就已經(jīng)發(fā)生。但是由于在科學(xué)上、醫(yī)學(xué)上無法找到能夠充分證明的依據(jù)，所以鑒定意見在關(guān)于 a 的 “ 中毒性皮疹 ” 發(fā)生日期究竟能夠追溯到過去何時的問題上，只是敘述了在科學(xué)上、醫(yī)學(xué)上能夠盡量確實證明的日期 (在法庭對鑒定人尋問時對于 “ 中毒性皮疹 發(fā)生時期應(yīng)當(dāng)追溯到 4 月 13日之前嗎 ” 的提問，鑒定人回答說： “ 未能找到能夠具體證明可以追溯到何時的事實。 ”) 。此外，確實在 4 月 14日之前的 a 的病歷中沒有關(guān)于 “ 中毒性皮疹 ” 的任何記載，但這一現(xiàn)象只能表明 yl 對 a在 4 月 12 日出現(xiàn)的皮疹沒有予以重視，沒有給 a 實施進(jìn)一步檢查而已。在 上述事實關(guān)系下原審根據(jù)鑒定意見做出的 “ 中毒性皮疹 ” 發(fā)生時期是 4月 13日到 4月 14日早晨的認(rèn)定是違反經(jīng)驗法則的。 3開業(yè)醫(yī)師使用多種藥物時的注意義務(wù)當(dāng)長期持續(xù)使用具有本案這般副作用的多種藥物的患者出現(xiàn)有藥物中毒可能性的發(fā)疹癥狀時，開業(yè)醫(yī)師必須承擔(dān)迅速使患者在自己的診所或者其他診療機(jī)構(gòu)得到必要檢查和治療的相應(yīng)的照顧義務(wù)。(二 )評析從上述判決要旨可以看出，在本案中，最高裁判所接受了法律界對 “ 腰椎穿刺治療事故判決 ” 的批判對本案的鑒定意見以及鑒定人的證言內(nèi)容做了 25 詳細(xì)論證。這一態(tài)度得到了法律界的廣泛關(guān)注和贊同。不過，由于 在本案處理當(dāng)時、日本法律界對醫(yī)學(xué)鑒定與法的評價的關(guān)系的探討還處于流動狀態(tài)，受客觀局限性影響，本案最高裁判所的處理也不可避免地存在一些值得商榷的地方。這里主要從以下兩方面討論： 1關(guān)于最高裁判所對鑒定意見的評價本案最高裁判所判決認(rèn)為，本案鑒定意見 “ 只不過陳述了醫(yī)學(xué)領(lǐng)域中的一個假說，且不論從醫(yī)學(xué)觀點上應(yīng)該如何評價，至少從訴訟上的證明的觀點看，該鑒定意見不能成為認(rèn)定起因藥物以及 中毒性皮疹 發(fā)生日期的決定性證據(jù)資料。 ” 對于本案最高裁判所對鑒定意見的闡述，有見解認(rèn)為：應(yīng)該將此作為一般論理解，原則上將醫(yī)學(xué)鑒定結(jié)論視為 醫(yī)學(xué)上的一個假說，不能將醫(yī)學(xué)鑒定作為訴訟上有決定意義的證據(jù)資料，法院應(yīng)該對鑒定內(nèi)容再行推敲；并且，法庭在依據(jù)醫(yī)學(xué)鑒定認(rèn)定事實關(guān)系時，首先應(yīng)該對鑒定的證據(jù)性 (是否具有證據(jù)價值 )做充分評價。 也有見解認(rèn)為：醫(yī)師一般不了解民事責(zé)任上的判斷要點 (即裁判中的事實認(rèn)定 )，往往采取與醫(yī)學(xué)研究同樣的態(tài)度做鑒定 (只陳述根據(jù)醫(yī)學(xué)研究觀點能夠確定的內(nèi)容 )，這種鑒定態(tài)度本身是不得已的；法院應(yīng)該從審判中證明的意義上對鑒定意見進(jìn)行評價 (必要時應(yīng)該采取補(bǔ)充鑒定等方法，以把握鑒定意見的真正意思。 )。從這一觀點出發(fā)，本案最高裁判所以鑒定意見 不過是醫(yī)學(xué)中的一個假說不能成為決定性證據(jù)資料為由判定原審違反經(jīng)驗法則是不妥當(dāng)?shù)摹?筆者認(rèn)為最高裁判所對本案鑒定意見的評價值得商榷 在醫(yī)療事故訴訟中，醫(yī)療方在某時點是否有義務(wù)違反、或者該義務(wù)違反與損害結(jié)果之間是否有因果關(guān)系是主張、舉證的重要內(nèi)容，也是訴訟中的爭點。一般說來，當(dāng)對訴訟中的爭點進(jìn)行醫(yī)學(xué)鑒定時，具體鑒定事項必須是能夠依據(jù)醫(yī)學(xué)上的經(jīng)驗法則進(jìn)行判斷的內(nèi)容?？墒窃趯嶋H訴訟中卻經(jīng)常存在這樣一種情形：即在依據(jù)醫(yī)學(xué)文獻(xiàn)以及證言進(jìn)行主張舉 野山宏最判解民事篇平成 9年度 }；304 頁。參見兄玉安司 “ 蕖劑 f-起因寸為顆粒球減少癥罹患事例 i 二擋 c 于為爭點整理 縊定 秤倆 ” 載 ojtj冊 ij叉 醫(yī)事法判例百送第 172頁 (有斐圈， 2006 年 )。 田中敦“ 判批 ” 載判例夕 4 厶 7,?)978號第 95頁。參見新美育文 “ 騰神經(jīng)減壓手衍後 脂內(nèi)出血 i 二 為死亡 手衍 e 陰連性 ” 私法判例 ij 7 一夕叉 2000(下 )第 57 頁 (2000 年 )。 野山宏 “ 判批 ” 載 j滅 1122 號 73頁。參見新美育文 “ 膦神經(jīng)減莊手衍後 膦內(nèi)出血 5二土為死亡 手衍 陰連性 ” 私法判例 ij 7 一夕叉 2000(下 )第 57頁 (2000年 )。 26 證后仍然有必要借助醫(yī)學(xué)鑒定進(jìn)行判斷，并且，這種情況下的醫(yī)學(xué)鑒定也往往面臨鑒定人無法依據(jù)醫(yī)學(xué)上的合理根據(jù)做出明確鑒定的困難。也就是說，一方面正因為醫(yī)學(xué)上的經(jīng)驗法則不明確，所以才需要醫(yī)學(xué)鑒定：而在另一方面，當(dāng)醫(yī)學(xué)上的經(jīng)驗法則沒有某種程度的確定性時，對鑒定事項也就無法做出確定的鑒定意見。本案鑒定意見就是在這一狀況下形成的。 在本案中，如果從被告醫(yī)師投藥中是否存在過失 (作為型過失 )角度考慮， “ 起因藥物 ” 則應(yīng)該是重要爭點 (究竟是多種藥物的綜合作用成為起因藥物、還是砜霉素是單獨的、唯一的起因藥物 )；如果從被 告是否有檢查義務(wù)等懈怠 (不作為型過失 )角度考慮，則 “ 中毒性皮疹 ” 發(fā)生時期就成為 “ 如果實施了適當(dāng)檢查、 a 是否能夠回避死亡結(jié)果 ” 之因果關(guān)系判斷中的爭點 (究竟是 4 月 13 日以前 “ 中毒性皮疹 ” 已經(jīng)發(fā)生、還是 4 月 13日之后 “ 中毒性皮疹 ” 才發(fā)生 )。本案鑒定意見依據(jù)當(dāng)時僅有的一些醫(yī)學(xué)資料，對本案發(fā)疹時期、起因藥物等鑒定事項一方面如實介紹了醫(yī)學(xué)上的認(rèn)識現(xiàn)狀和限度，一方面陳述了個人意見 (但同時也指出在本案中無法找到能夠證明個人見解的事實 )。筆者認(rèn)為這正是鑒定人應(yīng)有的實事求是態(tài)度。而最高裁判所認(rèn)為本案鑒定意見不能作為訴訟證明上的 證據(jù)資料，這恰恰反映了本案最高裁判所對醫(yī)學(xué)鑒定的應(yīng)有姿態(tài)、醫(yī)學(xué)鑒定在法對醫(yī)療責(zé)任的判斷中占有怎樣地位、法庭在法的評價過程中應(yīng)該怎樣評價、運用醫(yī)學(xué)鑒定等問題尚認(rèn)識不清。所以，筆者認(rèn)為，本案最高裁判所對本案鑒定意見的評價尚有待商榷，更不能作為對醫(yī)學(xué)鑒定的一般論來理解。不過，正因為本案鑒定所面臨的困難在現(xiàn)實中經(jīng)常存在，而且，醫(yī)學(xué)鑒定人一般不了解民事責(zé)任的判斷要點，往往采取與醫(yī)學(xué)研究同樣的態(tài)度做鑒定也是實際狀況，所以，對于醫(yī)學(xué)鑒定或者專家證言等，法庭應(yīng)該從法的證據(jù)角度作出認(rèn)真評價，這也是在醫(yī)療訴訟審判中法官的當(dāng)然職 責(zé)。 2關(guān)于最高裁判所對本案爭點的處理如上所述，筆者認(rèn)為本案鑒定意見真實地反映法律與醫(yī)學(xué)雜志 2007年第 14卷 (第 1期 )了關(guān)于本案爭點的醫(yī)學(xué)認(rèn)識現(xiàn)狀以及個人的見解。本案的關(guān)鍵在于根據(jù)這樣的鑒定意見，法庭對鑒定事項 (本案爭點 )應(yīng)該做出怎樣法的評價?？墒?，如上所述，由于在本案處理當(dāng)時日本法律界對醫(yī)學(xué)鑒定與法的評價的關(guān)系的探討還處于流動狀態(tài)受客觀局限性影響，本案最高裁判所更關(guān)注的還是醫(yī)學(xué)鑒定對鑒定項目是否作出了確切結(jié)論，所以，對于本案這般只是如實陳述了本案爭點的醫(yī)學(xué)認(rèn)識現(xiàn)狀以及鑒定人個人見解的鑒定意見，最高裁判 所一面評價本案鑒定意見不能起到?jīng)Q定性證據(jù)資料的作用 (因此判定原審依據(jù)鑒定意見對起因藥物、 “ 中毒性皮疹 ” 發(fā)生時期所作的認(rèn)定違反經(jīng)驗法則 )，一面采取了如下具體處理辦法：即最高裁判所指出，因為本案至少明確存在這樣的事實 即 y1 給 a服用的多種藥物中的一個或者多種藥物之間相互作用是本案發(fā)疹的原因所以在判斷 y1 是否有注意義務(wù)違反時，沒有必要拘泥于嚴(yán)格特定那一種藥是起因藥物，而只須考慮本案醫(yī)師是否違反 “ 相應(yīng)的照顧義務(wù) ” 即當(dāng)給患者長期、持續(xù)使用具有本案這般副作用的多種藥物后、患者出現(xiàn)有藥物發(fā)疹可能性的發(fā)疹癥 狀時，醫(yī)師應(yīng)負(fù)迅速使患者在自己的診所或者其他診療機(jī)構(gòu)得到必要檢查和治療的義務(wù)。如果違反這一 “ 相應(yīng)的照顧義務(wù) ” ，即構(gòu)成過失。 (堇 )可以看出本案最高裁判所上述處理的目的在于，回避判斷本案爭點 (起因藥物、 “ 中毒性皮疹 ” 發(fā)生時期 )，重新設(shè)定被告醫(yī)師注意義務(wù)內(nèi)容，以利法庭能夠完全依據(jù)法的評價對本案過失、因果關(guān)系做出判斷。然而，根據(jù)上述 “ 相應(yīng)的照顧義務(wù) ” 的具體內(nèi)容，要判斷是否有義務(wù)違反，患者何時出現(xiàn)了 “ 有藥物發(fā)疹可能性的發(fā)疹癥狀 ” 亦即 “ 中毒性皮疹 ” 的發(fā)生時期仍然是判斷要點。所謂 “ 相應(yīng)的照顧義務(wù) ” 與本案醫(yī)師應(yīng) 盡的注意義務(wù)在實質(zhì)上沒有不同 (并且，只要按照過失責(zé)任原則處理醫(yī)療事故責(zé)任， “ 相應(yīng)的照顧義務(wù) ” 與醫(yī)師的注意義務(wù)內(nèi)容的判斷要點也不應(yīng)該有不同 )。由此可以看出，法的評價無法與臨床經(jīng)過事實的具體認(rèn)定以及醫(yī)學(xué)評價結(jié)論相脫離。但是，法的判斷是對臨床事實認(rèn)定和醫(yī)學(xué)評價再度做出的法的價值取向判斷。 兄玉安司 “ 藁劑 6：起因卞否顆粒球減少癥罹患事例匯拓 c于否爭點整理 縊定 秤倆 ” 百透第 172 頁 (有斐圈， 2006年 )。 兄玉安司 “ 藁劑 6：起因卞否顆粒球減少癥罹患事例 6：拓 c 于否爭點整理 縊定 倆 ” 送第 172頁 (有斐圈， 2006 年 )。載別冊 lj叉 醫(yī)事法判例載別冊 ij叉 醫(yī)事法判例百 關(guān)于醫(yī)療過失的法的價值取向判斷的詳細(xì)內(nèi)容，參照筆者專著醫(yī)療事故賠償法 來自日本法的啟示(法律出版社近期出版預(yù)定 )第一編第一章。法律與醫(yī)學(xué)雜志 2007 年第 l4卷 (第 l 期 )三、 1999 年最高裁判所 “ 腦神經(jīng)減壓手術(shù)事件判決 ”( 一 )判決經(jīng)過某患者 a住進(jìn)某國立 k大學(xué)附屬醫(yī)院接受根治顏面神經(jīng)痙攣的腦神經(jīng)減壓手術(shù)。手術(shù)經(jīng)過 6 個小時結(jié)束?？墒切g(shù)后不久，在手術(shù)部位的小腦橋腦角部附近出現(xiàn)血腫。引起閉塞性腦水腫。三個月后， a死于腦干障礙。 a 的遺屬 x等主張。 k 大學(xué)附屬醫(yī)院手術(shù)醫(yī)師 y1 等在手術(shù)器械腦鏟的操作上有失誤。 a 的死亡是由于腦鏟強(qiáng)烈壓迫小腦使小腦出血、或者在小腦動脈剝離過程中誤傷小腦致使小腦出血、卻沒有得到充分止血所致。原審判決認(rèn)為： 事故發(fā)生時的血腫位置偏離手術(shù)部位； 沒有證據(jù)可以證明手術(shù)中腦鏟強(qiáng)烈壓迫了小腦； 手術(shù)記錄中記載的 150 毫升出血量混有手術(shù)中使用的生理鹽水以及排出的腦脊髓液，不能認(rèn)為手術(shù)出血超出了一般出血量； 高血壓性顱內(nèi)出血的可能性只有 10的程度。手術(shù)當(dāng)天 a 的血壓處于較高水平。根據(jù)以上，不能推定本案存在手術(shù)器械誤傷小腦血管的事 實。但是。本案最高裁判所以如下理由做出了撤銷原審判決、退回原審重審的判決： 1 關(guān)于醫(yī)療過失的法的價值取向判斷的詳細(xì)內(nèi)容參照筆者專著醫(yī)療事故賠償法 來自日本法的啟示 (法律出版社近期出版預(yù)定 )第一編第一章。根據(jù)原審認(rèn)定的事實 (1)顏面神經(jīng)痙攣本身不是危及生命的疾病本案手術(shù)卻有可能發(fā)生危及生命的小腦內(nèi)出血、后頭部硬膜外血腫等合并癥； (2)本案手術(shù)部位涉及小腦右半球以及右小腦橋腦角部在手術(shù)之后患者立刻發(fā)生了小腦內(nèi)血腫； (3)手術(shù)第二天。在手術(shù)部位的小腦右半球部出現(xiàn)了明顯病變； (4)不能確認(rèn) a 在術(shù) 前就存在術(shù)中出現(xiàn)高血壓性顱內(nèi)出血的因素： (5)高血壓性顱內(nèi)出血只有 10的確率發(fā)生于小腦； (6)根據(jù)病理解剖結(jié)果也可以認(rèn)為不存在明顯的動脈瘤、動脈畸形等可以引起a 的小腦血腫的原因。根據(jù)上述認(rèn)定的事實，一般人都會產(chǎn)生強(qiáng)烈懷疑：本案手術(shù)后立刻發(fā)生的小腦內(nèi)出血難道不是由于本案手術(shù)中的某些操作上的錯誤所引起的嗎 ?可是原審卻以 “ 不能否定本案存在手術(shù)操作失誤以外的原因?qū)е滦∧X出血的可能性 ” 為由 27 不顧上述一般人都會產(chǎn)生懷疑之事實。做出了 “ 不能推定本案存在手術(shù)器械誤傷小腦血管的事實 ” 之判斷。 2在本案手術(shù) 硬膜內(nèi)操作過程中。首先對頸部肌肉的出血做了止血處理。因為不是使用手術(shù)刀做切除、切開等有出血的操作，所以本不應(yīng)再有出血?？墒潜景甘中g(shù)記錄中卻有記錄表明：至少在硬膜內(nèi)操作中的下午 1 點 15 分有 150 毫升的出血量。硬膜內(nèi)操作中是否存在手術(shù)器械誤傷血管之事實是本案的爭議點，所以應(yīng)該重視上述記錄。然而原審卻說明道。下午 1 點 15分的出血量不一定是午后零點 30 分左右開始的硬膜內(nèi)操作中的出血， 150 毫升的量中不僅是血液、還有可能含有生理鹽水、以及排出的腦脊液。因而不能認(rèn)為在硬膜內(nèi)操作中有 150毫升的出血量?？墒?。原審的上述說 明顯得不自然。 3原審關(guān)于血腫部位的認(rèn)定依據(jù)是鑒定人 b 的鑒定意見以及 b 的證言。亦即 b 的鑒定意見中有根據(jù) ct 掃描結(jié)果、血腫部位在小腦正中部以及偏正中部的敘述?？墒?，在 b 的證言中有 “ 根據(jù) ct掃描結(jié)果血腫多半出現(xiàn)在小腦右半球部位 ” 的內(nèi)容，在病歷中也有手術(shù)當(dāng)天 ct 掃描結(jié)果顯示 “ 能夠看到血腫不僅在小腦正中部以及偏正中部。在含有手術(shù)部位的小腦橋腦角部的第四腦室周圍也有 ” 之記載，并且病歷還記載著有 “ 小腦右半球血腫存在要點圖示 ” 內(nèi)容的術(shù)后第三天 ct 掃描結(jié)果說明示意圖。從上述事實可以看出盡管病歷中有關(guān)于血腫部位的不同記 載但是原審對此不加研究分析僅根據(jù) b 的鑒定意見以及該人的部分證言就直接做出了血腫部位在小腦正中部以及偏正中部的認(rèn)定。該認(rèn)定違反了采證法則。此外，本案手術(shù)第二天患者異常地出現(xiàn)了小腦右半球顯著突出、以及腦疝等癥狀也是經(jīng)過確認(rèn)的事實可是原審對這一部位的異常與本案手術(shù)之間的關(guān)聯(lián)性沒有做任何研究分析。 4從病歷記載的內(nèi)容看， b 的鑒定意見并不符合事實。并且鑒定意見僅有一頁紙，且僅記載了結(jié)論其內(nèi)容非?？斩?，對本案手術(shù)的記載、患者的 ct 掃描結(jié)果、本案醫(yī)師等對 ct掃描結(jié)果的各種記錄、本案解剖報告等記載內(nèi)容等客觀資料未 作任何評價分析。使人不能不懷疑這樣的鑒定意見是否對客觀資料做了認(rèn)真研究分析基礎(chǔ)上的鑒定結(jié)論。因此。對 最高裁判所 1999 年 3月 23日判決，載判例夕 4 )1003 號 158 頁。 新美育文 “ 神經(jīng)減壓手銜後 腦內(nèi)出血 上否死亡 手銜 e 盟連性 ” 私法判例 1)7 一夕 x2000(下 )第 57頁 (2000 年 )。 28 于這一鑒定意見以及鑒定人的證言不可過大評價。 5原審判決認(rèn)為，根據(jù) b 的鑒定意見以及證言，腦鏟操作而導(dǎo)致血腫發(fā)生時，其部位不一定局限于腦鏟觸碰過的部位或者其附近部位，完全有可能發(fā)生于遠(yuǎn)離手術(shù)部位 ，所以，本案腦鏟觸碰部位的下方以及附近部位發(fā)生