《法律的概念》讀后感

法律的概念讀后感 法律的概念讀后感 摘 要 本文嘗試用展開的方式考察哈特的法律的概念，即聯(lián)系個(gè)人生平、相關(guān)概念、歷史背景甚至是寫作方式來(lái)解讀該書。所以讀者可能無(wú)法找到在以往介紹該書的資料中總結(jié)的觀點(diǎn)。這樣做的目的并不是為了標(biāo)新立異來(lái)否定前人的知識(shí)總結(jié)，而是要在那些耳熟能詳?shù)挠^點(diǎn)中發(fā)掘哈特提出它們的原因，告訴我們?yōu)槭裁茨莻€(gè)時(shí)代誕生了這本書，作者希望表達(dá)一種什么樣的意象。我希望用盡量嚴(yán)謹(jǐn)?shù)奈淖?，告訴大家法律的概念文字背后或者相關(guān)的知識(shí)。 關(guān)鍵詞 哈特實(shí)證主義法學(xué)法律故事服從意象 讀書 的方法有很多種，選擇讀書方法的標(biāo)準(zhǔn)就是對(duì)閱讀者而言文本的重要性，以此出發(fā)才有了精讀和略讀的區(qū)別。法律的概念這本書就個(gè)人而言有精讀的必要性，原因大致如下：研習(xí)法理學(xué)繞不過(guò)的幾本書之一赫然就有哈特的法律的概念，這點(diǎn)毋須多言，此其重要性一也；分析實(shí)證對(duì)于我們法學(xué)研究的重要性再日漸顯現(xiàn)，無(wú)論是語(yǔ)義實(shí)證還是邏輯實(shí)證，都具有純化某些粗糙的理論的作用，此其二也；除了以上這些客觀因素，個(gè)人口味的轉(zhuǎn)換也驅(qū)使著我把目光從當(dāng)初本科的為權(quán)利而斗爭(zhēng)們投向了一些理性冷靜而又不乏睿智的文字。 讀書一般是帶著問(wèn)題開始的，這個(gè) 過(guò)程能回答很多以前的問(wèn)題，也會(huì)產(chǎn)生很多新問(wèn)題。產(chǎn)生問(wèn)題和回答問(wèn)題的過(guò)程是互動(dòng)過(guò)程，二者此消彼漲，似乎無(wú)窮盡矣。在這一過(guò)程中達(dá)致了知識(shí)在質(zhì)和量上的增長(zhǎng)。讀法律的概念就是這樣一個(gè)過(guò)程的典型。因而這篇讀后并不是 “ 談收獲 ” 的老套路，談得更多的是體悟，收獲和不解兼而有之。收獲需要的是分享和檢驗(yàn)，不解需要的是思考和回應(yīng)。 法律的概念并不是一本暢銷小說(shuō)或者文壇經(jīng)典，讀一本學(xué)術(shù)書籍的過(guò)程期間的最考驗(yàn)人的就是興趣的不間斷。硬著頭皮往下看固然可行，但是痛苦和郁悶也隨之呈幾何級(jí)數(shù)增長(zhǎng)。我沒那份定力沿著這個(gè)進(jìn)路看完這本重 要的書，而且我認(rèn)為重要的書也不能這樣對(duì)待。于是我開始嘗試用一種調(diào)動(dòng)起興趣的方式閱讀，這種方式不光要求 “ 知其然 ” ，更要求 “ 知其所以然 ” 。 “ 知其然 ” 即了解哈特的基本觀點(diǎn)是比較枯燥的，這意味著從文本中篩選出自己所需要的信息，篩選過(guò)程當(dāng)中不可避免的套用了前人的總結(jié)，從而喪失了自己閱讀的獨(dú)立性，結(jié)論會(huì)流于膚淺片面，而且這種工作也完全可以用比較偷懶的方式 看他人寫的介紹性文章，來(lái)完成。 “ 知其所以然 ” 是一種與 “ 知其然 ” 相關(guān)的閱讀過(guò)程，它所要針對(duì)的是：為什么此人會(huì)在那個(gè)時(shí)間那個(gè)地點(diǎn)提出這樣的觀點(diǎn)（甚或完成這樣的文本）？在 這種過(guò)程中，我不必把注意力僅放在法律的概念這個(gè)文本上，因?yàn)檫@本書能給的信息只是部分的，它的背景無(wú)疑更為廣闊，這種廣闊就意味著某種對(duì)未知信息的探求或者思考，這種以好奇為原動(dòng)力的過(guò)程深深地吸引了我，興趣油然而生。除此以外我認(rèn)為，不無(wú)裨益的是，這種探求也在無(wú)意間進(jìn)一步澄清以前一些認(rèn)識(shí)模糊區(qū)。 不可避免的，有人還會(huì)追問(wèn) “ 知其所以然 ”的意義何在。這里必然涉及對(duì)待文本的態(tài)度問(wèn)題。文本提供的是什么？也許有人會(huì)說(shuō)是知識(shí)，我認(rèn)為這是一種絕對(duì)的看法，文本至多提供的是信息。知識(shí)這個(gè)詞語(yǔ)包含了肯定的價(jià)值判斷，而這些文本能所提 供的能夠符合這種肯定的價(jià)值判斷嗎？不然，離開了歷史的解讀，所謂的 “ 知識(shí) ” 也許僅僅是被肢解、拼湊的信息。拿法律的概念來(lái)說(shuō)，大多數(shù)人會(huì)認(rèn)為這本書談的是：哈特在批判奧斯汀的 “ 法律命令說(shuō) ” 基礎(chǔ)之上提出的 “ 規(guī)則說(shuō) ” ，即國(guó)內(nèi)法律是由第一性規(guī)則和第二行規(guī)則的結(jié)合構(gòu)成的一個(gè)規(guī)范體系，他在堅(jiān)持法律與道德分離的同時(shí)，也承認(rèn)了 “ 最低限度的自然法 ” ，等等。并且有這種 “ 進(jìn)化論式 ”的感覺：哈特的觀點(diǎn)比奧斯汀要完善。這種解讀文本的方式是靜態(tài)受動(dòng)的。在肯定時(shí)間精力有限的前提下，這種方式有其合理性。但是如果是對(duì)自身而言甚至是對(duì)研究一門學(xué) 科而言具有重要價(jià)值的文本，這種方式是值得商榷的。在這種方式里，文本的信息被我們提取，形成了某種認(rèn)識(shí)。提取的過(guò)程無(wú)形中賦予了認(rèn)識(shí)生命力，這種生命力 “ 似乎在開辟原理生活實(shí)踐的自身的歷史和世界 ” ，當(dāng)我們以后在就該認(rèn)識(shí)進(jìn)行討論時(shí)， “ 往往不是從這些生活現(xiàn)實(shí)中具體的歷史事件入手，而是直接從抽象的一般理論入手，不是使理論回到生活現(xiàn)實(shí)，而是在遠(yuǎn)離生活的道路上越走越遠(yuǎn)。 ”1 離開了文本自身的創(chuàng)作歷史環(huán)境以及作者感受，我們得到的是僵化的信息，而非完整的知識(shí)，即使能倒背如流也是流于全面的膚淺。文本并不是物化的文字和紙張，而 是思想傳遞的載體，思想雖然具有超越時(shí)代的一面，但是同樣也無(wú)法擺脫時(shí)代、家國(guó)的烙印。 大多數(shù)對(duì)于法律的概念的解讀是帶著前理解，這種前理解的來(lái)源以介紹性文章、師友的談?wù)摰让浇闉橹?，但是淹沒在介紹性文字（或語(yǔ)言）當(dāng)中的是文本所要針對(duì)的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，哈特的觀點(diǎn)仿佛是 “ 理論自身發(fā)展的必然產(chǎn)物，而理論所要解決的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題僅僅是與作者生平聯(lián)系在一起的社會(huì)背景的問(wèn)題， 這些問(wèn)題出現(xiàn)在教科書中并不是作為一個(gè)理論的核心來(lái)關(guān)注，而僅僅是作為與作者生平聯(lián)系在一起的社會(huì)背景的一部分而加以例行公事的程式化的介紹。這種對(duì)理論和理 論所要面對(duì)的問(wèn)題的處理方式，或者說(shuō)關(guān)注理論自身而輕視理論面對(duì)的問(wèn)題，實(shí)際上割斷了理論在歷史上所面臨的迫切問(wèn)題或者說(shuō)一個(gè)歷史上的問(wèn)題與我們當(dāng)下的生活的聯(lián)系。 ”2 所以我們可以不問(wèn)哈特何許人也？也不問(wèn)法律的概念誕生于什么樣的背景、出于什么樣的目的？更不會(huì)去思考困擾當(dāng)時(shí)哈特的問(wèn)題？我們就這樣輕而易舉的得到了哈特的知識(shí)成果 這個(gè)過(guò)程 “ 簡(jiǎn)潔而凝練 ” ，難道不該懷疑這一切得來(lái)的太容易了嗎？哈特并沒有設(shè)局讓讀者鉆入誤區(qū)，但讀者也許因?yàn)檫^(guò)于追求知識(shí)的增長(zhǎng)而把自己置于似是而非之中。 按照以上的閱讀方式，我逐步歸納了這 樣幾個(gè)部分，來(lái)嘗試 “ 知其所以然 ” ： WHOisHart？ 在我所掌握的一點(diǎn)點(diǎn)資料里對(duì)哈特生平的記述并不是很多，不過(guò)從這里我們也可以一窺哈特的世界。哈特（ H.L.A.Hart）其父是一個(gè)具有德國(guó)和波蘭血統(tǒng)的猶太裁縫。（我原來(lái)一直以為聲名赫赫的哈特是以為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)挠⒏裉m紳士或者蘇格蘭保守主義者。但事實(shí)是，哈特是猶太人，這也回答了哈特在晚年為什么青睞拉茲并傳其衣缽，也許是猶太老鄉(xiāng)的緣故吧。）哈特的受教育的過(guò)程雖然沒有 “ 神童 ” 邊沁那樣讓人稱奇，但絕對(duì)是一個(gè)優(yōu)等生的標(biāo)準(zhǔn)履歷。他曾經(jīng)在 Bradford 文法學(xué)校（即 grammarschool，主要提供知識(shí)教育，為學(xué)生接受高等教育作準(zhǔn)備，需要指出的是在國(guó)立學(xué)校學(xué)習(xí)的學(xué)生只有 3可以去文法學(xué)校學(xué)習(xí)）和牛津新學(xué)院（該學(xué)院雖名 newcollege，但其實(shí)創(chuàng)辦于 1379年，以富麗的教堂和知名的唱詩(shī)班著稱）就學(xué)。這期間他對(duì)古典哲學(xué)發(fā)生濃厚興趣，并且一直保持下來(lái)，乃至他二戰(zhàn)中在英國(guó)軍情五處工作時(shí)期仍不忘閑暇時(shí)與搞哲學(xué)研究的同事進(jìn)行討論。不難推斷，這種對(duì)哲學(xué)的熱此文來(lái)源于對(duì)日后哈特終成大器有著深遠(yuǎn)的影響。在二戰(zhàn)前（ 1932 1940）哈特在大法官法庭充任開業(yè)律師，這期間的實(shí)務(wù)工作使得哈特知識(shí)結(jié) 構(gòu)在理論和實(shí)踐的兩極中間獲得了良好的平衡， “ 如果沒有這段從事律師實(shí)務(wù)工作的日此文來(lái)源于，他不可能成為以為法學(xué)家，至少不會(huì)進(jìn)行法理論和法哲學(xué)的研究。同時(shí)，也是這個(gè)原因使哈特的法理論十分貼近法律的實(shí)踐 ” 。 1945 年，他成為了牛津新學(xué)院的哲學(xué)講師，這一階段后來(lái)風(fēng)行于牛津的語(yǔ)義分析哲學(xué)深深地吸引了哈特，并且似乎在此時(shí)他與牛津日常語(yǔ)言學(xué)派的學(xué)者 J.L.奧斯汀（并非哈特在文中批評(píng)的 “ 法律命令說(shuō) ” 提出者奧斯?。┙Y(jié)成好友，此人后來(lái)于 1952 年熱心推薦哈特走上牛津大學(xué)法理學(xué)教授的職位。哈特研究語(yǔ)義分析哲學(xué)與其他追逐學(xué)術(shù)時(shí)髦的 人不一樣，他始終致力于把這門學(xué)問(wèn)應(yīng)用于法學(xué)理論分析當(dāng)中，這也為日后法律的概念出爐奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。 談到哈特出任法理學(xué)教授這段時(shí)期，人們都會(huì)把他的名字與上世紀(jì)最偉大的幾次法律理論論戰(zhàn)聯(lián)系在一起。從學(xué)術(shù)角度講，哈特是幸運(yùn)的，同他交手的對(duì)手不乏當(dāng)時(shí)學(xué)術(shù)體格強(qiáng)健的名家，諸如博登海默、富勒、德夫林、德沃金 他們?cè)谥T多領(lǐng)域展開爭(zhēng)論，但是核心沒有離開法律、道德與自由這些基本的分歧點(diǎn)。這些對(duì)手在成就自己的同時(shí)也給哈特戴上了學(xué)術(shù)桂冠?？v觀哈特的學(xué)術(shù)生涯，其間沒有離開過(guò)辯論，這種辯論升華了他的造詣，也使哈特的理論逐漸 體系化。這一階段哈特終于成為西方法學(xué)世界的一代宗主，開創(chuàng)了其富有 “ 哈氏 ” 特色的新分析法學(xué)。鑒于論戰(zhàn)對(duì)于哈特思想體系的重要性，本文也不可避免的要涉及這些法學(xué)高手的巔峰對(duì)絕。 1969 年哈特離任法理學(xué)教授一職，富有戲劇性的是接任其職位的就是曾猛烈抨擊其學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的德沃金。離職后的哈特開始步入了大多數(shù)學(xué)者必然經(jīng)歷的思想成熟期。他開始把研究的方向逐步轉(zhuǎn)向了對(duì)古典實(shí)證主義法學(xué)的追根溯源上。由于早年在寫法律的概念時(shí)已經(jīng)對(duì)奧斯汀進(jìn)行了系統(tǒng)的研究，哈特開始走近邊沁。杰米里。邊沁是個(gè)低調(diào)的學(xué)者，這個(gè)害羞靦腆的倫敦人對(duì)于出 版自己的文章始終懷有一種毫不在乎的心態(tài)。這種心態(tài)于個(gè)人來(lái)說(shuō)可是一種謙卑的善德，但使得外人了解邊沁的思想產(chǎn)生了重大阻礙。哈特一直高舉實(shí)證主義法學(xué)的大旗，那種內(nèi)在的學(xué)術(shù)血統(tǒng)，呼喚他把一個(gè)鮮為人知的“ 邊沁 ” 推到人們的視野中來(lái) 在他的努力下，大量關(guān)于邊沁的文獻(xiàn)被整理并出版。另一方面這種努力的結(jié)果也澄清了法學(xué)界對(duì)于實(shí)證主義法學(xué)體系傳承的誤解?？梢酝茰y(cè)，這種耐心挖掘過(guò)去的工作，不能不說(shuō)是哈特步入晚年的心態(tài)的微妙體現(xiàn)。哈特在 “ 回憶 ” 過(guò)去的同時(shí)，也沒有忘記繼續(xù)豐富自己的理論體系。德沃金的質(zhì)疑在某種程度上觸及了哈特的死穴， 尤其是關(guān)于 “ 規(guī)則說(shuō) ” 中原則缺位的問(wèn)題，哈特感覺必須予以正視。在最后的時(shí)光里，他積極回應(yīng)德沃金，這些回應(yīng)在他死后邊入了法律的概念第二版的附錄中。 以上是哈特的個(gè)人小小的回顧，然而哈特不是孤立的一個(gè)名字，他總是和西方法學(xué)理論的流派劃分聯(lián)系在一起，在那里他毋寧說(shuō)是一個(gè)標(biāo)識(shí)。那么在一個(gè)學(xué)術(shù)流派中的 “ 標(biāo)識(shí) ” 哈特又是怎樣的呢？這里還需要澄清一些必要的事實(shí)。從不同角度看待哈特，我們會(huì)得到不同結(jié)論，盡管這些結(jié)論在原來(lái)看來(lái)是沒有本質(zhì)上差別的。哈特是新分析法學(xué)的創(chuàng)始人，或語(yǔ)義分析法學(xué)的建立者，或戰(zhàn)后法律實(shí)證主義的第一人， 凡此種種，不一而足。這里的差別不僅涉及觀察角度的不同，更多的是一種含混的指稱。這種貼標(biāo)簽的方法很容易讓我們記住某個(gè)人，缺陷卻是單一層面或路徑解讀了哈特。質(zhì)言之，立體的哈特被消解掉了，他的思想同時(shí)也被單線化了。 首先有必要把一些概念梳理，并進(jìn)行分析以往定位模糊之所在。 概念一，實(shí)證主義。實(shí)證主義哲學(xué)公認(rèn)的創(chuàng)立者是法國(guó)人奧古斯特?？椎?，他首次在小冊(cè)此文來(lái)源于論實(shí)證精神當(dāng)中討論了人類思辨發(fā)展的三個(gè)階段：神學(xué)、形而上學(xué)以及實(shí)證階段。所謂實(shí)證包括以下方面： “ 一是與虛幻對(duì)立的真實(shí)，二是與無(wú)用相對(duì)的有用，三是 與猶疑對(duì)立的肯定，四是與模糊相對(duì)的精確。 ”3 但是實(shí)證主義這個(gè)詞語(yǔ)用法很寬泛，僅在網(wǎng)上搜索就發(fā)現(xiàn)邏輯實(shí)證主義、分析實(shí)證主義、實(shí)證主義社會(huì)學(xué)、心理學(xué)實(shí)證主義 這些詞匯導(dǎo)致這門哲學(xué)的外延經(jīng)常出現(xiàn)這樣或者那樣的屆分，很多人因?yàn)樵谄淅碚摫憩F(xiàn)形式上接近這種哲學(xué)，就被劃為此列。同時(shí)需要質(zhì)疑的是，就我所知，雖然現(xiàn)在不少被稱為實(shí)證主義法學(xué)的法學(xué)家，他們?cè)谄渲鲋袇s極少追溯到甚至提及孔德的實(shí)證主義哲學(xué)，這就不得不讓我懷疑長(zhǎng)久以來(lái)一種說(shuō)法：法律實(shí)證主義是實(shí)證主義哲學(xué)應(yīng)用于法學(xué)研究的體現(xiàn)；即使該說(shuō)法成立，那么這種體現(xiàn)的程度又 有多少呢？ 概念二，法律實(shí)證主義。關(guān)于法律實(shí)證主義，在哈特看，英美學(xué)界有如下觀點(diǎn)： “ （ 1）法律是人的命令；（ 2）法律與道德之間，或者實(shí)際是這樣的法律與應(yīng)該是這樣的法律之間，沒有必然的聯(lián)系；（ 3）對(duì)法律概念之含意的分析或研究，是一項(xiàng)重要的研究，應(yīng)與歷史考察、社會(huì)學(xué)的調(diào)查方法以及按照道德、社會(huì)目的、作用等對(duì)法律進(jìn)行批評(píng)性評(píng)價(jià)的方法區(qū)別開來(lái)（然而決非是敵對(duì)的）；（ 4）一個(gè)為法律制度是一個(gè) 封閉邏輯體系 ，在這個(gè)體系中，正確的判決可以僅用邏輯方法從預(yù)定的法律規(guī)則中推斷出來(lái)；（ 5）道德的判斷不可能像對(duì)事實(shí)的陳述那樣 ，以合理的論據(jù)、證據(jù)或證明建立起來(lái)。 ”4經(jīng)過(guò)哈特的考證，我們發(fā)現(xiàn)了邊沁早先也提出了 “ 法律命令說(shuō) ” ，而且也強(qiáng)調(diào)了法學(xué)分為闡釋性法學(xué)和審查性法學(xué)，這為以后對(duì)應(yīng)法理學(xué)和立法學(xué)奠定了基礎(chǔ)。應(yīng)該說(shuō)邊沁已經(jīng)成為法律實(shí)證主義的傳統(tǒng)的濫觴之人。但是需要明確的是，最能體現(xiàn)邊沁法律思想的道德與立法原理導(dǎo)論于 1789年出版，而上文提及的實(shí)證主義哲學(xué)的鼻祖孔德出版論實(shí)證精神卻是 55年之后，甚至孔德本人也是在 1798 年出生的。這里遇到了一個(gè)類似因果的悖論。應(yīng)該看到邊沁是在無(wú)意識(shí)之間涉及了實(shí)證主義，這部分并不是他的理論的核 心，甚至可以說(shuō)是個(gè)副產(chǎn)品，也許邊沁本人一生都沒有聽說(shuō)過(guò)實(shí)證主義這個(gè)概念?；蛘?，在沒有更詳細(xì)的資料之前，我只能把這種外觀的相似理解為偉大學(xué)者在學(xué)術(shù)進(jìn)路上的殊途同歸吧。其實(shí)法律實(shí)證主義產(chǎn)生離不開英國(guó)本土的哲學(xué)，我們?cè)谶吳叩奈淖种锌梢钥吹接?guó)固有的經(jīng)驗(yàn)主義、功利主義傳統(tǒng)尤其是休謨的影此文來(lái)源于。其后，奧斯汀作為邊沁一脈相承的傳人，把邊沁的理論加以細(xì)化，而且也把討論的范圍盡量退回到法學(xué)領(lǐng)域。不要小看這種歸理和回縮，正是依靠奧斯汀精致的理論才在真正意義上創(chuàng)立了分析實(shí)證主義法學(xué)，他的理論高度是前人難以企及的，因?yàn)樗墓?作使法學(xué)這個(gè)晚產(chǎn)的嬰兒割斷與其母體哲學(xué)、倫理學(xué)以及政治學(xué)的臍帶走向了新的生命。但是法律實(shí)證主義并不是一個(gè)嚴(yán)格意義上的學(xué)術(shù)流派。注釋法學(xué)、潘德格頓學(xué)派、概念法學(xué)、機(jī)械法學(xué)、法律形式主義和分析法學(xué)都可以算做它的麾下。所以法律實(shí)證主義強(qiáng)調(diào)的是主義一詞，凡主義者必然是指某種思想上的傾向。如自由主義，現(xiàn)代多數(shù)思想家都可以被成為自由主義者，哈耶克也好、凱恩斯也罷他們觀點(diǎn)上都有一個(gè)最大公約數(shù)，即尊重民眾的自由，承認(rèn)私權(quán)。但是這絲毫不影響把哈耶克尊為維也納學(xué)派第四代掌門，而凱恩斯則被認(rèn)為是 “ 放任自由主義的終結(jié) ” 。 概念三 ，社會(huì)實(shí)證。法律實(shí)證主義的 “ 實(shí)證 ” 是一種對(duì)實(shí)在（ positive）知識(shí)的向往，但是怎樣達(dá)致實(shí)在知識(shí)，法律實(shí)證主義者在這里就出現(xiàn)了分歧，一些人認(rèn)為應(yīng)該從 “ 法律是什么 ” 的角度切入，另一些人則贊成從 “ 法律實(shí)際上是什么 ” 來(lái)研究。社會(huì)實(shí)證重視經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，企圖通過(guò)對(duì)作為客體的素材分析像自然科學(xué)那樣作出精準(zhǔn)的預(yù)測(cè)。采取社會(huì)實(shí)證路徑的法社會(huì)學(xué)運(yùn)用了大量社會(huì)學(xué)的方法，比如現(xiàn)場(chǎng)試驗(yàn)、問(wèn)卷調(diào)查、檔案研究、統(tǒng)計(jì)分析等等。顧名思義可以知道分析法學(xué)主要運(yùn)用的方法還是分析實(shí)證，它在法學(xué)領(lǐng)域要完成的任務(wù)就是下文中分析法學(xué)研究所涉及的四個(gè)方面 問(wèn)題，具體而言就是對(duì)概念或者邏輯的分析推理，至于經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，不是他們概念或者邏輯分析的主要內(nèi)容。說(shuō)到這里，有人也許會(huì)對(duì)于以往 “ 應(yīng)然 ” 、 “ 實(shí)然 ” 的劃分產(chǎn)生疑惑。其實(shí) “ 應(yīng)然 ” 、 “ 實(shí)然 ” 取決于參照系的位相。自然法學(xué)主要訴諸的是先驗(yàn)抽象或者自生自發(fā)的概念或者觀點(diǎn) 5來(lái)說(shuō)明法律應(yīng)該是什么。不難發(fā)現(xiàn)這些概念與神學(xué)、政治學(xué)、倫理學(xué)都是共通的，這也就解釋了為什么啟蒙時(shí)代的自然法學(xué)家本人思想里包含了諸多當(dāng)今的學(xué)科理論，這是因?yàn)槟莻€(gè)時(shí)代的法學(xué)仍然沒有獨(dú)立。自然法學(xué)在其鼎盛時(shí)代有著積極的作用，但是進(jìn)入到 19 世紀(jì)，西歐各國(guó)已經(jīng)從動(dòng) 蕩走向穩(wěn)定大批法律頒行，其理論的強(qiáng)烈的批判性面對(duì)實(shí)在法律規(guī)范缺乏分析研究能力。相對(duì)于這種評(píng)判性的應(yīng)然，分析法學(xué)的描述性話語(yǔ)就 “ 純粹 ” 多了，他們否棄的形而上的模式，倡導(dǎo)獨(dú)立意義的一般法學(xué)從相關(guān)學(xué)科剝離出來(lái)，主張從規(guī)范的角度把研究的范圍限于實(shí)在法（而不是自然法、上帝法或者高級(jí)法）；相對(duì)于自然法學(xué)的 “ 曖昧不明、難以考究 ” ，分析法學(xué)的主張就更接近實(shí)在世界，故稱之為 “ 實(shí)然 ” 。但是與法社會(huì)學(xué)對(duì)比，分析法學(xué)就好像 “ 玩弄 ” 的是概念間的邏輯轉(zhuǎn)換游戲，仍然是某種意義上的理想化模式，并且不排除為了陳述理論的需要而提出假設(shè)，甚至是 難以最終證明的假設(shè) 6.他們不可避免出現(xiàn)這樣的情形，“ 最終的作為論證基點(diǎn)的東西往往具有形而上的特點(diǎn)，無(wú)法經(jīng)驗(yàn)所證實(shí)。 ”7 所以相對(duì)于法社會(huì)學(xué)，分析法學(xué)處在 “ 應(yīng)然 ” 位置。 概念四，分析法學(xué)。一般認(rèn)為是奧斯汀開創(chuàng)的學(xué)派。分析法學(xué)研究的路徑包括以下四方面： “ 第一，法律本身的概念分析；第二，基本術(shù)語(yǔ)的定義；第三，基本法律術(shù)語(yǔ)之間的相互關(guān)系，即所謂法律上的關(guān)系；第四，其他非法律的概念以及這些概念與法律概念的區(qū)別分析。 ”8按照上文分析，與其說(shuō)法律實(shí)證主義是一個(gè)學(xué)術(shù)流派，倒不如說(shuō)是一種立場(chǎng)或者傾向，它代表了法學(xué) 對(duì)于 “ 科學(xué) ” 的渴望，也是對(duì)實(shí)在科學(xué)與進(jìn)步思辨的確信。由此，實(shí)證主義法學(xué)在歷史上 “ 網(wǎng)羅 ” 進(jìn)來(lái)很多著名的法學(xué)流派，諸如注釋法學(xué)、分析法學(xué)、概念法學(xué)等等。分析法學(xué)不能等同于法律實(shí)證主義，至多也只勉強(qiáng)可以在其前面用 “ 狹義 ” 來(lái)修飾。強(qiáng)士功先生在哈特與富勒的論戰(zhàn)：一場(chǎng)表演一文中曾說(shuō)，由于德國(guó)納粹的原因，奧斯丁的法律實(shí)證主義遭到了詰難，尤其是當(dāng)法律的道德分離被看作是 “ 削弱對(duì)專制和獨(dú)裁的抵抗 ” 的原因，從而使得 “ 法律實(shí)證主義 ” 成為 “ 形形色色對(duì)多種不同罪惡的代名詞 ” 。需要注意的是，奧斯汀創(chuàng)建的分析法學(xué)在外觀上與同時(shí)代的德國(guó) 概念法學(xué)具有相似性，如都注重法律基本概念的分析，都在一定程度上主張法律和道德（或者應(yīng)然與實(shí)存）的區(qū)別。但是這種相似性卻給出生于英倫的分析法學(xué)帶來(lái)了沉重的負(fù)擔(dān)（在我看來(lái)，道義的多于學(xué)術(shù)的） 奧斯汀的 “ 惡法亦法 ” 成為了為納粹暴政辯護(hù)的遮羞布，以至于后來(lái)者哈特必須在這個(gè)問(wèn)題上用大量精力進(jìn)行解釋。然而，持有這種觀點(diǎn)人們忽略了共性與特性的關(guān)系，因此有必要回述歷史，1899年一位英國(guó)博物學(xué)家在他的一本書里寫道， “19 世紀(jì)經(jīng)歷的科學(xué)進(jìn)步較人類先前所有世紀(jì)經(jīng)歷的還要多。 ”9 當(dāng)?shù)奈鞣绞澜缯诮邮芸茖W(xué)帶來(lái)前所未有的洗禮， 自然科學(xué)領(lǐng)域取得的重大進(jìn)步激起了其他學(xué)科的回應(yīng)，一時(shí)間歐陸相關(guān)社會(huì)學(xué)科充斥著對(duì)于實(shí)在知識(shí)的崇拜，對(duì)于制度建設(shè)完善社會(huì)的樂(lè)觀。西歐發(fā)達(dá)國(guó)家的法學(xué)出于自身學(xué)科教育的需要同時(shí)也出于專業(yè)化法律共同體的需要，提出了法律實(shí)證主義。由此，法學(xué)擺脫了形而上的束縛走向自我。質(zhì)言之，沒有法律實(shí)證主義的分離命題，法學(xué)就無(wú)法擺脫哲學(xué)婢女的身份。但所不同的是，英國(guó)的分析法學(xué)秉承的是休謨、邊沁以來(lái)的學(xué)術(shù)氣質(zhì)尤其是指事實(shí)與價(jià)值對(duì)立和經(jīng)驗(yàn)分析，但是這種傳承顛覆不破的是蘇格蘭哲學(xué)以來(lái)的古典自由主義傳統(tǒng)，故此英國(guó)自克倫威爾以后再無(wú)獨(dú)裁者之虞。而且即使是邊沁與奧斯汀這樣的領(lǐng)軍人物也主張?jiān)诜ㄖ紊鐣?huì)里善良公民應(yīng)持 “ 嚴(yán)格的遵守、自由的批判 ” 態(tài)度。反觀德國(guó)，無(wú)獨(dú)有偶康德提出了純粹理性與實(shí)踐理性區(qū)分開來(lái)的命題，這個(gè)理論鋪就了以后德語(yǔ)世界法律研究發(fā)展的道路。但是同盎格魯 薩克森民族不一樣，日耳曼人一直以來(lái)就存在對(duì)于強(qiáng)大權(quán)力的潛在崇拜，幾經(jīng)沉浮的神圣帝國(guó)之夢(mèng)一直根植在這個(gè)民族心中。學(xué)者不少例如黑格爾、韋伯以及尼采也在其觀點(diǎn)里體現(xiàn)了對(duì)于權(quán)力意志和民族優(yōu)越的認(rèn)同。無(wú)論是民眾還是學(xué)者都為某種可能出現(xiàn)的 “ 鐵血人物 ” 作好了鋪墊。一旦出現(xiàn)一個(gè)類似 “ 凱撒 ” 一樣的強(qiáng)勢(shì)人物，不 管他是腓特烈大帝、脾斯麥還是以后的希特勒，大德意志情結(jié)的積淀都會(huì)導(dǎo)致大多數(shù)人接受那種高度獨(dú)裁的社會(huì)結(jié)構(gòu)。二戰(zhàn)前德國(guó)的法學(xué)家在法律科學(xué)上堅(jiān)持了法律實(shí)證主義，可悲的是學(xué)者們卻仍然懷著工具主義乃至犬儒主義的心態(tài)主動(dòng)或被動(dòng)的接受了既有的政權(quán)，容忍了納粹的暴政。很多人看到了分析法學(xué)和概念法學(xué)的理論相似性，卻忽略了由于兩者根植于不同的國(guó)度和哲學(xué)傳統(tǒng) 換句話說(shuō)，雖 “ 自其同者視之，萬(wàn)物皆一也 ” ，但實(shí)則 “ 自其異者視之，肝膽楚越也 ” 。 概念五，新分析法學(xué)。哈特流脈上繼承的是奧斯汀的進(jìn)路，主要地集中在奧氏分析法學(xué)要關(guān)心的那四 個(gè)問(wèn)題上（見上文）。謂之為 “ 新 ” 主要是說(shuō)以下幾個(gè)方面：首先，他并沒有在文中明顯的體現(xiàn)功利主義觀（這點(diǎn)卻是奧斯汀理論構(gòu)架當(dāng)中十分重要的一環(huán)）。詳言之，他采取了更徹底地拋去了可能的意識(shí)形態(tài)作用的進(jìn)路，代之以中性的語(yǔ)義分析。其次，他堅(jiān)持了奧斯汀的分離命題，也就選擇了法律實(shí)證主義立場(chǎng)，卻承認(rèn)了最低限度的自然法。 10最后，在分析方式上，無(wú)疑哈特受到了維特根斯坦和J.L.奧斯汀的語(yǔ)言哲學(xué)的影響。需要指出：哈特在這方面不僅僅是受動(dòng)者，他本人就十分鐘情于語(yǔ)言哲學(xué)，他一直試圖將新的分析方法應(yīng)用于法學(xué)理論。法律的概念路 徑是是復(fù)合單向的，說(shuō)其復(fù)合，是因?yàn)樗慕嵌仁嵌嗑S，例如他用語(yǔ)義分析來(lái)討論基本法律概念，在討論這些概念（法律與道德、法律與正義）的時(shí)候又涉及到了分離命題，從而重申了他的法律實(shí)證主義觀。說(shuō)其單向，是因?yàn)樵诠匾恢币D完善的是在他看來(lái)奧斯汀過(guò)時(shí)的理論，法律的概念文章架大部分架構(gòu)幾乎都立基于既有的奧斯汀理論。對(duì) “ 主權(quán)者說(shuō) ” 、 “ 命令說(shuō) ” 的批判延伸出了哈特的第二、第三、第四三章，分別為：法律、命令與指令、法律的多樣性、主權(quán)者與臣民；由此又引出了關(guān)于自己規(guī)則說(shuō)的第五、六章?，F(xiàn)在我們基本可以看到哈特的身份了，他致力于 對(duì)分析法學(xué)的拯救，盡管 這種拯救在很大程度上已經(jīng)摧毀了奧氏的原有體系，但哈特真心希望的是重振分析法學(xué)的學(xué)術(shù)地位，某種摧毀才能換來(lái)新生，這種涅槃的過(guò)程是要在奧斯汀的灰燼中復(fù)活一只全新的鳳凰。 WHY HOWhetoldthestory？ 本文產(chǎn)生的年代對(duì)于解釋文本產(chǎn)生的原因有很重要的價(jià)值。法律的概念不是憑空產(chǎn)生的一本即興之作。大時(shí)代給與了這本書沉甸甸的寫作背景。 我們先來(lái)看哈特所在的英國(guó)發(fā)生了怎樣的變化。戰(zhàn)后興起了殖民地獨(dú)立運(yùn)動(dòng)， “ 到 1973 年，除了葡萄牙在非洲大陸擁有殖民地之外，仍處于西歐國(guó)家統(tǒng)治之下的非歐洲領(lǐng)土已經(jīng)剩下 為數(shù)很少的一些灘頭堡和島嶼 ”11 ，在此背景下大英帝國(guó)變成了 “ 可以定義為安全獨(dú)立的國(guó)家組成的自由聯(lián)盟 ” 英聯(lián)邦 12.于此同時(shí)，二戰(zhàn)后綜合國(guó)力急劇提升的美國(guó)的成為西方世界的領(lǐng)頭羊。這種前后的鮮明的反差都讓產(chǎn)業(yè)革命以后一向驕傲的英國(guó)紳士不得不接受衰落的現(xiàn)實(shí)。衰落中英國(guó)人仍有安慰， “ 隨著英帝國(guó)幾乎被完全放棄，英國(guó)正在享受前所未有的繁榮 ”13 戰(zhàn)后的英國(guó)雖然失去了廣大的原料產(chǎn)地和商品傾銷地，但是仍超越了戰(zhàn)前的生活水平，這使得政府有能力進(jìn)行全面的福利主義，于是國(guó)家在對(duì)內(nèi)維持法律與秩序?qū)ν庥鶖持?，增添了一?xiàng)新職能：提供社會(huì)福利。在失落與安慰間，英國(guó)人轉(zhuǎn)向了傳統(tǒng)：首先是對(duì)傳統(tǒng)的懷念，英國(guó)人一向注重傳統(tǒng)，而在戰(zhàn)后這種懷舊尤甚，因?yàn)檫@可以平衡那種失落傷懷的情緒。然后是對(duì)傳統(tǒng)的批判。戰(zhàn)爭(zhēng)毀壞的不只是既有的物質(zhì)財(cái)富，還有社會(huì)的秩序，從某個(gè)角度來(lái)說(shuō)英國(guó)再也無(wú)法跟到過(guò)去一模一樣了，很多人開始追問(wèn)秩序的合理性，開始用尖銳的目光審視戰(zhàn)前的思想，這種批判在某些人群當(dāng)中發(fā)展到了極端，導(dǎo)致了對(duì)社會(huì)的無(wú)望，對(duì)自我的背棄， 60年代盛行于英倫的朋克青年用躁動(dòng)的歌聲唱出了那個(gè)時(shí)代的某些想法： “ 什么時(shí)候啊，那些有意義的話已不再有意義，什么 時(shí)候啊，你已無(wú)話可說(shuō)，什么時(shí)候啊，它開始惹你發(fā)愁？安息吧！ ”14. 在懷念與批判之中的反思帶來(lái)了巨大的張力：為什么傳統(tǒng)之為傳統(tǒng)、秩序之為秩序？在新的時(shí)代中僅僅靠以往的說(shuō)教似乎難以自圓其說(shuō)。 戰(zhàn)后的世界陷入了一種更為奇怪的矛盾中，對(duì)于戰(zhàn)爭(zhēng)的恐懼不知怎的轉(zhuǎn)向了意識(shí)形態(tài)的對(duì)立，雙方都在懷疑對(duì)方將發(fā)動(dòng)新的世界大戰(zhàn)。冷戰(zhàn)中糾纏著熱戰(zhàn)，核彈頭維持著脆弱而危險(xiǎn)的平衡，此間還夾雜著新霸權(quán)的攫取，大國(guó)陷入了備戰(zhàn)的惡性循環(huán) 不過(guò)即使這樣，經(jīng)歷過(guò)戰(zhàn)爭(zhēng)的國(guó)家都開始了復(fù)興重建，他們雖然無(wú)法保證世界絕對(duì)和平，但至少可以用經(jīng)濟(jì) 的繁榮、政治的穩(wěn)定、社會(huì)的安寧來(lái)帶給國(guó)民一種遠(yuǎn)離硝煙的感覺。同時(shí)國(guó)家政治也發(fā)生了變化， “ 西方自由主義已經(jīng)在很大程度上接受了國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的干預(yù)，以及再分配性質(zhì)的社會(huì)保障這些一度被認(rèn)為處于法律之外的事物 ”15. 二戰(zhàn)的沖擊深遠(yuǎn)而難以預(yù)測(cè)，它不僅人類肉體上的沖突，更是一場(chǎng)積蓄已久精神上的碰撞。有人指責(zé)希特勒是個(gè)瘋此文來(lái)源于，可他的國(guó)家卻輕易地賦予了這個(gè)瘋此文來(lái)源于至高無(wú)上的地位與權(quán)力，并發(fā)動(dòng)了一場(chǎng)浩劫，究竟是誰(shuí)瘋了？離開了時(shí)代的背景，我們?cè)谑潞蟮呐袛嗤^(guò)于武斷。追問(wèn)誰(shuí)之過(guò)？這個(gè)問(wèn)題的答案并不簡(jiǎn)單也并不輕松。 這場(chǎng)人類有史以來(lái)最大的屠殺中所反映的也許是整個(gè)人類在上世紀(jì)初的一種無(wú)根基的精神疾患，也許是一種“ 計(jì)劃、控制和衛(wèi)生等宏大敘事的折射 ” ，或者其他。 可以發(fā)現(xiàn)，法律的概念出版的世界要面對(duì)其特有的問(wèn)題。它需要回答的正是以上問(wèn)題在法學(xué)領(lǐng)域的投影。不單如此，那時(shí)的西方法學(xué)界也掀一場(chǎng)軒然大波，這場(chǎng)風(fēng)波直接導(dǎo)致了本書的問(wèn)世。這是學(xué)界耳熟能詳一段歷史：法律實(shí)證主義因?yàn)閺?qiáng)調(diào) “ 惡法亦法 ” 而受到了強(qiáng)烈的譴責(zé)，紐倫堡的審判和拉德布魯赫的轉(zhuǎn)向不約而同地昭示了自然法的復(fù)興。奧斯汀的理論究竟對(duì)納粹產(chǎn)生的怎樣的實(shí)際影響，并沒有人仔細(xì)考 察過(guò)，而他與德國(guó)的聯(lián)系至多也就是本人曾經(jīng)去過(guò)德國(guó)。正如上文所說(shuō)，分析法學(xué)在外觀上與當(dāng)時(shí)德國(guó)法學(xué)理論相似導(dǎo)致了 “ 萬(wàn)夫所指 ” 的境地，人們?cè)趹?zhàn)爭(zhēng)中的痛苦經(jīng)歷也在情感上起到了推波助瀾的作用。從純學(xué)術(shù)角度來(lái)說(shuō)，以上有相當(dāng)部分的指責(zé)只是表面的爭(zhēng)議，夾雜著很多非理性因素。作為學(xué)者的哈特是不會(huì)過(guò)多理會(huì)這些的。其實(shí)他關(guān)心的是，是內(nèi)憂外患之下分析法學(xué)所處的不利境地。 所謂內(nèi)憂就是實(shí)在法正統(tǒng)性的動(dòng)搖：在除魅之后的世界，用純粹先驗(yàn)的說(shuō)法已經(jīng)逐步被否棄，沒有人再執(zhí)著于形而上地單一描述法律背后的神意或者理性；在剛剛經(jīng)歷過(guò)極權(quán)主義帶來(lái) 的災(zāi)難之后，任何延續(xù) “ 命令 ” （或者暴力）之類字眼的企圖也都會(huì)喪失合理性。老問(wèn)題承載著新時(shí)代的意義被提了出來(lái)：為什么要遵守法律？換言之，為什么要履行法律義務(wù)？這個(gè)角度看來(lái)，分析法學(xué)面臨的危機(jī)與其說(shuō)是外在的還不如說(shuō)是自身的，哈特自己感覺到了以往理論的脆弱。這種感覺并不是完全在外界的批評(píng)中被動(dòng)產(chǎn)生的，因?yàn)閯偛潘f(shuō)的社會(huì)背景已經(jīng)給了那個(gè)時(shí)代的學(xué)者深深的思考，哈特當(dāng)然也不例外。 同時(shí)與富勒的論戰(zhàn)也促使他必須用系統(tǒng)的理論來(lái)回應(yīng)挑戰(zhàn)。朗。富勒的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)是獨(dú)到而且犀利的，他迫使哈特必須面對(duì)新自然法學(xué)的挑戰(zhàn)。兩大學(xué)派積累到那時(shí)的所有張力不可避免的要在他們二人身上爆發(fā)。 1958 年哈佛法律評(píng)論在同一期上發(fā)表了哈特教授提出了其上述主張的 “ 實(shí)證主義與法律和道德的分離 ” 以及富勒教授反駁這種觀點(diǎn)的 “ 實(shí)證主義與忠實(shí)于法律 答哈特教授 ” 這兩篇著名的論文。隨后二人的爭(zhēng)論在程度上和波及范圍上都開始升級(jí)。如果要系統(tǒng)的闡明自己的觀點(diǎn)并且說(shuō)服對(duì)手，一本構(gòu)思縝密，理論精致的書籍的出版看來(lái)勢(shì)在必行。 這些因素都導(dǎo)致了法律的概念最終于 1969 年誕生，也由此拯救了分析法學(xué)的地位，并使之在以后的歲月中重新煥發(fā)活力。 不妨這樣看待法律的概念問(wèn)世 。法律科學(xué)就是講述法律故事的學(xué)問(wèn)，法學(xué)家是故事的講述者。這些古往今來(lái)的故事可能千變?nèi)f化，無(wú)論采取怎樣的觀點(diǎn)，即使說(shuō)故事本身是零亂的不成體系的也好 16，這些故事都在告訴人們法律是什么。奧斯汀的故事，在哈特看來(lái)，已經(jīng)呈現(xiàn)出過(guò)去時(shí)。必須有續(xù)集來(lái)告訴人們以后的故事，它要重新調(diào)動(dòng)起大家的興趣，再次皈依分析法學(xué)所闡述的觀點(diǎn)，從而遵守法律。奧斯汀的價(jià)值無(wú)涉的法律觀符合韋伯所說(shuō)的理性化過(guò)程。 “ 奧斯汀與哈特之間的距離在于奧斯汀親歷了理性化的過(guò)程的發(fā)展（并且是其熱心參與者），而哈特則生活在其結(jié)果之中。 ”17 哈特在某種程 度上已經(jīng)開始放棄奧斯汀講述的處于蒸蒸日上時(shí)代的英國(guó)那種宏大確信傾向的故事。奧氏的法律理論是在國(guó)家為中心的基礎(chǔ)之上進(jìn)行敘事的。很明顯哈特必須放棄這方面的努力，他更多的把中心定為一個(gè)不特定的社會(huì)，由此進(jìn)行一般法理學(xué)描述。但是更為重要的是講述續(xù)集故事要運(yùn)用合適的方法，來(lái)避免故事重復(fù)或者欠缺證明力。所以他的故事必須找到不同的方法來(lái)講述。 在確定了寫作目的之后，哈特所面對(duì)的是選擇一種恰當(dāng)?shù)墓ぞ邅?lái)重寫 “ 法律的故事 ” 。現(xiàn)在需要回顧當(dāng)時(shí)哲學(xué)思潮的背景：二十世紀(jì)的西方哲學(xué)逐步顯現(xiàn)出了幾種比較明顯的脈絡(luò)，德國(guó)的存在主義從詮釋 的角度來(lái)考量自我與世界，法國(guó)出現(xiàn)了后現(xiàn)代的解構(gòu)主義來(lái)瓦解任何宏大敘事。前者是英語(yǔ)世界的弱項(xiàng)， “ 英國(guó)制造 ” 的哈特對(duì)抽象的思辨不感興趣，經(jīng)驗(yàn)主義傳統(tǒng)也讓他遠(yuǎn)離那種有些形而上的學(xué)說(shuō)，畢竟玄妙的故事無(wú)法娓娓道來(lái)他所期望的一般法理學(xué)，更為關(guān)鍵的是存在主義有著消解的基因，攜有這種基因的人是講不好分析法學(xué)的故事。后者與生俱來(lái)就是要顛覆 “ 中心意象 ”的，他們看來(lái) “ 法理學(xué)注定要降格為充塞這沒有共同線索、彼此絲毫不相關(guān)的競(jìng)爭(zhēng)話語(yǔ)的胡言亂語(yǔ) ”18. 不可想象分析法學(xué)沒有了中心情節(jié)的故事怎樣講述。一個(gè)缺乏傳統(tǒng)的故事情節(jié)，一個(gè)根本就 無(wú)從說(shuō)起，如此以來(lái)，哈特選擇日常語(yǔ)言哲學(xué)的原因就不足為奇了。這個(gè)過(guò)程本身帶有了一定的必然性。語(yǔ)義分析哲學(xué)為哈特提供了很好的敘事方法，后期維特根斯坦和 J.L.奧斯汀的理論似乎就是為這個(gè)故事的出爐度身定做的：價(jià)值無(wú)涉，語(yǔ)義分析哲學(xué)不會(huì)糾纏 “ 實(shí) ” ，他們關(guān)心的是 “ 名 ” 。分析法學(xué)的故事必須是中立的，嚴(yán)格恪守法律與周遭倫理、政治、經(jīng)濟(jì)以及宗教世界的分離。邏輯縝密，語(yǔ)義分析在形式上保證了邏輯鏈盡可能的完善，層層推理如剝繭抽絲般的把細(xì)微的差別 19展現(xiàn)出來(lái)。尤其是語(yǔ)言用法的考察，昭示了一條新路徑，而且這個(gè)方法在某種程度上 也決定了故事的內(nèi)容， “ 盡管本書致力于分析，但是，在探究詞的意義時(shí)，就詞論詞的作法不足為訓(xùn)，故本書也可被視為一個(gè)描述社會(huì)學(xué)的嘗試 ” 。這里必須插入我對(duì)徐繼強(qiáng)在其法律與社會(huì) 哈特的社會(huì)學(xué)之維（未定稿）文中提出的一些觀點(diǎn)的個(gè)人看法。他認(rèn)為， “ 本文通過(guò)對(duì)哈特經(jīng)典著作法律的概念作社會(huì)學(xué)的解讀，指出哈特法律的概念中呈現(xiàn)出明顯的社會(huì)學(xué)之維。 ” （見徐文內(nèi)容提要）我覺得這是解讀文本中見仁見智的問(wèn)題，何謂語(yǔ)義分析？維特根斯坦舉 “ 刀 ” 為例，當(dāng)一個(gè)人要求我給他一把刀好讓他可以吃肉的時(shí)候，并不是 “ 刀 ” 這個(gè)概念與實(shí)質(zhì)的 “ 刀 ” 存在魔術(shù)般的對(duì)應(yīng)關(guān)系讓我可以找到這把刀，而是因?yàn)槲覀円呀?jīng)社會(huì)化進(jìn)了語(yǔ)言習(xí)慣用發(fā)之中。質(zhì)言之，一個(gè)詞語(yǔ)來(lái)指涉某類事物時(shí)，它并不能獨(dú)立于這類事物之外，必須存在于這類事物由于相似而交織出來(lái)的網(wǎng)絡(luò)中。哈特的語(yǔ)義分析法學(xué)也認(rèn)為，在考察法律上某個(gè)概念時(shí)，應(yīng)該把該概念置于復(fù)雜的社會(huì)環(huán)境中去。由此看來(lái)，語(yǔ)義分析方法本身就必然涉及社會(huì)學(xué)的某些認(rèn)識(shí)，這點(diǎn)完全可以肯定。毋庸置疑的是哈特一直貫徹的是語(yǔ)義分析方法，但是能否由這種方法涉及到的社會(huì)學(xué)相關(guān)學(xué)問(wèn)來(lái)認(rèn)為，哈特的法律的概念總體上呈現(xiàn)出一種社會(huì)學(xué)之維，恐怕定論尚早。不可否認(rèn) 的是，這種解讀帶來(lái)的新認(rèn)識(shí)仍具有很大的啟發(fā)意義。文本的解讀過(guò)程就是個(gè)人對(duì)于既有文本信息進(jìn)行“ 重組 ” 以達(dá)到新的認(rèn)識(shí)。 WHATthestorytoldme？ 注重邏輯和體系的分析法學(xué)論著里一般都存在一個(gè)中心意象，或以此延伸出眾多觀點(diǎn)最終形成體系，或雖不是核心觀點(diǎn)卻始終貫穿文本。法律的概念的中心意象是什么？是第一性與第二性規(guī)則的統(tǒng)一？或者是堅(jiān)持法律與道德的分離但承認(rèn)最低限度的自然法？ 以上的觀點(diǎn)或許是對(duì)該書表達(dá)中心思想的精妙總結(jié)，但是在文本表述背后的哈特究竟給我們什么樣的體驗(yàn)?zāi)兀拷?jīng)過(guò)我的未必成熟的解讀 ，哈特想告訴我們服從的重要性。 討論服從法律是分析法學(xué)家繞不過(guò)的門檻，幾乎在他們的論著里都涉及到了這個(gè)問(wèn)題。為什么分析法學(xué)家津津樂(lè)道這個(gè)命題呢？如果用經(jīng)典馬克思主義理論考察就可以給出以下解釋。當(dāng)資產(chǎn)階級(jí)剛剛開始革命時(shí)，指導(dǎo)他們的理論任務(wù)是破除封建制度的壁壘，體現(xiàn)強(qiáng)大的革命性。所以當(dāng)時(shí)歐陸的思想集中體現(xiàn)為 “ 天賦人權(quán) ” 、 “ 社會(huì)契約 ” 之類的自然法學(xué)綱領(lǐng)性理論。其后，隨著資產(chǎn)階級(jí)奪取政權(quán)，他們就開始逐步喪失其革命性，開始變得反動(dòng)保守。這個(gè)時(shí)候的理論是為確立并鞏固他們的政權(quán)服務(wù)的，于是其理論開始逐步放棄先前的破壞力 ，轉(zhuǎn)而表現(xiàn)在維護(hù)其統(tǒng)治政權(quán)和既定社會(huì)秩序上。于是法律實(shí)證主義應(yīng)運(yùn)而生，承擔(dān)起了這一使命。他們的目的不是批判而是建構(gòu)或者維護(hù)。奧古斯特。孔德也曾經(jīng)這樣說(shuō)過(guò)，按照他的人類思辨 “ 三階段論 ” ，形而上學(xué) “ 只能自發(fā)地進(jìn)行精神方面尤其是社會(huì)方面的批判行動(dòng)或摧毀行動(dòng)，而絕不是建立任何屬于自己的東西。 ”20 而實(shí)證 “ 表示著現(xiàn)代真正哲學(xué)的一個(gè)突出的屬性，同時(shí)表明，就其性質(zhì)來(lái)說(shuō)，它的使命主要是組織，而不是破壞。 ”21 上述的說(shuō)法從一定程度上揭示了分析法學(xué) “ 服從命題 ” 情結(jié)的由來(lái)。分析法學(xué)之所以區(qū)分法律與道德的原因也在于此，把目 光僅僅放在實(shí)在法領(lǐng)域，無(wú)疑在邏輯上的前提就是已經(jīng)承認(rèn)了既有的實(shí)在法。因此不能否認(rèn)這里含有維護(hù)社會(huì)秩序的因素。 既然不僅只有哈特一個(gè)人在表述 “ 服從 ” 。那何以見得法律的概念的中心意象就在于此呢？奧斯汀的服從觀帶有強(qiáng)制力意象（很多人都傾向于使用 “ 暴力 ” 來(lái)形容，我覺得使用 “ 強(qiáng)制力 ” 一詞帶有的誤解會(huì)更小一些），甚至哈特在批評(píng)他的 “ 命令說(shuō) ” 也舉了一個(gè)強(qiáng)盜搶劫的例此文來(lái)源于。所以在一般人看來(lái)奧氏解釋人服從法律的時(shí)候，使用的是一種典型的主權(quán)者將會(huì)制裁違反法律者的觀點(diǎn)。哈特認(rèn)為，這樣的看法很容易導(dǎo)致從外在觀點(diǎn)看待遵守規(guī) 則這個(gè)現(xiàn)象的，即人會(huì)因?yàn)榭謶忠粋€(gè)違反規(guī)則的行為帶來(lái)的不利后果，而不取從事違反法律的事情。哈特認(rèn)為這樣的觀點(diǎn)不利于理解 “ 義務(wù)的觀念 ” ： “ 一個(gè)人是被迫做某事的陳述一般說(shuō)一個(gè)有關(guān)行為由以作出之確信和動(dòng)機(jī)的心理學(xué)陳述，而某人有義務(wù)做某事則一個(gè)類別非常不同的陳述 ” ； 22“ 在規(guī)則存在的地方，對(duì)規(guī)則的偏離不只是預(yù)測(cè)敵視反應(yīng)將隨之而來(lái)或者法院將對(duì)違反規(guī)則的人實(shí)施制裁的根據(jù)，而且也是作出這種反應(yīng)和實(shí)施這種制裁的原因或理由。 ”23 哈特舉例說(shuō)：外在觀察者將持有這樣的觀點(diǎn)， “ 他對(duì)一條熱鬧的街道上的交通信號(hào)觀察一段時(shí)間后說(shuō)： 當(dāng)?shù)茸兗t色時(shí)，有極大可能車輛行人將停下來(lái)。他僅把交通燈當(dāng)作人們將以一定方式行為的一種自然征兆，就如烏云是行將降雨的征兆一樣。在這樣做時(shí)，他看不見他所觀察的那些人的社會(huì)生活的全貌，因?yàn)閷?duì)那些人來(lái)說(shuō)，紅燈不僅使其他人將會(huì)停下來(lái)的征兆 他們把它看作他們自己要停下來(lái)的信號(hào)，因而也是遵守紅燈亮、車人停這一項(xiàng)行為標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則的理由。提及這一點(diǎn)就是為了說(shuō)明該群體看待自己行為的方式，這就是從內(nèi)在觀點(diǎn)看到的規(guī)則的內(nèi)在方面。 ”24 這就他所說(shuō)的內(nèi)在觀點(diǎn)和外在觀點(diǎn)看待問(wèn)題的區(qū)分。 在這里第一個(gè)問(wèn)題是，為什么要論述內(nèi)在觀點(diǎn)？直 觀的回答，因?yàn)檫@種觀點(diǎn)可以可更好的理解 “ 義務(wù)的觀念 ” 而不是外在觀點(diǎn)可能導(dǎo)致的 “ 被迫的觀念 ” 。再問(wèn)：為什么要哈特要理解義務(wù)的觀念呢（而不是國(guó)內(nèi)法學(xué)界津津樂(lè)道的權(quán)利）？這個(gè)問(wèn)題如果僅僅用分析法學(xué)的思維來(lái)理解是很容易的，但是很遺憾的是我原來(lái)具備這樣的思維，所以我也繞了一個(gè)不大不小的圈此文來(lái)源于。在中國(guó)，學(xué)習(xí)法律的人都知道中國(guó)曾經(jīng)有過(guò)一場(chǎng)關(guān)于 “ 法本位 ”的討論，其結(jié)果是認(rèn)為權(quán)利本位的人占大多數(shù)。以往的古代中國(guó)的法律全被視為義務(wù)本位的法律。褒貶一看即明，權(quán)利本位是好的對(duì)的，義務(wù)本位是壞的錯(cuò)的。現(xiàn)在思考這種價(jià)值評(píng)判，會(huì)發(fā) 現(xiàn)未必如此。分析法學(xué)如果按照這種劃分無(wú)疑會(huì)是義務(wù)本位的支持者，他們的理論起點(diǎn)就是義務(wù)，哈特的第一性規(guī)則也指的就是義務(wù)規(guī)則，從分析法學(xué)角度來(lái)看，法律可以不規(guī)定權(quán)利，但卻不能沒有義務(wù)，沒有義務(wù)的法律規(guī)則就不能稱其為規(guī)則，法律體系自然也就不存在 25 分析法學(xué)研究的對(duì)象也就崩塌了。主張權(quán)利本位的人的立場(chǎng)是價(jià)值分析，從一種非分析實(shí)證的角度來(lái)分析法現(xiàn)象，與分析法學(xué)的觀點(diǎn)并不在一個(gè)分析層面上。故此我覺得二者在很大程度上不具備價(jià)值上作出褒貶的可能。說(shuō)到這里要理解這個(gè)問(wèn)題就不難了，分析法學(xué)只是從法律之為法律的意義上來(lái)看 待義務(wù)，只規(guī)定義務(wù)的法律是不是好法律他們并不關(guān)心；不嚴(yán)肅的說(shuō)，沒有法律規(guī)范才使對(duì)他們而言最糟糕的事情，那對(duì)他們意味著釜底抽薪。還問(wèn)：為什么強(qiáng)調(diào)義務(wù)的觀念？這是為了告訴我們服從法律的理由是什么。強(qiáng)調(diào)服從意象并不是否認(rèn) “ 認(rèn)真對(duì)待權(quán)利 ” 、 “ 尊重個(gè)人自由 ” ，還是要回到原來(lái)的解釋，哈特并不把自己分析法學(xué)范圍研究擴(kuò)展到那些可能帶有價(jià)值判斷的領(lǐng)域，他的理論也不是注重經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的社會(huì)實(shí)證分析模式的，其生存空間主要在于法律教育層面上。分析法學(xué)的法學(xué)理論在相當(dāng)大程度上就是一種法律教育理論，他的教育作用遠(yuǎn)大于建構(gòu)社會(huì)制度或者批判既 存制度這類功能。法學(xué)這門學(xué)科保持其獨(dú)立價(jià)值和不可替代性就必須在理論上證明有自己專有的學(xué)科體系。學(xué)科理論的形成基點(diǎn)是概念，分析法學(xué)的“ 強(qiáng)項(xiàng) ” 正在于此。還必須指出的是分析法學(xué)還為培養(yǎng)法律人獨(dú)特卓越的氣質(zhì)提供了精神教育。對(duì)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治、倫理的 “ 視而不見 ”正是在潛意識(shí)中給與了研習(xí)法律的人們一種自我承認(rèn)：不需要外界，法學(xué)、法律人依然可以生生不息?；氐絾?wèn)題，采取內(nèi)在或者外在觀點(diǎn)對(duì)于一般民眾而言，現(xiàn)實(shí)意義其實(shí)是不大的。美國(guó)心理學(xué)家卡洛爾（ Carroll， 1978）曾做過(guò)一項(xiàng)著名的犯罪人在面臨作案機(jī)會(huì)時(shí)是如何作出犯罪決 策的實(shí)驗(yàn)研究。結(jié)果發(fā)現(xiàn)， 70以上的被試者在決策時(shí)只考慮一個(gè)維度的因素，而其中獲益多少排名首位，其次是懲罰的嚴(yán)厲程度，再其次是犯罪實(shí)施的可能性，排名最后的是作案后接受懲罰的確定性。 26我舉這個(gè)例此文來(lái)源于不是為了較真，只是想說(shuō)明哈特論述外在觀點(diǎn)和內(nèi)在觀點(diǎn)的區(qū)別來(lái)解釋義務(wù)觀念不是為了告訴我們一個(gè)事實(shí)，而是為了陳述他的觀點(diǎn)。該觀點(diǎn)帶有假設(shè)，也未必是經(jīng)驗(yàn)的，哈特告訴我們是為了教育意義 27上的講解，其次是為了呈現(xiàn)他的服從意象。那么在法律的概念服從意象從哪里可以感受的到呢？ 福利國(guó)家的英國(guó)正在進(jìn)入新的上 升期。哈特的理論無(wú)形中反映了繁榮社會(huì)的面貌： “ 在哈特的法律的概念中，人們幾乎可以嗅到戰(zhàn)后英國(guó)鄉(xiāng)村的風(fēng)味。板球、象棋、順從 這是一個(gè)基本處于和平狀態(tài)的國(guó)家的反映，在那里，階級(jí)沖突已經(jīng)被制度化為政黨政治和貿(mào)易協(xié)會(huì)活動(dòng)的合法、受規(guī)則約束的斗爭(zhēng)，在那里，正在出現(xiàn)的福利國(guó)家給所有的人提供養(yǎng)老金、教育和醫(yī)療保障；這個(gè)國(guó)家對(duì)其制度的價(jià)值和官員行使的自由裁量權(quán)充滿信心，對(duì)未來(lái)充滿期待：完全就業(yè)，其核武家族和體育運(yùn)動(dòng)隊(duì)都能不斷成功。主要的社會(huì)學(xué)問(wèn)題似乎是要確定每個(gè)事物的確切功能，分析各特殊部分在社會(huì)整體中適合于哪個(gè)位置 ，好像在一個(gè)龐大的進(jìn)步機(jī)器中一樣。當(dāng)然，也存在一些問(wèn)題 ” 中性的語(yǔ)義分析行文方式，沒有掩蓋他內(nèi)心某種法治國(guó)理想的流露。的確哈特的文章較少談及戰(zhàn)爭(zhēng)、混亂，文中出現(xiàn)的都是描述性詞匯掩蓋之下的和平主義服從意象。但 “ 社會(huì)學(xué)家們感到奇怪的是，為什么每個(gè)人都如此順從？為什么他們都似乎遵守規(guī)則？那些使受規(guī)則約束的行為顯得如此自然社會(huì)化過(guò)程是什么？ ” 但是，