（刑法學(xué)專業(yè)論文）論受賄罪之“利用職務(wù)上的便利”.pdfVIP

摘要 摘要 對 利用 職務(wù) 便利 職權(quán) 職務(wù)上的便利 等概念的界定 是闡明受賄罪之 利用職務(wù)上的便利 的確切含義的必要前提 受賄罪之 利用職務(wù)上的便利 是否包括利用過去職務(wù)之便 在我國當(dāng)前 形勢下 就是是否把利用職務(wù)上的便利擴(kuò)大到離 退休國家工作人員利用原職 務(wù)上的便利的問題 答案顯然是肯定的 因?yàn)榘牙寐殑?wù)上的便利擴(kuò)大到離 退休國家工作人員利用原職務(wù)上的便利是合理的 必要的 這已經(jīng)得到司法解 釋的肯定 從我國目前 刑法 對受賄罪的規(guī)定來看 利用將來職務(wù)上的便利 受賄還不能稱之以受賄罪 但這種職前受賄確屬以受賄而瀆職 侵害了職務(wù)行 為的廉潔性 應(yīng)當(dāng)以受賄罪論處 利用第三者的職務(wù)上的便利以受賄論處值得 商榷 利用職務(wù)上的便利 不包括 利用工作上的便利 利用本人職權(quán)或地 位形成的便利條件 應(yīng)被包括在 利用職務(wù)上的便利 的涵義之內(nèi) 應(yīng)當(dāng)看作 是 利用職務(wù)便利 中的一種情形 將行為人 利用本人職權(quán)或便利形成的便 利條件 理解為行為人與第三人必須要有職務(wù)上的制約關(guān)系會大大限制斡旋受 賄罪的適用范圍 并不符合立法精神 在實(shí)踐中應(yīng)予以否定 利用職務(wù)上的便利 在挪用公款罪 貪污罪與受賄罪中的含義 既有相同 點(diǎn) 又有不同點(diǎn) 對之進(jìn)行界定 有助于進(jìn)一步明確受賄罪之 利用職務(wù)上的 便利 的確切含義 關(guān)鍵詞 受賄罪 職務(wù)上的便利 職務(wù) 職務(wù)行為 利用 a b s t r a c t t h ed e f i n i t i o no f t h e c o n c e p t u s i n g d u t i e s c o n v e n i e n c e c a u t h o r i t y a n d h i sp o s i t i o nt of a c i l i t a t e i sn e c e s s a r y p r e c o n d i t i o nt oc l a r i f yt h ee x a c tm e a n i n go ft h e b r i b ec r i m e sa d v a n t a g eo fh i s p o s i t i o nt of a c i l i t a t e i sa c c e p t i n gb r i b e s t ou s eh i sp o s i t i o nt of a c i l i t a t e i nt h ep a s ti n c l u d i n gt h eu s e o fh i sp a s tp o s i t i o n i no u rc u r r e n ts i t u a t i o n i sw h e t h e r o rn o tt ou s eh i sp o s i t i o nt o f a c i l i t a t et h ee x p a n s i o nf r o mt h er e t i r e m e n to fn a t i o n a ls t a f ft ou s eh i sp o s i t i o nt o f a c i l i t a t et h eo r i g i n a li s s u e t h ea n s w e ri so b v i o u s l y y e s b e c a u s et h ea d v a n t a g eo fh i s p o s i t i o nt of a c i l i t a t et h ee x p a n s i o nf r o mt h er e t i r e m e n to fn a t i o n a ls t a f ft ou s eh i s p o s i t i o nt of a c i l i t a t et h eo r i g i n a li sr e a s o n a b l ea n dn e c e s s a r y t h i sh a sb e e na n a f f i r m a t i o no f j u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n a tp r e s e n t c h i n a s p f o v i s l o n s f o rt h ec r i m eo fb r i b e r y t h ef u t u r eu s eo fh i sp o s i t i o nt of a c i l i t a t eb r i b e sc a i ln o tb e c a l l e dt ot a k i n gb r i b e s h o w e v e r t h i sa p p e a r e dt ob ew a n t i n g t op r e t a k i n gb r i b e sa n d d e r e l i c t i o no fd u t y t h ea c t sa g a i n s tt h ei n t e g r i t y s h o u l db ep u n i s h e df o r t a k i n gb r i b e s t h eu s eo fat h i r dp a n yi no r d e rt of a c i l i t a t et h e j o bo ft a k i n gb r i b e sp u n i s h e di so p e n t oq u e s t i o n u s e dh i sp o s i t i o nt of a c i l i t a t e d on o ti n c l u d e t of a c i l i t a t et h eu s eo f t h e i rw o r k t h eu s eo ft h et e r m so rc o n d i t i o n st o f a c i l i t a t et h ef o r m a t i o no f s t a t u s s h o u l db ei n c l u d e di nt h em e a n i n go ft h e a d v a n t a g eo fh i s p o s i t i o nt o f a c i l i t a t e i ts h o u l db es e e na st h ec a s eo f t a k i n ga d v a n t a g eo fh i sp o s i t i o nt o f a c i l i t a t e t h ei n t e r p r e t i n g o f u s i n gs e l ft e r m so rc o n d i t i o n st of a c i l i t a t et h e f o r m a t i o no fc o n v e n i e n c e i n t ot h eb e h a v i o ro fm a l la n dat h i r dp e r s o nm u s th a v ea f u n c t i o n a lr e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ec o n s t r a i n t so fg o o do f f i c e sw i l lg r e a t l yl i m i tt h e s c o p eo fa p p l i c a t i o no fa c c e p t i n gb r i b e s i sn o tt h es p i r i to ft h el e g i s l a t i o n i np r a c t i c e i ts h o u l db ei nt h en e g a t i v e a d v a n t a g eo fh i sp o s i t i o nt of a c i l i t a t i o n t h ec r i m eo f m i s a p p r o p r i a t i o no fp u b l i cf u n d s e m b e z z l e m e n ta n da c c e p t i n gb r i b e si nt h em e a n i n g o fh a v et h es a m ep o i n t sa sw e l la sd i f f e r e n tp o i n t s o nt h ed e f i n i t i o nw i l lh e l pf u r t h e r c l a r i f yt h ec r i m eo fb r i b e t a k i n g a d v a n t a g eo fh i sp o s i t i o nt of a c i l i t a t i o n e x a c t l v w h a ti tm e a n s 1 1 a b s t r a c t u s e k e yw o r d s a c c e p t i n gb r i b e s o nt h ej o bt of a c i l i t a t e p o s t j o ba c t i o n i i i 學(xué)位論文獨(dú)創(chuàng)性聲明 學(xué)位論文獨(dú)創(chuàng)性聲明 本人聲明所呈交的學(xué)位論文是本人在導(dǎo)師指導(dǎo)下進(jìn)行的研究工 作及取得的研究成果 據(jù)我所知 除了文中特別加以標(biāo)注和致謝的地 方外 論文中不包含其他人已經(jīng)發(fā)表或撰寫過的研究成果 也不包含 為獲得直昌太堂或其他教育機(jī)構(gòu)的學(xué)位或證書而使用過的材料 與 我 同工作的同志對本研究所做的任何貢獻(xiàn)均已在論文中作了明確 的說明并表示謝意 學(xué)位論文作者簽名 手寫 誘怕荔簽字日期 刃諺年j 2 y j 乃日 學(xué)位論文版權(quán)使用授權(quán)書 本學(xué)位論文作者完全了解直昌太堂有關(guān)保留 使用學(xué)位論文 的規(guī)定 有權(quán)保留并向國家有關(guān)部門或機(jī)構(gòu)送交論文的復(fù)印件和磁 盤 允許論文被查閱和借閱 本人授權(quán)直昌太堂可以將學(xué)位論文的全 部或部分內(nèi)容編入有關(guān)數(shù)據(jù)庫進(jìn)行檢索 可以采用影印 縮印或掃描 等復(fù)制手段保存 匯編本學(xué)位論文 同時(shí)授權(quán)中國科學(xué)技術(shù)信息研究 所將本學(xué)位論文收錄到 中國學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫 并通過網(wǎng)絡(luò)向 社會公眾提供信息服務(wù) 保密的學(xué)位論文在解密后適用本授權(quán)書 學(xué)位論文作者簽名 劭啦修 簽字日期 歷毋年 2 月乃日 導(dǎo)師簽名 皈護(hù)吁 簽字日期 游1 i y j 西日 第1 章引言 第1 章引言 1 1 概述 本畢業(yè)論文的研究目的是努力闡明受賄罪之 利用職務(wù)上的便利 的確切 含義 利用職務(wù)上的便利 屬于受賄罪的客觀要件問題 可又具有較強(qiáng)的 主 觀 色彩 此一選題關(guān)系到受賄罪之成立與否 罪輕罪重等重要的刑法理論問 題 故本文的理論意義巨大 司法實(shí)踐中 人們在區(qū)分受賄案件的罪與非罪問題上往往分歧很大 而爭 論的焦點(diǎn)則主要集中在行為人是否利用職務(wù)上的便利這一問題上 關(guān)于如何理 解 利用職務(wù)上的便利 最早見于1 9 8 9 年1 1 月6 日最高人民法院 最高人民 檢察院 關(guān)于執(zhí)行 關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定 若干問題的解答 該 解答將受賄罪中 利用職務(wù)上的便利 解釋為包括 利用職權(quán) 和 利用與職 務(wù)有關(guān)的便利條件 在內(nèi) 即把 利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件 視為 利用職務(wù)上的便利 現(xiàn)行的修訂刑法除在第3 8 5 條規(guī)定了 利用職務(wù)上的便 利 而構(gòu)成的 直接 受賄罪之外 又在第3 8 8 條另外規(guī)定了 利用本人職權(quán) 或地位形成的便利條件 而構(gòu)成的 間接 受賄罪 所以 如何理解受賄罪中 的 利用職務(wù)上的便利 直接關(guān)系到如何理解刑法第3 8 5 條 利用職務(wù)上的便 利 的規(guī)定 和第3 8 8 條的 利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件 的規(guī)定二 者之間的關(guān)系 從而關(guān)系到對受賄罪的成立與否 以及其定罪量刑 故本文的 實(shí)踐意義重大 1 2 研究現(xiàn)狀及本文的研究方法和預(yù)期目標(biāo) 迄今為止 我國論者已經(jīng)對下列問題進(jìn)行了較深入的探討 關(guān)于利用過去 職務(wù)之便和利用將來職務(wù)之便的認(rèn)定 利用他人職務(wù)上的便利的認(rèn)定 利用職 務(wù)上的便利是否包括工作上的便利 利用職務(wù)上的便利是否包括本人職務(wù)或地 位形成的便利條件 利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件 是否應(yīng)有制約關(guān) 第1 章引言 系 以上諸方面也確實(shí)完整地涵蓋了受賄罪之 利用職務(wù)上的便利 內(nèi)涵的所 有方面 對以上諸方面的問題 我國學(xué)界均存在針鋒相對的觀點(diǎn) 筆者對它們 進(jìn)行了深入的比較 作出了取舍 本文采用比較的研究方法 對關(guān)于受賄罪之 利用職務(wù)上的便利 的各種 觀點(diǎn)進(jìn)行比較 以及對國內(nèi)外有關(guān)受賄罪之 利用職務(wù)上的便利 的法律規(guī)定 進(jìn)行比較 本文的預(yù)期目標(biāo)是形成對于受賄罪中的 利用職務(wù)上的便利 的較為清晰 而又系統(tǒng)的認(rèn)識 從而為受賄罪的立法和司法的完善和進(jìn)步提供條件 2 第2 章 利用職務(wù)上的便利 相關(guān)概念的界定及其表現(xiàn)形式 第2 章 利用職務(wù)上的便利 相關(guān)概念的界定及其表現(xiàn)形 式 要正確把握 利用職務(wù)上的便利 就要先明確 利用 職務(wù) 和 職務(wù) 行為 等概念的含義 這是迸一步討論受賄罪及其客觀方面相關(guān)問題的前提 也只有嚴(yán)格界定 利用 職務(wù) 和 職務(wù)行為 等概念的含義 才不會將 職 務(wù) 職權(quán) 工作 等諸多含義混淆 才能更加深入準(zhǔn)確的探討歸納 職務(wù) 行為 的表現(xiàn)形式 而 利用職務(wù)上的便利 在現(xiàn)實(shí)生活中可能多種多樣 但 還是可以歸類的 2 1 利用刀的含義及其分類 先分析這里的 利用 利用職務(wù)之便的利用實(shí)質(zhì)是指一種憑借 有人認(rèn)為 利用就是 使用 這是欠準(zhǔn)確的 職權(quán)和便利本身不可能被使用 使用 在 詞義上一般指針對某一工具 手段而言 工具和手段作為中介直接作用于目的 物 1 而職務(wù)之便實(shí)質(zhì)上是職務(wù)主體處于的某種現(xiàn)狀 地位或掌握的某種優(yōu)勢力 量 行為人所作出的犯罪行為大多情況下是憑借他們所產(chǎn)生的權(quán)威 因此本文 認(rèn)為 利用 應(yīng)該理解為 憑借 憑籍 實(shí)質(zhì)上 在受賄罪中行為人往往為了 收取他人則物而違背職務(wù)要求為他人謀取利益 這種情形下 職務(wù)便利不是被 利用 而是職務(wù)要求直接地被違背 放棄和褻瀆 所以利用職務(wù)之便中的利用 不能簡單地理解為 使用 2 j 利用職務(wù)之便 的 利用 可作如下分類 直接的利用和間接的利用 作為形式的利用和不作為形式的利用 違背職務(wù)的利用和不違背職務(wù)的利用 第一 直接的利用和間接的利用 根據(jù)行為人是否親手利用職務(wù)上便利分為直接的利用和間接的利用 在普 通受賄中行為人利用自己職務(wù)上的便利或有上下級制約關(guān)系的其他國家工作人 員的職務(wù)便利都被看作是親手利用職務(wù)便利 有制約關(guān)系的下屬的介入也不影 3 第2 章 利用職務(wù)上的便利 相關(guān)概念的界定及其表現(xiàn)形式 響因果關(guān)系的直接性 在間接受賄中行為人間接的利用了有影響關(guān)系的其他國家工作人員職務(wù)上 的便利 從利用職務(wù)便利的行為開始到為他人謀取不正當(dāng)利益的結(jié)果出現(xiàn)之間 有其他的原因行為起了作用 行為人并沒有利用自己職務(wù)上的便利 而是利用 自己的職權(quán)或地位生成的影響關(guān)系以間接的方式通過其他國家工作人員實(shí)施職 務(wù)行為 利用職務(wù)便利去為請托人謀利 而自己從中索取 收受賄賂 因此是 間接的利用職務(wù)便利的行為 第二 作為形式的利用和不作為形式的利用 根據(jù)行為人取得請托人財(cái)物是否實(shí)施了作為的行為方式分為作為形式的利 用和不作為形式的利用 我國刑法中的 作為 是指行為人以積極的身體動(dòng)作 實(shí)施刑法規(guī)范所禁止的行為 即 不當(dāng)為而為之 不作為 則指行為人負(fù)有 實(shí)施某種積極行為的特定義務(wù) 并且能夠履行而不履行該種義務(wù)的行為 即 當(dāng) 為而不為之 3 在受賄罪中 行為人就可以作為的或不作為的形式利用職務(wù)上 的便利為請托人謀取利益 取得請托人財(cái)物 3 1 現(xiàn)實(shí)生活中行為人通過作為或不作為的方式取得請托人財(cái)物通常表現(xiàn)為如 下四種情形 1 國家工作人員以積極的實(shí)施或?qū)⒁獙?shí)施自己的職務(wù)行為 該職務(wù)行為 是其職務(wù)上有權(quán)實(shí)施且應(yīng)當(dāng)實(shí)施的行為 為他人謀取利益 索取 約定或收受 賄賂 在這種方式中 行為人通過實(shí)施其職務(wù)上有權(quán)實(shí)施也應(yīng)當(dāng)實(shí)施的行為為 他人謀利 繼而以索取 約定 收受的方法得到請托人的財(cái)物 與通常的表達(dá) 方式不同的是 在這里 有人主張 行為人除了可以通過較為常見的索取和收 受方法取得請托人的賄賂外 還增加了 約定 的行為方式 它是指行為人與 請托人就收受賄賂達(dá)成約定 可以是行為人提出 也可以是相對人主動(dòng)促成 此時(shí)是對將來收受賄賂的約定 將現(xiàn)實(shí)獲取賄賂的情況排除在外 在日本刑法 規(guī)定的受賄罪中就有關(guān)于 約定 的解釋 受賄人和贈賄人之間就將來受授賄 賂一事達(dá)成協(xié)議 只要行為人有索取 約定 收受賄賂的任何一個(gè)行為 就已 經(jīng)打破了公職人員不可收買的規(guī)定 其廉潔己經(jīng)不復(fù)存在 由此導(dǎo)致的對國家 4 第2 章 利用職務(wù)上的便利 相關(guān)概念的界定及其表現(xiàn)形式 機(jī)關(guān)威信的不利影響己經(jīng)產(chǎn)生 當(dāng)然說明該罪已經(jīng)既遂 所以這種表述應(yīng)該說 顯得更加完整和嚴(yán)密 但筆者認(rèn)為 約定 是認(rèn)定事后受賄行為而規(guī)定的 而 我國刑法只承認(rèn)事中受賄的情形 所以根據(jù)我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定將 約定 作 為受賄罪的行為方式的說法及主張沒有法律根據(jù)因而是不妥的 在實(shí)務(wù)中還有 一種比較特殊的索賄手段也應(yīng)注意到 就是行為人利用自己職務(wù)上的便利向?qū)?方勒索財(cái)物的現(xiàn)象 對這樣的行為進(jìn)行定性 有人主張定敲詐勒索 有人主張 定受賄 筆者認(rèn)為 利用職務(wù)上的便利向?qū)Ψ嚼账?應(yīng)屬于索取賄賂的情形 因?yàn)樗c敲詐勒索行為中 行為人單純利用侵害行為脅迫要挾對方的手段不同 是行為人利用職務(wù)上的便利向請托人主動(dòng)的索要 因此 對此宜定受賄罪 2 國家工作人員積極實(shí)施或?qū)⒁獙?shí)施在其職務(wù)上能夠?qū)嵤┑?但不應(yīng)實(shí) 施的職務(wù)行為 為他人謀取利益 索取或收受賄賂 即行為人有權(quán)實(shí)施但不應(yīng) 實(shí)施的行為 3 國家工作人員以消極的不實(shí)施或?qū)⒁粚?shí)施自己的職務(wù)行為 為他人 謀取利益 索取 或者收受賄賂 這是依靠消極的不作為行為幫助請托人實(shí)現(xiàn) 請托事項(xiàng)的行為手段 4 行為人以職務(wù)必然具備的特定條件去為他人謀利 從中索取收受賄賂 如在國家重要部門工作的人 利用自己知悉的秘密情報(bào) 傳送給國外的相關(guān)機(jī) 構(gòu)或個(gè)人 從而向?qū)Ψ剿魅』蚴帐茇?cái)物的行為 直接利用職務(wù)便利 是受賄罪利用職務(wù)便利行為中最常見 最典型的以 權(quán)謀私方式 主要指國家工作人員利用自己在職務(wù)上主管 負(fù)責(zé) 承辦某項(xiàng)公 共事務(wù)的權(quán)力對他人所謀求利益的直接制約關(guān)系 通過自己職務(wù)上的作為或不 作為來為他人謀取利益 索取或收受他人財(cái)物 利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件 指行為人不通過自己的職務(wù)行 為為請托人辦事 而是利用自己的職權(quán)或者地位對其他有直接管轄權(quán)的國家工 作人員的影響 通過其他國家工作人員的職務(wù)行為 間接的為請托人謀利 自 己從中索取 收受賄賂 筆者在此之所以提出要區(qū)別直接利用職務(wù)便利和間接 利用職務(wù)便利來論述 是因?yàn)樾袨槿嗽诶米约郝殑?wù)便利時(shí)的手法和模式是不 第2 章 利用職務(wù)上的便利 相關(guān)概念的界定及其表現(xiàn)形式 同的 前者是直接的 其成立受賄的場合就是上述的四種情況 而后者是間接 的 那么成立受賄的場合就必須是也只能是行為人通過第三者去實(shí)現(xiàn)上述四種 情況 而后行為人索取 收受賄賂 成立受賄罪一 這點(diǎn)是需要強(qiáng)調(diào)的 第三 違背職務(wù)的利用和不違背職務(wù)的利用 根據(jù)行為人利用職務(wù)便利為他人謀利益的行為是否違背職務(wù)分為違背職務(wù) 的利用和不違背職務(wù)的利用 違背職務(wù)的利用和不違背職務(wù)的利用 在性質(zhì)上 相當(dāng)于我國古代法律中所描述的 貪贓枉法 和 貪贓不枉法 的情形 現(xiàn)在 我國臺灣刑法還存在這樣的規(guī)定 違背職務(wù)的利用是指利用職權(quán) 違反政策 法律和有關(guān)規(guī)定 為行為人謀取非法利益 非法收受他人財(cái)物的行為 如國家 工作人員為犯罪分子提供便利條件等 不違背職務(wù)的利用是指在行為人職權(quán)范 圍內(nèi) 或?qū)儆谛袨槿藨?yīng)當(dāng)履行的職務(wù)上的義務(wù) 為他人謀取合法利益而非法收 受他人財(cái)物的行為 如行為人按照法律 法規(guī)政策為他人辦理營業(yè)執(zhí)照時(shí)非法 收受他人財(cái)物的行為 雖然都是利用了職務(wù)上的便利 但是行為人的行為可以是違背職務(wù)要求和 職業(yè)道德的 也可以是不違背職務(wù)要求和職業(yè)道德的 這是區(qū)分是否枉法的前 提 同時(shí)在間接受賄犯罪中 行為人為請托人謀取的必須是不正當(dāng)利益 如果 是正當(dāng)利益則不構(gòu)成間接受賄犯罪 而在一般的受賄犯罪中 只要求為他人謀 取利益 至于這種利益是正當(dāng)利益還是不正當(dāng)利益則在所不問 因此在間接受 賄犯罪中只存在貪贓枉法一種情況 在一般受賄中則存在貪贓枉法和貪贓不枉 法兩種情況 4 j 受賄罪侵犯的直接客體是國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性 對于那些雖然 接受了賄賂但并沒有違背職務(wù)的受財(cái)不枉法的行為就沒有或很難說侵犯 影響 了國家機(jī)關(guān)的正常活動(dòng) 因此從行為人的主觀惡性上和社會危害性上來講 是 不一樣的 所以量刑上也就有了差別 另外 違背職務(wù)的利用行為有可能最終 構(gòu)成刑法中的其他罪名 如司法工作人員利用職務(wù)上的便利對明知是有罪的人 故意包庇使不受追訴 非法收受被包庇者財(cái)物的行為 就構(gòu)成拘私枉法罪 而 不再以受賄罪論處 6 第2 章 利用職務(wù)上的便利 相關(guān)概念的界定及其表現(xiàn)形式 雖然我國刑法中并未對受賄罪利用職務(wù)上便利的行為方式作這樣的劃分 但這樣劃分對司法實(shí)踐中區(qū)分違背職務(wù)受賄罪與不違背職務(wù)受賄罪還是有一定 積極意義的 2 2 職務(wù)力的含義以及 職務(wù) 與相關(guān)概念的界定 2 2 1 職務(wù)力的含義 在語言學(xué)上 職務(wù) 即職位規(guī)定應(yīng)該擔(dān)任的工作 它由職能 職級 職權(quán) 等內(nèi)容構(gòu)成 1 l p 8 4 3 在刑法學(xué)上 所謂職務(wù)是指公務(wù)員基于其地位應(yīng)當(dāng)作為公務(wù) 處理的一切事務(wù) 其范圍雖然大多有法令規(guī)定 但由于法令不可能完全列舉公 務(wù)員的事物 故公務(wù)員為了完成其任務(wù)而立于公務(wù)員的立場所實(shí)施的行為 也 屬于職務(wù) 換言之 職務(wù)并不限于法令直接規(guī)定的事務(wù) 職務(wù)不僅包含自身正 當(dāng)?shù)穆殑?wù) 而且包含了不正當(dāng)?shù)穆殑?wù) 例如 公務(wù)員違反保守秘密的規(guī)定 向 他人泄漏秘密以收受賄賂的 成立加重受賄罪 5 同時(shí)這種職務(wù)包括現(xiàn)在擔(dān)當(dāng)?shù)?事務(wù) 將來擔(dān)當(dāng)?shù)氖聞?wù)以及過去擔(dān)當(dāng)?shù)?而現(xiàn)在未擔(dān)當(dāng)?shù)氖聞?wù) 將來擔(dān)當(dāng)?shù)氖?務(wù)以及過去擔(dān)當(dāng)?shù)?而現(xiàn)在未擔(dān)當(dāng)?shù)氖聞?wù) 至于內(nèi)部分工如何 不影響行為的 定性 例如 市議會的議員為了使某項(xiàng)議案得到通過 勸說其他議員投贊成票 這并非其本來的職務(wù)行為 但這種行為與職務(wù)有密切的關(guān)系 如果因此而收受 賄賂 可以說其已構(gòu)成受賄罪 6 1 2 2 2 職務(wù)力與 職權(quán)勞的區(qū)別 我們?nèi)粘Ｕ務(wù)摰穆殑?wù)犯罪 職務(wù)高低 職務(wù)調(diào)動(dòng)等均與職務(wù)有關(guān) 在我國 刑法第3 8 8 條中提到的 利用本人職權(quán) 這里的 職權(quán) 是指行為人職務(wù)范圍 內(nèi)并能對其他國家工作人員形成或施加影響的權(quán)力 一定的職務(wù)總是與一定的 職權(quán)緊密聯(lián)系的 一般意義上 職務(wù)是職權(quán)和職責(zé)的統(tǒng)一 而職權(quán)是職責(zé)所對 應(yīng)的特定權(quán)力的外化概念 即在 定組織的主體根據(jù)一定規(guī)范被賦予的以權(quán)責(zé) 為內(nèi)容的資格和地位 但是 有些案件行為人的職務(wù)與職權(quán)并非相對應(yīng) 如有 的身兼數(shù)職 其中雖有某個(gè)職稱而沒有實(shí)際行使的權(quán)力 有的則沒有履行法律 7 第2 章 利用職務(wù)上的便利 相關(guān)概念的界定及其表現(xiàn)形式 手續(xù)或聘用委托手續(xù)就擔(dān)任了經(jīng)管或經(jīng)辦工作 有實(shí)際行使的權(quán)力而無任職 等等 從刑法解釋角度看 這里有兩個(gè)要點(diǎn)值得提及 其一 職務(wù)是一項(xiàng)工作 不能與 職權(quán) 劃等號 亦即不能把 利用職務(wù) 上的便利 僅僅解釋為 利用職權(quán)便利 因?yàn)?一般說來 工作 的含義相 對較廣一些 既包括在一定單位中擔(dān)當(dāng)管理職務(wù) 也包括從事具體的業(yè)務(wù)活動(dòng) 相對而言 職權(quán) 的含義則窄一些 它是本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力 它容易僅與 擔(dān)負(fù)單位的管理職務(wù)相聯(lián)系 可見 如果把 職務(wù) 與 職權(quán) 相混同 則勢 必不當(dāng)縮小受賄罪的認(rèn)定范圍 f 7 其二 職務(wù)是一項(xiàng)由單位分配給行為人持續(xù)地 反復(fù)地從事的工作 即擔(dān)當(dāng)職務(wù)往往具有相對穩(wěn)定性的特點(diǎn) 2 2 3 職務(wù) 與 工作 的區(qū)別 職務(wù)和工作也是不可等同的兩個(gè)概念 1 9 8 5 年 最高人民法院 最高人民 檢察院發(fā)布的 關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件應(yīng)用法律的若干問題的解答 試行 中明確指出 利用職務(wù)上的便利 是構(gòu)成受賄罪的不可缺少的要件 但是 其中談到這一要件的具體表現(xiàn)時(shí) 將其表述為 職權(quán)或工作 所以 這里的 職 務(wù) 就被擴(kuò)大到了包括工作在內(nèi) 于是導(dǎo)致在理論上和實(shí)踐中產(chǎn)生了許多尖銳 的爭論 1 9 8 9 年 兩高 在 關(guān)于執(zhí)行 關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定 若干問題的解答 中 對職權(quán)再次作了解釋 明確了 職權(quán)是指與職務(wù)有關(guān)的 權(quán)力 指出 職權(quán) 是指本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力 諸如領(lǐng)導(dǎo)權(quán) 管理權(quán) 經(jīng)辦 權(quán)等均為職權(quán)的表現(xiàn)形式 這一解釋強(qiáng)調(diào)作為職務(wù)的核心內(nèi)容的職權(quán)在實(shí)施受 賄行為中的作用 對于指導(dǎo)司法工作人員j 下確認(rèn)定受賄罪 區(qū)分罪與非罪界限 等具有重要意義 工作 是指 從事體力或是腦力勞動(dòng) 1 p 2 0 鼬 而從含義上講 職務(wù)是職 權(quán)與職責(zé)的統(tǒng)一 不能把職務(wù)與工作的概念混為一談 兩者相比 不同之處主 要有二點(diǎn) 第一 職務(wù)比工作的外延小 前者包含于后者之中 屬于種屬關(guān)系 第二 職務(wù)與工作的內(nèi)涵并不相同 職務(wù)所反映的基本特性是權(quán)力制約 工作 所反映的主要不是權(quán)力制約 而是勞動(dòng) 沒有無制約的權(quán)力 也沒有無權(quán)力的 8 第2 章 利用職務(wù)上的便利 相關(guān)概念的界定及其表現(xiàn)形式 制約 權(quán)力制約才是受賄的基礎(chǔ)和條件 工作不是受賄的條件 職務(wù)之便的外 延和內(nèi)涵相對比較確定 而工作之便的外延和內(nèi)涵都缺乏確定性 可作任意的 多種解釋 即可把職務(wù)行為的便利和非職務(wù)行為即勞動(dòng)行為的便利都解釋在內(nèi) 嘲 將工作等同于職務(wù) 顛倒了概念的種屬關(guān)系 是不科學(xué)的 一旦把兩者的內(nèi) 涵和外延混同 又可能導(dǎo)致任意解釋 混淆罪與非罪的界限 不適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大受 賄罪的范圍 這恰與刑法所一貫倡導(dǎo)的罪刑法定主義和謙抑主義背道而馳 而 罪刑法定主義和謙抑主義是進(jìn)行刑法的立法 解釋和適用時(shí)都應(yīng)該考慮的基本 原理 9 1 2 3 職務(wù)行為 的含義和特征 就受賄罪的本質(zhì)來說 它同職務(wù)行為密不可分 根本不存在與職務(wù)行為無 關(guān)的受賄罪 當(dāng)今世界 各國刑法對受賄罪的職務(wù)行為都作了明確規(guī)定 捷克 斯洛伐克刑法中對職務(wù)行為規(guī)定為 對于具有社會意義的事件作出決定或執(zhí) 行 蒙古刑法把職務(wù)行為規(guī)定為 公職人員執(zhí)行或不執(zhí)行因自己職位能實(shí)施 或者應(yīng)當(dāng)實(shí)施的某種行為 同本刑法規(guī)定 所謂職務(wù)行為 是公務(wù)員 仲裁 人作為與其地位相關(guān)的公務(wù)而處理的一切事務(wù) 9 1 p 4 5 0 2 3 1 我國刑法中對 職務(wù)行為 的表述 受賄犯罪是一種職務(wù)型的犯罪 在一般情況下 有什么樣的職務(wù) 就會賦 有什么樣的職權(quán) 也才能實(shí)施相關(guān)的職務(wù)行為 因此 要認(rèn)定是否利用職權(quán) 不能單憑行為人所任的職務(wù)進(jìn)行分辨 而應(yīng)從行為人所作出的職務(wù)行為出發(fā) 結(jié)合其主體資格進(jìn)行分析研究 如果其職務(wù)行為與其主體資格有著內(nèi)在的必然 聯(lián)系 則可認(rèn)定為利用職權(quán)的職務(wù)行為 職務(wù)行為是伴隨有公務(wù)員自由裁量的 行為 9 p 4 5 們 我國刑法第3 8 5 條對職務(wù)行為的表述是 利用職務(wù)上的便利 該規(guī)定易產(chǎn)生的問題是 首先 對其含義眾說紛紜 有學(xué)者認(rèn)為 利用職務(wù)便 利在含義上包含彼此聯(lián)系的兩個(gè)方面 一方面是基于工作上的身份而享有的職 務(wù)權(quán)限 另一方面是由于工作職務(wù)派生出來的工作便利 有學(xué)者認(rèn)為 利用職 9 第2 章 利用職務(wù)上的便利 相關(guān)概念的界定及其表現(xiàn)形式 務(wù)便利包括兩種情況 一是通過受賄人職務(wù)所形成的便利條件 二是受賄人利 用了他人職務(wù)所形成的便利條件 即利用本人的職務(wù)便利和利用他人的職務(wù)便 利 還有學(xué)者主張 利用職務(wù)上的便利包括三重含義 一是直接利用自己職權(quán) 的方便條件 二是利用自身職務(wù)的影響 即職權(quán)范圍的延續(xù) 三是行為人利用 了原有職務(wù)的影響 即職權(quán)時(shí)間的延續(xù) 其次 利用職務(wù)上的便利 之表述給 司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中的操作也帶來許多困惑 如果借鑒多數(shù)國家刑法中的有關(guān)規(guī) 定 兼收并蓄羅馬法 職務(wù)行為不可收買性 與日耳曼法 職務(wù)行為不可侵犯 性 兩種觀點(diǎn) 而將 利用職務(wù)上的便利 改為 實(shí)施或不實(shí)施職務(wù)行為 或 者 違背或不違背職務(wù)行為 兩種情形 那么就不僅在理論上避免了對 利用 職務(wù)上的便利 之概念產(chǎn)生歧義 也可以解決實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的難以定罪量刑的情 況 l0 1 2 3 2 職務(wù)行為 的各國立法體例 賄賂罪在各國刑法中大都是歸屬于讀職罪的范圍內(nèi) 就賄賂罪的本質(zhì)而言 它同職務(wù)也是密不可分的 因此 職務(wù)行為 即成為賄賂罪構(gòu)成的客觀方面的 必備條件 職務(wù)行為既包括正在實(shí)施或者已經(jīng)實(shí)施的職務(wù)行為 也包括將要實(shí) 施的職務(wù)行為與所許諾的職務(wù)行為 即國家工作人員既不能以正在實(shí)施或者已 經(jīng)實(shí)施的職務(wù)行為為依據(jù) 向他人索取或者收受財(cái)物 也不能以將來可能實(shí)施 的職務(wù)行為或者對職務(wù)行為的許諾為依據(jù) 向他人索取或者收受財(cái)物 因此 職務(wù)行為的不可收買性 包括將來的職務(wù)行為 正在實(shí)施的職務(wù)行為 已經(jīng)實(shí) 施的職務(wù)行為與財(cái)物的不可交換性 職務(wù)行為既包括完全屬于職務(wù)范圍的合法 行為 也包括與職務(wù)有關(guān)的超越或者濫用職務(wù)的行為 易言之 只要是與職務(wù) 有關(guān)的行為即可 與職務(wù)有關(guān)的行為 主要包括兩種情況 一是與國家工作人 員的一般的 抽象的職務(wù)權(quán)限有關(guān)的行為 不要求與國家工作人員的具體的職 務(wù)權(quán)限有關(guān) 二是與職務(wù)有密切關(guān)聯(lián)的行為 l l 沒有職務(wù)或不同一定職務(wù)相關(guān) 的賄賂罪 是不可能產(chǎn)生的 也就是說 沒有一定職務(wù) 或不利用一定職務(wù) 或不違反職務(wù) 就不會成立受賄罪 對職務(wù)廉潔性和不可收買性的侵犯 是成 1 0 第2 章 利用職務(wù)上的便利 相關(guān)概念的界定及其表現(xiàn)形式 立受賄罪的核心所在 針對 職務(wù)行為 的這些特質(zhì)及其理論淵源的不同 可 以歸納出受賄罪中職務(wù)行為作為犯罪構(gòu)成客觀方面要件的兩種具體的表現(xiàn)形 式 一種是基于羅馬法 職務(wù)行為不可收買性 觀點(diǎn) 表述為執(zhí)行或不執(zhí)行職 務(wù) 不可收買性至少具有兩個(gè)方面的內(nèi)容 一是職務(wù)行為的不可收買性本身 二是國民對職務(wù)行為不可收買性的信賴 具體到受賄罪而言 職務(wù)行為的不可 收買性 是指職務(wù)行為與財(cái)物的不可交換性 或者說職務(wù)行為的無不正當(dāng)報(bào)酬 性 國民對職務(wù)行為不可收買性的信賴是值得法律保護(hù)的重要法益 如俄羅斯 刑法規(guī)定為 執(zhí)行或不執(zhí)行他所應(yīng)當(dāng)實(shí)施或者利用自己的職務(wù)地位所能實(shí)施的 某種行為 另 種是基于日耳曼法 職務(wù)行為的不可侵犯性 觀點(diǎn) 表述為違背職務(wù) 或不違背職務(wù) 如瑞士刑法規(guī)定 官署成員 公務(wù)員 執(zhí)行司法職務(wù)之人 仲 裁人 官署委托之鑒定人 翻譯人 對于將來違背義務(wù)之職務(wù)行為 要求 收 受或期約賄賂或免費(fèi)之利益者 處三年以下重懲役或輕懲役 上述人員 對于 將來不違背義務(wù)的行為 要求 收受或期約賄賂或免費(fèi)之利益 處六個(gè)月以下 輕懲役或罰金 從各國刑法的具體規(guī)定來看 大多數(shù)采用這種做法 日本刑法認(rèn)為 如果賄賂罪的成立要件中沒有 職務(wù)行為 的限定 就會 導(dǎo)致賄賂罪保護(hù)法益的界限不能確定 9 p 4 5 2 由此看出 行為是不是在職務(wù)上 的職務(wù)行為 和在什么樣的職務(wù)上的行為 對判斷是否成立賄賂罪是極為重要 的 但是日本刑法典對 職務(wù)上的事項(xiàng) 的限制是也有很大的局限性 隨著公 務(wù)員行為的多元化 復(fù)雜化 一種常見的現(xiàn)象是某事項(xiàng)與公務(wù)員承擔(dān)的職務(wù)沒 有直接關(guān)系 但該公務(wù)員對此有某種影響 那么通過該影響為他人謀取某種利 益的 也屬于受賄罪的一種類型 因此 日本刑法將 利用職務(wù) 的行為僅限 于職務(wù)本身 實(shí)際上就將一部分受賄罪排除在外 縱觀各國關(guān)于職務(wù)行為的規(guī)定 雖然不盡相同 但大致可歸納為兩種立法 體例 第一種是 犯罪主體的受賄行為 不論是否違背職務(wù) 同樣構(gòu)成受賄罪 被規(guī)定在同一法條中 巴基斯坦 朝鮮 蒙古 羅馬尼亞 阿爾巴尼亞 俄羅 第2 章 利用職務(wù)上的便利 相關(guān)概念的界定及其表現(xiàn)形式 斯聯(lián)邦等 都是如此規(guī)定的 第二種是 犯罪主體不違背職務(wù)的受賄與違背職 務(wù)的受賄 分別規(guī)定在不同的法條中 并對違背職務(wù)的受賄規(guī)定重于不違背職 務(wù)的刑罰 如德國 瑞士以及我國的臺灣 香港刑法中的規(guī)定 以我國臺灣為 例 1 9 5 4 年修正的臺灣刑法第1 2 1 條是不違背職務(wù)之受賄罪 公務(wù)員或仲裁人 對于職務(wù)上之行為 要求 期約或收受賄賂或其他不當(dāng)利益者 處7 年以下有 期徒刑 得并科5 0 0 0 元以下罰金 第1 2 2 條是違背職務(wù)受賄罪及行賄罪 公 務(wù)員或仲裁人對于違背職務(wù)之行為 要求 期約或收受賄賂 或其他不當(dāng)利益 者 處3 年以上1 0 年以下有期徒刑 得并科7 0 0 0 元以下罰金 顯然 違背職 務(wù)受賄 貪贓枉法 與不違背職務(wù)受賄 貪贓不枉法 兩者處罰是有一定差異 的 比較上述不同國家關(guān)于受賄行為是否違背職務(wù)的不同情況看 后一種規(guī)定 更有利于預(yù)防和打擊受賄罪的滋生和蔓延 其重要原因之一在于受賄行為本身 已是利用職務(wù)或從事公務(wù)之便 即使其受賄行為不違背職務(wù) 也是與其應(yīng)履行 的義務(wù)不相容的 并且在客觀上不僅損害了受賄人的名譽(yù) 而且損害了國家的 聲譽(yù)和威信 違背職務(wù)的受賄行為 往往比不違背職務(wù)的受賄帶來的影響和后 果更大 更嚴(yán)重 因此 在刑法上不僅需要明確地分別規(guī)定違背職務(wù)的受賄 而且需將違背職務(wù)的受賄列入重罰之列 這樣有助于公職人員忠于職守 維護(hù) 國家公職隊(duì)伍的廉潔性 4 p l l 2 4 利用職務(wù)上的便利 的表現(xiàn)形式 利用職務(wù)上的便利 是利用本人職務(wù)上的便利時(shí) 其表現(xiàn)形式有 1 利用領(lǐng)導(dǎo)權(quán)和指揮權(quán) 處于領(lǐng)導(dǎo)地位的國家工作人員在其主管 分管 的業(yè)務(wù)范圍內(nèi) 具有一定領(lǐng)導(dǎo)權(quán)和指揮權(quán) 可以命令 指使下屬 下級國家工 作人員作出一定的職務(wù)行為 為請托人辦事 或者命令 指使下屬 下級國家 工作人員不作出本應(yīng)作出一定的職務(wù)行為 而索取或收受其則物 2 利用經(jīng)辦權(quán)和管理權(quán) 任何國家工作人員都經(jīng)辦管理一定的公共事務(wù) 擁有一定的職權(quán) 可以接受請托人的清托作出一定的職務(wù)行為或者不作出本應(yīng) 作出的職務(wù)行為 從而索取或者收受財(cái)物 這是司法實(shí)踐中最為常見的受賄行 1 2 第2 章 利用職務(wù)上的便利 相關(guān)概念的界定及其表現(xiàn)形式 為1 12 1 利用職務(wù)上的便利 是利用他人職務(wù)上的便利時(shí)其表現(xiàn)形式有 在現(xiàn)實(shí)生活中 利用他人即第三人職務(wù)上的便利有三種表現(xiàn)形式 一是利 用親屬關(guān)系形成的便利 二是友情關(guān)系形成的便利 三是工作關(guān)系形成的便利 對于前兩種情況 利用的主要是血緣與感情的聯(lián)系 與本人職務(wù)毫無關(guān)系 因 而不能作為受賄罪的利用職務(wù)上的便利 正如 兩高 關(guān)于執(zhí)行 關(guān)于懲治貪 污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定 若干問題的解答 的規(guī)定 對于單純利用親友關(guān)系為 請托人辦事 從中收取財(cái)物的 不應(yīng)以受賄罪論處 但是 不以受賄罪論處 并不是說就可以放任不管 按照有關(guān)行政法規(guī) 仍然屬于違法現(xiàn)象 應(yīng)當(dāng)受到 黨紀(jì)政紀(jì)的處罰 對于第三種情況 利用的主要是與第三人的工作關(guān)系 雖然 也與本人職務(wù)無關(guān) 但這種無關(guān)只是指不存在職務(wù)上的制約關(guān)系 其職務(wù)與工 作的密切聯(lián)系性還是存在的 行為人通過工作關(guān)系斡旋 為行賄人謀取利益 不能不包括其職務(wù)的影響 否則將難于實(shí)現(xiàn)其目的 如果不把這種情況列入受 賄罪利用職務(wù)之便 對于當(dāng)前國家工作人員之間相互利用串通逃避法律 將難 以繩之以法 極不利于打擊犯罪 懲治腐敗 有礙于國家的廉政建設(shè) 其實(shí) 對于類似的情況 在國外立法中已被作為受賄罪的不乏其例 如 日本刑法 的斡旋受賄罪就是其中之一 因此 對于通過工作關(guān)系利用第三人職務(wù)上的便 利為行賄人謀取利益而索取或收受財(cái)物 亦應(yīng)以受賄罪論處 8 p 1 3 第3 章受賄罪之 利用職務(wù)上的便利 的界定 第3 章受賄罪之 利用職務(wù)上的便利 的界定 3 1 利用職務(wù)上便利的含義 利用職務(wù)上便利的確切含義 表面上看是個(gè)語義學(xué)問題 但從法學(xué)角度看 它更是一個(gè)法律概念 法律條文和法律概念要通過一定的文字予以精確表述 我們必須準(zhǔn)確理解其字面含義 但又不能局限于文字 還必須從法律上把握其 內(nèi)容 我們已經(jīng)明確 利用職務(wù)上的便利 是指行為人利用職務(wù)上的權(quán)力產(chǎn)生 的便利條件 并且這是一切受賄罪行為在客觀方面不可缺少的要件 但是 多 年以來理論界和實(shí)務(wù)界對于如何理解受賄罪 利用職務(wù)上的便利 的內(nèi)涵和外 延問題 產(chǎn)生了不同的理解和爭議 受賄罪之 利用職務(wù)上的便利 是否包括利用過去職務(wù)之便 在我國當(dāng)前 形勢下 就是是否把利用職務(wù)上的便利擴(kuò)大到離 退休國家工作人員利用原職 務(wù)上的便利的問題 答案顯然是肯定的 因?yàn)榘牙寐殑?wù)上的便利擴(kuò)大到離 退休國家工作人員利用原職務(wù)上的便利是合理的 必要的 這已經(jīng)得到司法解 釋的肯定 從我國目前 刑法 對受賄罪的規(guī)定來看 利用將來職務(wù)上的便利 受賄還不能稱之以受賄罪 但這種職前受賄確屬以受賄而瀆職 侵害了職務(wù)行 為的廉潔性 應(yīng)當(dāng)以受賄罪論處 利用第三者的職務(wù)上的便利以受賄論處值得 商榷 利用職務(wù)上的便利 不包括 利用工作上的便利 利用本人職權(quán)或地 位形成的便利條件 應(yīng)被包括在 利用職務(wù)上的便利 的涵義之內(nèi) 應(yīng)當(dāng)看作 是 利用職務(wù)便利 中的一種情形 將行為人 利用本人職權(quán)或便利形成的便 利條件 理解為行為人與第三人必須要有職務(wù)上的制約關(guān)系會大大限制斡旋受 賄罪的適用范圍 并不符合立法精神 在實(shí)踐中應(yīng)予以否定 3 2 利用過去職務(wù)之便和利用將來職務(wù)之便的認(rèn)定 利用本人過去職務(wù)上的便利是指利用曾經(jīng)擔(dān)任但現(xiàn)在已不擔(dān)任的職務(wù)上 的便利 它相對于利用本人現(xiàn)在職務(wù)上的便利來說 是一種職后受賄 利用本 1 4 第3 章受賄罪之 利用職務(wù)上的便利 的界定 人過去職務(wù)上的便利可以存在兩種情況 一 是國家工作人員在調(diào)任其他職務(wù) 以后利用原職務(wù)造成的便利條件 為他人謀取利益而收受財(cái)物 二 是國家工 作人員在離 退休以后利用原職務(wù)為他人謀取利益而收受財(cái)物 在理論界 對 于第一種情況應(yīng)構(gòu)成受賄罪已沒有什么異議 但對第二種情況能否構(gòu)成受賄罪 爭議較大 離 退休國家工作人員單獨(dú)作為受賄罪主體 在我國 刑法 中沒 有明文規(guī)定 有人提出 離 退休國家工作人員既然已經(jīng)脫離了原來的職位 利用職務(wù)上的便利就成為不可能 因無職可濱 豈能以瀆職罪論處 因此離 退休國家工作人員利用原職務(wù)上的便利為他人謀取利益而受賄賂 不能構(gòu)成受 賄罪 筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)是不足取的 在我國當(dāng)前形勢下 把利用職務(wù)上的便 利擴(kuò)大到離 退休國家工作人員利用原職務(wù)上的便利是合理的 必要的 因?yàn)?首先 它符合我國受賄犯罪的實(shí)際情況 在目前改革開放過程中 離 退 休國家工作人員利用原有職權(quán)和地位形成的便利條件索賄受賄的犯罪 確實(shí)占 有一定的數(shù)量 對廉政的破壞和給國家 集體利益造成的損害 同在職的國家 工作人員受賄犯罪造成的危害并無不同 不論是在職的還是離 退休的國家工 作人員 在群眾的心目中都是國家工作人員 他們利用職務(wù)之便受賄的行為 都會在群眾中造成不良影響 損害國家機(jī)關(guān)的威信 其次 在我國具體歷史條件下 國家工作人員離 退休之后 其原有職權(quán) 地位的影響作用并不因此而消失 特別是我國用人制度的裙帶關(guān)系 任人唯親 拉幫結(jié)派等不良現(xiàn)象的存在 致使國家工作人員離 退休后 原有的職權(quán)地位 對在職的國家工作人員仍然有巨大影響作用 從而也就使其利用這種影響 通 過在職的國家工作人員的職務(wù)行為 而索賄受賄具有極大的可能性 最后 它符合世界性立法趨勢 把我國離 退休國家工作人員利用原職務(wù) 上的便利作為構(gòu)成受賄罪的要件 類似于國外的有關(guān)立法 比如日本 捷克等 國家的間接受賄罪 我國臺灣地區(qū)也有準(zhǔn)受賄罪 雖然它們在名稱上與一般在 職國家工作人員利用職務(wù)上的便利構(gòu)成受賄罪區(qū)別開來 但都還是屬于受賄罪 之列 我國目前還沒有對離 退休國家工作人員單獨(dú)構(gòu)成受賄罪確定新名 但 也不能由此而否定以受賄罪論處的合理性 對于利用本人將來職務(wù)上的便利受 1 5 第3 章受賄罪之 利用職務(wù)上的便利 的界定 賄犯罪 我國現(xiàn)有法律尚未規(guī)定 因?yàn)閱栴}不太突出 理論界對此討論也比較少 但在現(xiàn)實(shí)生活中的確有此類現(xiàn)象發(fā)生 比如 某人正急于為高中畢業(yè)在家待業(yè) 的兒子找一份工作 一日聽鄰居說他的一位部隊(duì)?wèi)?zhàn)友已內(nèi)定為稅務(wù)局人事科長 后經(jīng)介紹認(rèn)識 多次給鄰居的部隊(duì)?wèi)?zhàn)友送禮 要求上任后幫忙把兒子招入 其 鄰居的部隊(duì)?wèi)?zhàn)友見禮頗豐 欣然應(yīng)允 那么 在這種情況下 某人鄰居的部隊(duì) 戰(zhàn)友能否構(gòu)成受賄罪呢 回答是肯定的 一般來說 利用職務(wù)上的便利只能是利用現(xiàn)在職務(wù)上的便利 而不包括利 用將來職務(wù)上便利 利用將來職務(wù)上的便利屬于職前受賄 是指將任某項(xiàng)職務(wù) 的國家工作人員 接受請托人的財(cái)物并承諾任職后為請托人謀取利益的受賄方 式 職前受賄成立的最大前提是受賄者與行賄者必須有一種默契的約定和許諾 既受賄人收受財(cái)物必須以答應(yīng)為行賄人將來辦事為前提 且行賄人也得到了受 賄人這種承諾 這種受賄極類似于商業(yè)中的 期貨交易 從我國目前 刑法 對受賄罪的規(guī)定來看 利用將來職務(wù)上的便利受賄還不能稱之以受賄罪 但這 種職前受賄確屬以受賄而瀆職 侵害了職務(wù)行為的廉潔性 因?yàn)樾袨槿思磳?dān) 任某項(xiàng)職務(wù)具備了為他人謀取利益的資本 也j 下是具有了這種 期貨 才膽敢 收受他人財(cái)務(wù) 并約定任職以后為他人謀取利益 從職前受賄的實(shí)際表現(xiàn)來看 對利用本人將來職務(wù)上的便利收受賄賂 應(yīng)當(dāng)以受賄罪論處 1 3 1 日本刑法上有事前受賄和事后受賄之劃分 它是根據(jù)收受賄賂時(shí)間的不同 劃分的 因此在評價(jià)事前受賄和事后受賄時(shí)候 必須在不脫離 職務(wù) 的前提 下來討論 根據(jù)日本刑法的規(guī)定在事i j 受賄中 我們需要把 職務(wù) 進(jìn)行向前 的擴(kuò)展 認(rèn)定行為能否構(gòu)成事前受賄罪 當(dāng)事人必須實(shí)際上已經(jīng)得到了該職務(wù) 將來的職務(wù)已經(jīng)變成了受處罰時(shí)的職務(wù) 如果行為人沒有獲得該職務(wù)就沒有可 能侵害到職務(wù)的公正性和社會對其的信賴 就不能成立事前受賄罪 這是事前 受賄罪的構(gòu)成要件要素 在事后受賄罪中則需要把 職務(wù) 向后擴(kuò)展 它包括 行為人在過去曾擔(dān)當(dāng)?shù)穆殑?wù) 是以退職以后收受與在職時(shí)有關(guān)的職務(wù)行為的賄 賂為內(nèi)容的犯罪 主體是過去是公務(wù)員或仲裁人的人 其在職時(shí)索要 約定有 關(guān)職務(wù)的賄賂 并伴隨有答應(yīng)請托和違反職務(wù)的行為 基于該要求 約定而收 1 6 第3 章受賄罪之 利用職務(wù)上的便利 的界定 受賄賂 應(yīng)當(dāng)成立加重受賄罪和事后受賄罪 按重罪處罰 3 3 利用他人職務(wù)上的便利的認(rèn)定 利用他人職務(wù)上的便利 又稱為利用第三者的職務(wù)上的便利 首先必須正 確地界定利用第三者的職務(wù)上的便利 所謂利用第三者的職務(wù)上的便利 是指 利用與本人職務(wù)無關(guān)的第三者的職務(wù)上的便利 如果與自己職務(wù)有關(guān) 就不是 利用第三者職務(wù)上的便利 而是利用本人職務(wù)上的便利 因此 以下觀點(diǎn)是不 妥的 認(rèn)為利用第三者的職務(wù)之便包括職務(wù)關(guān)系 即第三者在行為人職務(wù)管轄 范圍之內(nèi) 行為人可利用職務(wù)支配 左右或影響第三者 或第三者有求于行為 人的職務(wù)權(quán)限內(nèi)的事情 行為人即反求于第三者 因此 利用第三者職務(wù)上的 便利與利用本人職務(wù)上的便利具有以下區(qū)別 第一 利用與職務(wù)有關(guān)的便利條件具有本人職務(wù)產(chǎn)生的制約關(guān)系的特征 而利用他人職務(wù)上的便利是基于國家工作人員的身份 是一種非制約性的關(guān)系 第二 利用與職務(wù)有關(guān)的便利條件是以本人職務(wù)產(chǎn)生的制約關(guān)系 其歸結(jié) 點(diǎn)在本人職務(wù)上 而利用他人職務(wù)上的便利只要具有以國家工作人員的身份斡 旋就可以了 關(guān)于利用第三者的職務(wù)上的便利能否構(gòu)成受賄罪 在我國刑法學(xué)界存在三 種觀點(diǎn) 一是否定說 認(rèn)為利用職務(wù)上的便利僅指利用行為人自己的職務(wù)之便 不 包括利用第三人職務(wù)之便 因?yàn)樾谭ㄖ砸獞土P受賄犯 是因?yàn)樾袨槿藢ψ?己的職務(wù)不依法正確履行 即不是利用職務(wù)為黨和人民工