公司、企業(yè)兼并中的法律問題.doc

公司、企業(yè)兼并中的法律問題 - 近年來，大規(guī)模的企業(yè)兼并成為我國的經(jīng)濟領(lǐng)域中非常令人矚目的現(xiàn)象。私營企業(yè)、外資企業(yè)對國有企業(yè)、集體企業(yè)的合并與收購，正極大地改變著我國經(jīng)濟體制中的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)。由于我國產(chǎn)權(quán)交易市場尚不成熟，企業(yè)兼并立法條文籠統(tǒng)，可操作性差，法規(guī)之間、法規(guī)與政策之間缺乏整體和層次上的協(xié)調(diào)和銜接，更加上實務操作中的違規(guī)與隨意，在法律上帶來了許多問題，也引發(fā)了許多訴訟。從近年來法院審理的與此相關(guān)的案件情況看，主要有外部和內(nèi)部兩方面的問題，外部問題是企業(yè)兼并過程中的債權(quán)人利益的保護問題，內(nèi)部問題是兼并方與被兼并方的利益沖突問題。本文將對上述兩個方面的問題作審判實務上的探討，這種探討除涉及公司法領(lǐng)域外，也更多地聯(lián)系到國有、集體企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度改革過程中的法律問題。 一、關(guān)于企業(yè)兼并概念的分析 通常，我們把在市場經(jīng)濟中，企業(yè)出于減少競爭對手、降低重置成本、產(chǎn)生規(guī)模效應等動機，所采取各種方法進行產(chǎn)權(quán)交易和資產(chǎn)重組，以達到完全控制對方的目的，這些產(chǎn)權(quán)交易和資產(chǎn)重組的各種各樣的方法，統(tǒng)稱為“兼并”。但兼并究竟是不是一個法律概念，一直是有爭議的問題。我們往往在兩種意義上使用這一概念。在某些情況下，我們所稱的兼并，是指兩個或兩個以上的企業(yè)，按照某種條件組成一個企業(yè)的產(chǎn)權(quán)交易行為，其內(nèi)涵與外延等同于民法通則第四十四條、公司法第一百八十四條、合同法第九十條所規(guī)定的“合并”。在另一些情況下，兼并除了包括“合并”外，還包括“收購”行為，即一企業(yè)以某種條件取得另一企業(yè)的大部分或全部產(chǎn)權(quán)，從而居于控制地位的交易行為（在一定情況下，收購可能演化為合并）。 年國家體改委、國家計委、財政部、國家國有資產(chǎn)管理局發(fā)布的關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法（以下簡稱暫行辦法）給兼并下的定義是：“本辦法所稱企業(yè)兼并，是指一個企業(yè)購買其他企業(yè)的產(chǎn)權(quán)，使其他企業(yè)失去法人資格或改變法人實體的一種行為，不通過購買方式實行的企業(yè)之間的合并，不屬本辦法規(guī)范?！蹦曦斦款C布的企業(yè)兼并有關(guān)財務問題的規(guī)定對此進行了修正，認為兼并是指“一個企業(yè)通過購買等有償方式取得其他企業(yè)的產(chǎn)權(quán)，使其喪失法人資格或雖然保留法人資格但改變投資主體的一種行為?！?九十年代以來，隨著企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度改革的深入推進和公司法的實施，出現(xiàn)了多種兼并形式，雖然其中一些形式已經(jīng)與暫行辦法規(guī)定的吸收股份式、購買資產(chǎn)式、承擔債務式、控股式四種形式不完全相符，但是總體上仍未超出這些形式，而且暫行辦法中所規(guī)定的四種兼并方式，實際上僅是給出了兼并的四種操作方法，而不是其法律定義。 通過以上分析可以看出，從嚴格的法律意義上說，兼并并不是一個具有嚴密邏輯的法律概念。因此，試圖給出一個適用于所有兼并形式的案件的判斷標準是不可能的。審判實踐中，解決與企業(yè)兼并相關(guān)案件審理中的問題的主要思路是，對各種兼并形式的法律含義和在法律體系中的地位進行區(qū)分和界定，確定在各種兼并形式中兼并當事人的權(quán)利義務以及兼并各方外部的債權(quán)人的相對人問題。甄別的標準是，通過對兼并的表現(xiàn)形態(tài)的分析，將其界定為“合并”還是“收購”。 理解合并的法律特征，離不開現(xiàn)行法律規(guī)定。合并一詞出現(xiàn)在民法通則、合同法、公司法中，但前兩者沒有對其內(nèi)涵加以解釋，目前只有公司法的規(guī)定較為詳細。根據(jù)公司法第一百八十二條、一百八十四條規(guī)定的內(nèi)容，可以認為合并具有以下法律特征：（）合并是兩個或兩個以上的企業(yè)依照法律規(guī)定和合同約定而歸并于一個企業(yè)的行為，被合并企業(yè)的法人資格必然消滅；（）合并前企業(yè)的權(quán)利義務由合并后的企業(yè)全部地、概括地繼受，這種繼受是法定繼受，不因合并當事人之間的約定而改變；（）合同是合并各方當事人之間的合同行為，合并方合并對方時必然要支付某種形式的對價（也存在特殊情況下的例外），對價的表現(xiàn)形式或者是以現(xiàn)金補償被合并方的投資者，或者是以自己因合并而增加的資本向被兼并方的投資者交付股權(quán)，使其成為合并后企業(yè)的股東。 一個存在爭議的問題是，合并前公司的股東自然成為合并后公司的股東，是否是合并的基本特征？筆者認為，第一，目前我國的公司法并沒有對此作出強制性的要求。第二，一個企業(yè)與另一企業(yè)合為一體需要支付的對價的表現(xiàn)形式是多種多樣的，以其他形式支付對價并不影響上述三個合并的本質(zhì)特征。第三，合并前公司的股東自然成為合并后公司的股東僅是“吸收股份式”兼并的典型特征，除此之外，還可能出現(xiàn)其他形式的合并。 收購，顧名思義是一種買賣行為。在公司法與證券法中有著特定含義，僅指受讓公司通過購買出讓公司一定數(shù)額的股權(quán)，從而實際控制出讓公司的行為，在法律上表現(xiàn)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，但是我國的企業(yè)兼并與被兼并的主體主要是國有和集體企業(yè)，很多企業(yè)還沒有進行公司改組，這種情況下收購的標的還很難說是“股權(quán)”，我們通常稱之為“企業(yè)產(chǎn)權(quán)”，確切地說，這并不是嚴格意義上的法律概念。為了表述方便，本文使用這一概念，相信不會產(chǎn)生歧義。收購（股權(quán)轉(zhuǎn)讓、企業(yè)產(chǎn)權(quán)買賣）的特征是：（）股權(quán)轉(zhuǎn)讓、企業(yè)產(chǎn)權(quán)買賣發(fā)生于兼并企業(yè)與被兼并企業(yè)的股東或開辦單位（主管部門）之間；（）在大部分情況下，股權(quán)轉(zhuǎn)讓、企業(yè)產(chǎn)權(quán)買賣不改變被兼并企業(yè)的獨立法人地位，因此被兼并企業(yè)的債務我們一般認為仍由其自行承擔（存在幾種例外情況）。 合并與收購兩者之間在一定情況下會出現(xiàn)交叉重合。如，依公司法設立的公司之間的股份收購行為，在達到收購全部股權(quán)的情況下，將導致合并。購買凈資產(chǎn)式兼并與控股式兼并也存在概念交叉的可能性。 二、企業(yè)兼并中的債務承擔問題 被兼并企業(yè)的債權(quán)人作為原告、要求追索債權(quán)的訴訟，是與企業(yè)兼并相關(guān)的案件的主要類型。其中較為突出的就是“遺漏債務”問題。解決企業(yè)兼并中的債務承擔問題的基本思路是，由于各種不同類型的兼并形式在法律上的定位或為合并，或為收購，而合并與收購在法律上的最為重大的區(qū)別之一是，前者由于被兼并企業(yè)的法人資格因兼并而消滅，其債務依法律規(guī)定被合并者所概括承受，后者在大部分情況下由于被兼并企業(yè)保持了法人地位的同一與延續(xù)而自行承擔原來的債務。因此必須透過紛繁復雜、名目眾多的兼并形式給我們造成的困惑與障礙，分清哪些兼并形式構(gòu)成了“合并”，哪些兼并形式?jīng)]有構(gòu)成“合并”而是構(gòu)成了“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”或“企業(yè)產(chǎn)權(quán)買賣”，以此作為確定債務（特別是遺漏債務）承擔主體的分界線。 （一）實踐中常見的幾類兼并形式的性質(zhì)分析。 、吸收股份式兼并，即被兼并企業(yè)的所有者將被兼并企業(yè)的凈資產(chǎn)作為股金投入兼并方，成為兼并方的一個股東。其本質(zhì)特征是以股票換資產(chǎn)，在法律上表現(xiàn)為被兼并企業(yè)的凈資產(chǎn)全部轉(zhuǎn)換為存續(xù)企業(yè)的股份，前者隨股份轉(zhuǎn)換而終止，前者的債務亦由后者承擔。 吸收股份式兼并符合合并的各種法律特征，是典型的合并，合并各方的債務應由合并后的企業(yè)承擔。 、購買凈資產(chǎn)式兼并，即兼并方出資購買被兼并方企業(yè)的凈資產(chǎn)，本質(zhì)特征是以現(xiàn)金換凈資產(chǎn)。在法律上表現(xiàn)為以兼并企業(yè)與被兼并企業(yè)的投資者（股東或開辦單位）為合同當事人、以被兼并企業(yè)的全部凈資產(chǎn)為標的的買賣合同，也被稱為企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。購買凈資產(chǎn)式兼并是合并還收購，要根據(jù)不同情況分別認定。 （）兼并企業(yè)與被兼并企業(yè)都是依公司法成立的有限責任公司或股份有限公司的，實際上等于全體股東將公司的所有股權(quán)轉(zhuǎn)讓給兼并公司，按照國家工商行政管理局關(guān)于公司登記管理若干問題的規(guī)定第十四條規(guī)定，除國家授權(quán)投資的公司可投資設立全資子公司（即國有獨資的子公司）外，公司不得設立全資子公司。因此兼并公司購買被兼并公司全部凈資產(chǎn)的，法律后果與合并相同，被兼并公司的法人資格必然消滅，或者成為兼并公司的不具備法人資格的分公司，或者干脆喪失了經(jīng)營主體資格，與兼并公司徹底合為一體，其財產(chǎn)、債權(quán)債務由兼并公司承受。 （）兼并企業(yè)是依公司法成立的有限責任公司或股份有限公司、被兼并企業(yè)是非公司的企業(yè)法人的，按照公司登記管理若干問題的規(guī)定第十四條規(guī)定，公司不得設立非公司的企業(yè)法人。兼并公司購買被兼并企業(yè)的全部凈資產(chǎn)后，必須按照公司法的規(guī)定將其規(guī)范為分公司，因此這種兼并的法律后果與合并也是相同的。但是如果兼并公司在收購全部凈資產(chǎn)后隨即將其規(guī)范為符合公司法規(guī)定的子公司的（如把企業(yè)凈資產(chǎn)拆成股權(quán)并將部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人），這種對企業(yè)全部股權(quán)的短暫持有不影響被兼并企業(yè)法人資格的延續(xù)，其法律后果等同于控股，被兼并企業(yè)的債務仍由規(guī)范后的子公司承擔。 （）兼并企業(yè)為國有獨資公司或非公司的企業(yè)法人、被兼并企業(yè)為非公司的企業(yè)法人的，購買凈資產(chǎn)式兼并是合并還是收購，取決于兼并合同的約定。合同約定收購后被兼并企業(yè)的債權(quán)債務由兼并企業(yè)承擔、被兼并企業(yè)注銷登記的，法律性質(zhì)為合并。合同約定收購后被兼并企業(yè)成為兼并企業(yè)有獨立法人資格的全資下屬企業(yè)、被兼并企業(yè)不注銷登記的，被兼并企業(yè)的債務仍由其自行承擔。 、承擔債務式兼并，即在被兼并企業(yè)的資產(chǎn)與負債等價的情況下，兼并企業(yè)以承擔被兼并企業(yè)的債務為條件接受其資產(chǎn)。這種兼并可以視為一種特殊的購買凈資產(chǎn)式兼并，即兼并方以數(shù)目為零的現(xiàn)金購買資債相抵為零的凈資產(chǎn)。兼并的性質(zhì)是合并還是收購，按照購買凈資產(chǎn)式兼并的處理方式確定。 這里不可避免地要涉及到審判實踐中爭議最大的“零資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”問題。主要有四種情形：（）甲企業(yè)在資產(chǎn)小于負債的情況下，將全部或主要資產(chǎn)連同等額債務轉(zhuǎn)讓給乙，甲企業(yè)并不注銷，其余債務則仍掛在甲企業(yè)名下，乙以這些資產(chǎn)連同債務開辦了新的獨資企業(yè)或與他人共同組建有限責任公司；（）甲企業(yè)的開辦單位在甲企業(yè)的資產(chǎn)小于負債的情況下，將全部或主要資產(chǎn)連同等額債務轉(zhuǎn)讓給乙，甲企業(yè)注銷，甲企業(yè)的開辦單位承諾負擔其余債務，乙以受讓所得資產(chǎn)連同設立新獨資企業(yè)，或與他人共同組建新的有限責任公司。（）甲企業(yè)的開辦單位在甲企業(yè)的資產(chǎn)小于負債的情況下，將全部或主要資產(chǎn)連同等額債務轉(zhuǎn)讓給乙，甲企業(yè)的開辦單位承諾負擔其余債務，甲企業(yè)的法人地位不變，乙成為甲企業(yè)的股東或獨資經(jīng)營者。（）甲企業(yè)在資產(chǎn)小于負債的情況下，將全部或主要資產(chǎn)連同等額債務轉(zhuǎn)讓給乙，甲企業(yè)并不注銷，其余債務則仍掛在甲企業(yè)名下，乙以這些資產(chǎn)開辦了新的獨資企業(yè)或與他人共同組建有限責任公司。這就是所謂的“零資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”。 零資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的最大問題是，那些沒有連同財產(chǎn)一并轉(zhuǎn)讓的債務應由誰承擔？ 目前的審判實踐對此的認識是：假設企業(yè)資產(chǎn)為萬元，負債為萬元，如果沒有搞所謂的“零資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”，每一個債權(quán)人可以獲得的清償率為?，F(xiàn)在企業(yè)的開辦單位以“零資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”方式將企業(yè)的全部資產(chǎn)連同萬元負債轉(zhuǎn)讓給第三人，第三人以此資產(chǎn)成立新企業(yè)。余下萬元債務由開辦單位承擔，或由沒有被注銷登記的空殼企業(yè)承擔。那么，被帶到新企業(yè)的債權(quán)人可以獲得的清償，顯然從“零資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”中獲益，而誰是受損害者？是不幸沒有被挑中的另一半債權(quán)人，他們本可以獲得的清償，現(xiàn)在卻可能什么都得不到。他們受到損害，顯然是“零資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”的行為人挑選的結(jié)果。也就是說，如果承認這種挑選的權(quán)利，必然會造成這種不公正的結(jié)果。有的人會反駁說，企業(yè)在清償債務時，根據(jù)客戶的重要性甚至親疏遠近挑選債權(quán)人，只要不進入破產(chǎn)或清算程序，誰也無法干涉。這種觀點似乎是有道理的，但是，要注意到，出讓方轉(zhuǎn)讓全部或主要資產(chǎn)，實際上是一種對企業(yè)的清算行為，表明企業(yè)已經(jīng)無意再繼續(xù)經(jīng)營下去，既然是清算行為，就必須以全部資產(chǎn)對全部債權(quán)人負責，如同承擔債務式和轉(zhuǎn)讓凈資產(chǎn)式兼并那樣，在將全部資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓出去的同時帶走全部債務，而不能選擇清償部分債權(quán)人，因此所謂的零資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓并不是規(guī)范的兼并行為，構(gòu)成了對債權(quán)人利益可能的侵害。 從理論上說，債權(quán)人可以根據(jù)情況，選擇對自己最為有利的救濟途徑。在第二種情形中，如果出讓方的開辦單位有足夠的清償能力，債權(quán)人會選擇接受開辦單位清償債務。 因零資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為因其實質(zhì)是一種侵害債權(quán)人債權(quán)的行為，債權(quán)人也有權(quán)依據(jù)合同法第七十四條規(guī)定行使撤銷權(quán)，撤銷轉(zhuǎn)讓合同。 但目前在實踐中通常的處理方法是，（）對于第三種情形，由甲企業(yè)對債權(quán)人直接承擔責任。（）對于第一、二種情形，判令新企業(yè)以其接受的資產(chǎn)對債權(quán)人承擔清償責任。（）對于第四種情形，以被出售企業(yè)與受讓方作為共同被告，判令受讓方在其所持股權(quán)范圍內(nèi)承擔連帶責任。 從法律原理上講，以上第二、三種處理方法是有疑問的。但是在實踐中如果過多地撤銷轉(zhuǎn)讓合同，社會成本過大。這里存在一個法律遷就現(xiàn)實，避免過大的社會震動問題。現(xiàn)在的處理方法在實際生活中對于平衡當事人利益，解決社會矛盾，維護社會穩(wěn)定存在諸多好處。 有人會產(chǎn)生疑問，這樣處理對接受轉(zhuǎn)讓的當事人和新企業(yè)是否不公平，特別是在該當事人又對新企業(yè)有新的投入、或者新企業(yè)又有其他投資者參加進來的時候？筆者認為，法律確定義務或風險的承擔者的一個基本理由是該承擔者比其他人更有能力防止損害行為的發(fā)生或更有可能避免損失。相對于普通債權(quán)人而言，“零資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”的受讓人對企業(yè)情況的了解程度更深，信息優(yōu)勢更大， 因此優(yōu)先保護債權(quán)人利益更為合理，“零資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”后的新企業(yè)可以在對債權(quán)人承擔責任后再向出讓人行使追償權(quán)。 、控股式兼并，即一個企業(yè)通過購買其他企業(yè)的股權(quán)，達到控股地位，實現(xiàn)兼并。控股式兼并的本質(zhì)特征是以現(xiàn)金換股權(quán)，被兼并企業(yè)的股東與兼并企業(yè)之間簽訂有股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。 在大部分情況下，控股式兼并只是收購了被兼并企業(yè)的足以達到控制地位的股權(quán)，不影響被兼并企業(yè)法人資格的同一和延續(xù)。但是在兼并方收購被兼并方的全部股權(quán)的情況下，兼并的法律性質(zhì)的認定與收購凈資產(chǎn)式樣兼并的處理方法相同。 、購買資產(chǎn)式兼并即兼并方以以現(xiàn)金購買被兼并企業(yè)的財產(chǎn)，但不承擔被兼并企業(yè)的債務，本質(zhì)特征是以現(xiàn)金換資產(chǎn)。在法律上表現(xiàn)為以兼并企業(yè)與被兼并企業(yè)為合同主體，以被兼并企業(yè)的全部或主要資產(chǎn)為標的的買賣合同。這種形式的兼并不影響兼并雙方的法人資格。 （二）遺漏債務的承擔。 所謂遺漏債務問題，是指被兼并方在與兼并方訂立合同時，由于故意或過失，遺漏了應記入資產(chǎn)負債表的對外債務，使兼并方對兼并條件作出錯誤判斷，在債權(quán)人起訴時應如何確定承擔責任的主體問題。審判實踐中，兼并企業(yè)往往以債務沒有反映在兼并前被兼并企業(yè)的資產(chǎn)負債表上、自己并不知道存在這些債務為由進行抗辯，認為造成債務被遺漏的過錯在被兼并方，如果被兼并企業(yè)能如實地反映這些債務，可能就不會發(fā)生兼并行為，即使發(fā)生，條件也會不同。如果這些遺漏債務由存續(xù)公司承擔，將損害兼并企業(yè)的合法利益。 我們認為，對此應作兩個方面的分析： 、在一個兼并行為被認定為不影響被兼并企業(yè)法人資格的同一和延續(xù)的情況下，遺漏債務問題只能影響到兼并雙方之間的兼并合同，而不能影響債權(quán)人向被兼并企業(yè)追索債務的權(quán)利。 、在一個兼并行為被認定為導致被兼并企業(yè)法人資格的消滅即構(gòu)成合并的情況下，合并雙方法人合為一體，存續(xù)企業(yè)對被兼并企業(yè)的財產(chǎn)、債權(quán)、債務概括性繼受，根據(jù)民法通則第四十四條、公司法第一百八十四條、合同法第九十條規(guī)定，兼并企業(yè)有承受被兼并企業(yè)債務的法定義務，這種義務不因在兼并時債務是否屬遺漏債務而有所區(qū)別。 三、購買凈資產(chǎn)式、承擔債務式兼并合同的效力認定與違約的處理 實踐中這兩種合同一般被稱為企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同或企業(yè)買賣合同，審查合同效力主要針對資產(chǎn)審計評估、轉(zhuǎn)讓程序等環(huán)節(jié)進行。有下列情況之一的，審判實踐中一般根據(jù)民法通則第五十八條、合同法第五十二條、五十四條規(guī)定確認合同無效或根據(jù)當事人申請撤銷合同： （一）出讓方有嚴重欺詐受讓方的行為。包括提供的資產(chǎn)負債表、審計報告嚴重失實，資產(chǎn)明顯低值高估以及出讓方故意隱瞞企業(yè)的足以影響轉(zhuǎn)讓價格的重大事項等情況。 （二）受讓方有嚴重欺詐出讓方的行為。如少數(shù)企業(yè)負責人在企業(yè)出售前故意隱匿流動資產(chǎn)，應收款不入帳，虛報呆滯款、虧損額，虛增成本，使帳面形成虧損，然后再以受讓方的身份以低價或零價購買企業(yè)，這種行為應視為對出讓方的欺詐。 （三）合同雙方惡意串通，對企業(yè)資產(chǎn)明顯明顯高值低估，使受讓方獲得重大不法利益。 （四）出讓方嚴重違反拍賣程序，損害第三人利益。 關(guān)于無效的處理，由于合同標的的特殊性，在適用返還原則時應針對導致合同無效或被撤銷的不同原因，分別作如下處理： 、因出讓方的欺詐行為而無效或被撤銷的，受讓方除了有權(quán)要求返還價款外，有權(quán)取得企業(yè)經(jīng)營產(chǎn)生的盈利。對受讓方正常虧損導致的損失，由出讓方自行承擔。 、因受讓方的欺詐行為而無效或被撤銷的，出讓方有權(quán)取得產(chǎn)權(quán)的增值部分，受讓方應當彌補因虧損造成的損失。 、雙方惡意串通導致合同無效的，雙方應當按各自過錯承擔因此造成的損失。 審判實踐中，債權(quán)人向兼并后的企業(yè)追索債務的糾紛往往引發(fā)兼并雙方之間的合同糾紛，如債權(quán)人就一筆遺漏的債務起訴兼并后的企業(yè)時，合并后的企業(yè)才會發(fā)現(xiàn)當時簽訂兼并合同時對方?jīng)]有如實告知其真實資產(chǎn)負債情況，因而要求法院宣告兼并合同無效或撤銷合同，或者要求被兼并方的股東承擔違約責任。如何協(xié)調(diào)這兩個訴訟之間的關(guān)系？筆者認為，可以以下方式處理：（）債權(quán)人起訴后兼并企業(yè)僅僅提出抗辯但沒有起訴要求宣告合同無效或要求撤銷合同的，不影響債權(quán)人作為原告的案件的審理；（）債權(quán)人起訴后兼并企業(yè)起訴要求宣告合