違憲審查違憲審查原則論下的應(yīng)用.doc

A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering違憲審查原則論下法律明顯違憲無效原則是指憲法審判機(jī)關(guān)在運(yùn)用技術(shù)手段不能規(guī)避憲法問題或不可能對(duì)爭(zhēng)議法律作出合憲性解釋時(shí)，其也只能在法律違憲情節(jié)達(dá)到明顯而易見的程度時(shí)，宣布法律違憲而無效，若法律違憲未至明顯而易見的程度，即使其存在不妥當(dāng)?shù)那樾我膊荒苄计湟蜻`憲而無效。因?yàn)榱⒎C(jī)關(guān)享有立法裁量權(quán)，其對(duì)“是否制定法律”、“如何制定法律”等問題享有自我決斷的權(quán)力，因而如果立法機(jī)關(guān)所制定的法律未至明顯的不合理程度，均應(yīng)認(rèn)為未逾合理裁量范圍。美國聯(lián)邦最高法院于1876年的Sinking Fund case一案中，認(rèn)為：“當(dāng)聯(lián)邦國會(huì)超越立法權(quán)限制定的法律，在通常訴訟程序中被要求作違憲審查時(shí)，將違憲法律宣告無效，乃是法院的義務(wù)，然而除了一見明顯的違背憲法的情形外，絕不可輕易宣告法律違憲無效。假如還有可能，成文法律應(yīng)繼續(xù)推定為有效，直至該法之違憲事實(shí)已經(jīng)合理證明且無什么疑問為止。因?yàn)檎谓M織的一部門若侵犯其他部門的權(quán)力必會(huì)產(chǎn)生危險(xiǎn)，美國制度的安全，在相當(dāng)程度上依賴于嚴(yán)格遵守此一有益之原則?！眡現(xiàn)在，許多國家已將明顯違憲原則納入成文憲法中，例如瑞典1987年通過的憲法修正案明確規(guī)定了違憲審查制度，并在修正案的最后規(guī)定：“如果法條是國會(huì)或政府確定的，該法條只有在其錯(cuò)誤極為明顯的情況下才能被廢除?！眡i在德國、我國臺(tái)灣省，憲法審判機(jī)關(guān)為了體現(xiàn)明顯違憲原則的精神，在合憲有效、違憲無效的判決形式外還創(chuàng)制了警告性判決或指示性判決形式。所謂警告性判決或指示性判決是指法律規(guī)范的某些內(nèi)容雖不盡妥當(dāng)，但因其違憲尚未達(dá)到明顯的程度，仍可以忍受，于是憲法審判機(jī)關(guān)并不宣布其違憲無效，而是指出其違憲之處，并建議立法機(jī)關(guān)對(duì)之進(jìn)行檢討，在一定的期限內(nèi)予以修正。我國臺(tái)灣省司法院在1982年至1995年間作出的指示性判決達(dá)31件之多，為同期所有違憲案件的16%.xii當(dāng)然，法律合憲性推定原則也不是絕對(duì)的。如果立法機(jī)關(guān)借口維護(hù)公共秩序、增進(jìn)社會(huì)福利、避免國家社會(huì)緊急危難等含義模糊、內(nèi)容籠統(tǒng)的理論，制定法律來限制或剝奪公民的基本人權(quán)，則不能適用“法律合憲性推定原則”。我國現(xiàn)行憲法第62條規(guī)定全國人大有權(quán)改變或者撤銷全國人大常務(wù)委員會(huì)不適當(dāng)?shù)臎Q定，第67條規(guī)定全國人大常委會(huì)有權(quán)撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令。由此可推斷我國現(xiàn)行憲法確立的審查原則是“不適當(dāng)”原則與“相抵觸”原則。不適當(dāng)原則意味著全國人大如認(rèn)為全國人大常委會(huì)濫用或不當(dāng)行使立法裁量權(quán)時(shí)，可以撤銷其制定的法律規(guī)范并使之無效或者直接改變不適當(dāng)?shù)姆梢?guī)范使之合憲有效。相抵觸原則意味著全國人大常委會(huì)如認(rèn)為國務(wù)院制定的行政法規(guī)與憲法、法律內(nèi)容或精神不相符合時(shí)便可撤銷，并使之無效?？梢娢覈F(xiàn)行憲法確立的違憲審查制度并沒有采用法律合憲性推定原則，違憲審查機(jī)關(guān)擁有寬泛而靈活的違憲審查權(quán)。在我國違憲審查制度尚未真正確立的今天，這一有違世界慣例的違憲審查原則對(duì)我國立法體沖擊不大。但從未雨綢繆的角度出發(fā)，我國大陸應(yīng)借鑒瑞典與我國臺(tái)灣省的經(jīng)驗(yàn)，通過憲法修正案的方式明確規(guī)定法律違憲未至明顯且重大程度，不得撤銷之，但憲法審判機(jī)關(guān)可指出法律的不妥當(dāng)之處，并建議立法機(jī)關(guān)在一定期限內(nèi)予以修正。三、程序性審查與實(shí)體性審查相結(jié)合原則根據(jù)性質(zhì)的不同，憲法規(guī)范可以分為程序性規(guī)范和實(shí)體性規(guī)范，相應(yīng)地，違憲行為也可分為兩類，即程序性違憲行為和實(shí)體性違憲行為。憲法審判機(jī)關(guān)在進(jìn)行違憲審查，解決憲事糾紛時(shí)，既要考慮被監(jiān)督主體對(duì)憲法程序性規(guī)范遵守和執(zhí)行的情況，又要考慮被監(jiān)督主體對(duì)憲法實(shí)體性規(guī)范遵守和執(zhí)行的情況，二者必須兼顧，不可偏廢，從而防止和避免不公正的憲法裁決的發(fā)生，這就是所謂違憲審查制度中的程序性審查與實(shí)體性審查相結(jié)合的原則。在西方尤其在美國，該項(xiàng)原則的內(nèi)涵相當(dāng)豐富，但主要包括正當(dāng)法律程序原則與平等保護(hù)原則兩項(xiàng)子原則。這兩項(xiàng)原則在司法實(shí)踐中雖有重疊，但畢竟是兩種不同的原則。首先，在“正當(dāng)法律程序案件中，政府法律據(jù)稱侵犯了所有人的權(quán)利”，而在“平等保護(hù)案件中，政府法律據(jù)稱采用了任意的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，來侵犯某人-而非其他人-的權(quán)利”;其次，“平等保護(hù)”是指普遍意義上的“立法歸類”，并不涉及執(zhí)法機(jī)構(gòu)的具體歸類是否正確，正當(dāng)法律程序原則則主要處理“行政歸類”，即行政部門在執(zhí)法過程中的具體歸類。xiii1、正當(dāng)法律程序原則正當(dāng)法律程序原則具有兩個(gè)方面的涵義：實(shí)質(zhì)性的正當(dāng)法律程序原則。它是指立法機(jī)關(guān)所制定的法律必須符合公平與正義，如果立法機(jī)關(guān)制定的法律剝奪個(gè)人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)，不符合公平與正義的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，憲法審判機(jī)關(guān)將宣布這部法律違憲無效;程序性的正當(dāng)法律程序原則。該原則要求：其一，自己不能做自己案件的法官;其二，一切權(quán)力主體作出剝奪公民權(quán)利的決定時(shí)必須聽取當(dāng)事人的申辯意見。正當(dāng)法律程序原則是西方違憲審查程序中運(yùn)用頻率最高的基本原則。有人曾作過統(tǒng)計(jì)，在近半個(gè)世紀(jì)中，就上訴到美國聯(lián)邦最高法院的案件來說，有40%的案件與正當(dāng)法律程序原則有關(guān)。因此有人甚至將其稱為“基本人權(quán)的守護(hù)者”。正當(dāng)法律程序原則包含兩個(gè)結(jié)構(gòu)層次：首先是正當(dāng)法律程序適用的范圍。美國建國初期，該原則的適用范圍相當(dāng)狹窄，僅限于“生命、自由和財(cái)產(chǎn)”。后來聯(lián)邦最高法院通過選擇性吸收與反向吸收兩個(gè)釋憲技術(shù)大幅度地?cái)U(kuò)展了該原則的適用范圍，從而使該原則幾乎涵蓋了所有對(duì)公民權(quán)益有重要影響的案件;其次是正當(dāng)法律程序的程序標(biāo)準(zhǔn)，亦即什么樣的程序才算是正當(dāng)?shù)?。?duì)此，美國聯(lián)邦最高法院先后采用了兩種模式進(jìn)行確認(rèn)：歷史判斷模式。當(dāng)法院面對(duì)要判定某一程序是否符合憲法上所規(guī)定的正當(dāng)程序時(shí)，其判斷的重點(diǎn)在于該程序是否符合當(dāng)初制憲者心中期待的程序，也就是以制憲者的原意來作為程序正當(dāng)性的判斷基準(zhǔn);利益衡量模式。所謂利益衡量模式是指三階利益衡量。這三階利益分別是：X=可能受到政府行為所影響的私人利益;Y=利益在程序中被錯(cuò)誤地剝奪的風(fēng)險(xiǎn)，以及因任何額外或替代程序所產(chǎn)生的利益;Z=政府的利益，包括因?yàn)轭~外或替代的程序所帶來的財(cái)政或行政負(fù)擔(dān)。具體來說，在法院所指出的三項(xiàng)利益中，如果X+YZ，那么，目前所提供的程序保障是不足的，這時(shí)應(yīng)采用替代性的程序保障以滿足憲法上正當(dāng)法律程序的要求。相反，如果X+YZ，則表示采用了較為周全的程序，所獲的權(quán)利保障利益低于政府的行政成本，因而現(xiàn)行的程序保障已能滿足憲法上正當(dāng)法律程序的保障要求，也就是說現(xiàn)行的程序已經(jīng)夠“正當(dāng)”了。XIV 2、平等保護(hù)原則因?yàn)檫`憲審查的監(jiān)督對(duì)象主要是議會(huì)的立法行為，而立法主要是以分類調(diào)整為手段來配置公民的權(quán)利與義務(wù)，因此國會(huì)每通過一部法律，就會(huì)在人們之間造成權(quán)益上的差異，憲法審判機(jī)關(guān)審查議會(huì)立法是否合憲，其實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)就是平等保護(hù)原則，亦即國會(huì)通過立法所造成的差異是否建立在合理的基礎(chǔ)上。在美國、印度等國，憲法審判機(jī)關(guān)一般是通過目的-手段的方式對(duì)國會(huì)立法進(jìn)行合憲性審查。其審查程序?yàn)椋簩彶榱⒎康氖欠窬哂姓?dāng)性;如果立法目的具有正當(dāng)性，那么就對(duì)立法為實(shí)現(xiàn)目的所采取的手段的正當(dāng)性進(jìn)行審查;如果立法所采取的手段具有正當(dāng)性，那么就對(duì)立法目的與立法手段之間是否具有因果關(guān)系進(jìn)行審查。當(dāng)然，憲法審判機(jī)關(guān)判定“因果關(guān)系”的基準(zhǔn)也是不統(tǒng)一的。一般采用以下三種判斷標(biāo)準(zhǔn)：嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)。此一標(biāo)準(zhǔn)為最嚴(yán)格的違憲審查標(biāo)準(zhǔn)。在此標(biāo)準(zhǔn)下，該特定立法所欲達(dá)成的利益(立法目的)若不是最實(shí)質(zhì)重要的利益，或者政府為達(dá)成該立法所設(shè)定的目的所選擇的手段與該實(shí)質(zhì)重要利益之間未具有嚴(yán)密關(guān)聯(lián)性，則該立法通常會(huì)被認(rèn)定為違憲。而有趣的是，只要法院采用嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)，最后通常都會(huì)導(dǎo)致違憲的判決。根據(jù)各國司法判例，此一審查標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)普遍適用于有關(guān)“種族”此一在社會(huì)中長(zhǎng)久處于不利地位的弱勢(shì)族群的案件的審查中;中度審查標(biāo)準(zhǔn)。此標(biāo)準(zhǔn)不及嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格，但在此種標(biāo)準(zhǔn)之下，該立法所要達(dá)成的目的雖不必為實(shí)質(zhì)重要的利益，但至少必須是重要的利益，并且該立法所選擇的手段必須和該利益之間具有充分的重要關(guān)聯(lián)。凡是與“性別”此一社會(huì)地位接近弱勢(shì)族群有關(guān)的案件，大多適用此標(biāo)準(zhǔn)。它所適用的結(jié)果，雖不至于必然導(dǎo)致受審查的具體立法遭到違憲的判決，但較以下所述的合理性審查標(biāo)準(zhǔn)要嚴(yán)格得多;合理性審查標(biāo)準(zhǔn)。在此審查標(biāo)準(zhǔn)下，只要立法或立法手段未基于任何弱勢(shì)群體作為分類標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也不違背任何憲法基本權(quán)利的保障，則只要其具有合理正當(dāng)?shù)牧⒎康?，且其所選擇的手段與該目的之間具有合理的關(guān)聯(lián)，則該立法通常會(huì)通過合憲性審查。xv我國現(xiàn)行憲法第33條規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”，由此確立了平等原則。不過我國一般是從抽象、靜止的角度來理解平等原則的涵義的，認(rèn)為法律平等是指民族平等、男女平等、司法平等、守法平等等。但是從違憲審查的角度而言，平等原則的含義應(yīng)從它的對(duì)立面-“差別”去理解。其實(shí)，平等保護(hù)原則并不反對(duì)差別，而是要將差別控制在一個(gè)社會(huì)的倫理、道德可以忍受的限度內(nèi)。至于何謂可容忍的限度，我國現(xiàn)階段實(shí)不宜采用美國的嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)與中度審查標(biāo)準(zhǔn)?？紤]到我國現(xiàn)行立法粗陋的現(xiàn)狀以及“效率優(yōu)先，兼顧公平”的改革精神，我國平等保護(hù)原則應(yīng)采用合理性審查標(biāo)準(zhǔn)，亦即只要立法分類、行政分類建立在合理的基礎(chǔ)上，便可認(rèn)為是合理的差別，具有合憲性。一般而言，合理差別包括以下幾個(gè)方面：由于年齡上的差異所采取的責(zé)任權(quán)利等方面的合理差異;依據(jù)人的生理差異所采取的合理差別;依據(jù)民族的差異所采取的合理差別;依據(jù)經(jīng)濟(jì)承受能力以及所得的差異所采取的納稅負(fù)擔(dān)上的輕重的合理差別;對(duì)從事特定職業(yè)的權(quán)利主體的特殊義務(wù)的加重和特定權(quán)利的限制。四、政治問題不審查原則政治問題不審查原則，在英美通常被稱為“政治問題原則”，在歐陸則稱為“統(tǒng)治行為原則”。從理論上而言，政治問題(political question)屬于政治部門的權(quán)限，根據(jù)憲法，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)或者由兩者共同協(xié)商、斟酌、運(yùn)用裁量權(quán)決定。因此，憲法審判機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)尊重政治部門的意見，不干預(yù)或者不介入政治問題或統(tǒng)治行為的糾紛，這就是所謂的“政治問題不審查原則”。違憲審查制度中之所以確立“政治問題不審查原則”，原因固然很多，但概括起來主要有：其一，法官不是政治與行政專家，在收集、整理、分析各種情報(bào)與資料方面，難以與國會(huì)議員和行政官員相比，因此要求法官憑借自身的情報(bào)收集、整理能力來發(fā)揮決策的機(jī)能，實(shí)在強(qiáng)人所難;其二，法院或者法官如果干預(yù)政治問題，必然會(huì)導(dǎo)致憲法審判機(jī)關(guān)卷入政治漩渦，司法權(quán)之獨(dú)立性及中立性將受重大影響，憲法審判機(jī)關(guān)的權(quán)威性也難免不受到損害;其三，基于三權(quán)分立的原理，憲法審判機(jī)關(guān)不宜介入立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)的政治決定，否則將動(dòng)搖權(quán)力分立的基石與信念;其四，基于民主主義思想的責(zé)任政治原理，參與政治問題的議會(huì)議員或人民代表和行政官員，是由人民選舉產(chǎn)生，并對(duì)其負(fù)政治責(zé)任，一旦失信于民，則面臨罷免落選的政治后果，而法官并非來自選舉，不承擔(dān)政治責(zé)任，若政治問題不由負(fù)政治責(zé)任的議員或人民代表、行政官員作出決定反而由不負(fù)政治責(zé)任的法官作出決定，實(shí)在有悖于“責(zé)任政治”的理論與邏輯?；谝陨纤狞c(diǎn)，政治問題不審查原則有了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。xvi從實(shí)證層面而言，政治問題不審查原則是由美國聯(lián)邦最高法院首席大法官馬歇爾在1803年的Marbury V. Madison一案中確立的。該案判決認(rèn)為“聯(lián)邦憲法賦予總統(tǒng)若干重要的政治權(quán)能，總統(tǒng)自得以自己之裁量權(quán)行使之，并以政治的資格對(duì)國家負(fù)其責(zé)任，為執(zhí)行這些職務(wù)，總統(tǒng)有任命若干官吏之權(quán)限。這些官吏之行為具有政治的性質(zhì)，其權(quán)能既委任行政機(jī)關(guān)，則行政機(jī)關(guān)之決定系終局之決定。絕非可由法院加以審查者?！眡vii從此，政治問題不審查原則幾乎成為世界各國法院避免卷入政治漩渦的避風(fēng)港，因?yàn)榉ü偃绻胶侠淼乃痉?quán)界限，無視其資格或能力，恣意過問政治，政治司法化的結(jié)果不但不會(huì)出現(xiàn)，反而會(huì)致使司法政治化的惡果。在日本，國會(huì)的召開、眾議院的解散、國務(wù)大臣的任免、條約的締結(jié)和國家預(yù)算的編制等具有高度政治性或者有關(guān)對(duì)國家利益具有明顯影響的行為的爭(zhēng)論，在理論上，即使是相當(dāng)于法律上的爭(zhēng)訟，也不應(yīng)由無政治責(zé)任的法院依訴訟程序來解決，而應(yīng)將其排除于司法審查對(duì)象之外。日本最高法院在苫米地案件中曾對(duì)此作了深刻的闡明：“應(yīng)該認(rèn)為像直接關(guān)系到國家統(tǒng)治核心的有高度政治性的國家行為，它即使成為法律上的爭(zhēng)訟，法律有可能對(duì)此作出有效或無效的判斷，但這種國家行為處于法院審查權(quán)之外，該判斷應(yīng)由對(duì)主權(quán)者即國民負(fù)有政治責(zé)任的政府、國會(huì)等的政治部門作出，最終委托國民作出的政治判斷”，“司法權(quán)的這種制約是司法權(quán)受憲法本質(zhì)的內(nèi)在制約。xviii”那么，政治問題的具體內(nèi)容有哪些?對(duì)此，至今仍缺乏權(quán)威的解釋。因?yàn)樵谑澜绺鲊?，政治問題不是一個(gè)制定法上的概念而是由判例形成的。如在法國，政治問題主要是指：(1)政府和議會(huì)關(guān)系中的行為，包括召集和解散議會(huì)，以及提出法律案和公布法律的各種行為;(2)政府在國際關(guān)系中所采取的行為;(3)總統(tǒng)認(rèn)為出現(xiàn)緊急情況，作出實(shí)施憲法第16條的規(guī)定以及總統(tǒng)根據(jù)憲法第11條規(guī)定，作出將法律草案提交公民復(fù)議的決定。xix美國聯(lián)邦最高法院于1962年在Baker v. carr案中對(duì)政治問題作了一個(gè)最有代表性的界定。在此案中，Brennan大法官列出了6種不屬于法院管轄的政治問題：憲法文本明確規(guī)定由政府部門管轄的問題;缺乏司法性發(fā)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)、操作標(biāo)準(zhǔn)去解決的問題;在政策判斷確定之前無法作出司法裁判的問題，而該政府判斷雖然不具有司法性質(zhì);脫離其他政府部門合作，法院無以獨(dú)立處理的問題;需要無異議地遵循政治決策的問題;導(dǎo)致不同部門就同一事項(xiàng)作出多項(xiàng)裁決的問題。xx日本學(xué)者小林直樹教授從比較學(xué)的角度，就日本的政治問題作了如下的分類：第一是有關(guān)內(nèi)政方面的政治問題：(1)有關(guān)國會(huì)及內(nèi)閣的基本事項(xiàng)。如總理大臣、國務(wù)大臣的任命、代議機(jī)關(guān)代表的懲罰及資格的審查等;(2)有關(guān)內(nèi)閣及國會(huì)運(yùn)作的基本事項(xiàng)。如內(nèi)閣會(huì)議的組成、內(nèi)閣會(huì)議的議事或議決方式、內(nèi)閣會(huì)議之裁決，國會(huì)的議事程序、議決方式，議會(huì)出席之最低人數(shù)、議會(huì)委員會(huì)的議事或議決方式、兩院職席會(huì)議等;(3)有關(guān)內(nèi)閣與國會(huì)關(guān)系的事項(xiàng)。如召集國會(huì)、解散眾議院，由政府作成法律案或預(yù)算案，或其提出或撤回國會(huì)開會(huì)中的政府報(bào)告等;(4)有關(guān)發(fā)動(dòng)緊急權(quán)的措施，如總理大臣命令軍隊(duì)執(zhí)行防衛(wèi)或治安任務(wù)、宣布緊急狀態(tài)、宣布戒嚴(yán)等。第二是有關(guān)對(duì)外方面的政治問題。(1)有關(guān)領(lǐng)土之處理及其結(jié)果。如領(lǐng)土之割讓與合并等;(2)有關(guān)一般外交活動(dòng)者。如對(duì)外交官的訓(xùn)令，對(duì)在外國僑民的保護(hù)、派遣特命主權(quán)大使等;(3)有關(guān)條約的簽訂手續(xù)、形式及其適用行為;(4)國家之承認(rèn)