法律知識思考對企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)的.doc

省人民政府水行政主管部門建立水土保持監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)，對全省水土流失動態(tài)進(jìn)行監(jiān)測、預(yù)報(bào)，省人民政府定期將監(jiān)測、預(yù)報(bào)情況予以公告。縣級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)建立執(zhí)法對企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)的思考對企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)的思考作者樊永富(南京大學(xué)法學(xué)院2000級法律碩士研究生，南京，210093)【摘要】 本文探討了企業(yè)商業(yè)秘密的涵蓋范圍以及企業(yè)選擇商業(yè)秘密保護(hù)手段的重要作用，揭示了企業(yè)在商業(yè)秘密保護(hù)工作中存在某些誤區(qū)，并相應(yīng)地提出了因應(yīng)對策及采取知識產(chǎn)權(quán)綜合保護(hù)手段的建議?！娟P(guān)鍵詞】商業(yè)秘密 不正當(dāng)競爭 競業(yè)禁止 綜合保護(hù)引言隨著我國當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，企業(yè)間的競爭日益激烈，作為競爭手段之一的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作也在加強(qiáng)，國家更是提出了要加快建設(shè)有自主知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃。然而根據(jù)在工作中所接觸到的一些企事業(yè)單位看，在人們的觀念中，一提到知識產(chǎn)權(quán)就僅將眼光局限于專利、商標(biāo)、版權(quán)等這些傳統(tǒng)的法律概念上，往往忽視了商業(yè)秘密也是在知識產(chǎn)權(quán)范疇之內(nèi)的、它也可以得到知識產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)。而且從某種意義上來說，做好商業(yè)秘密保護(hù)的潛在價(jià)值可能會遠(yuǎn)勝過專利商標(biāo)保護(hù)的價(jià)值。舉一個大家都知道的典型例子，享譽(yù)全球的飲料美國的可口可樂，靠對技術(shù)配方的嚴(yán)格保密，一個多世紀(jì)以來在國際上保持獨(dú)家經(jīng)營的壟斷地位。當(dāng)然我并不是說專利商標(biāo)的保護(hù)不重要，而是說企業(yè)應(yīng)該針對不同的對象采取不同的保護(hù)方法、甚至綜合的保護(hù)方法。那么對商業(yè)秘密存在這種認(rèn)識上的偏差原因是什么呢？究其原因，是由于我國法律對于商業(yè)秘密的規(guī)定過于簡單。只在1993年9月2日頒布的中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法第十條對商業(yè)秘密作了規(guī)定，除此之外目前尚無在法律這個層次上的新的規(guī)定。不過工商行政機(jī)關(guān)的一些部門規(guī)章對于商業(yè)秘密有所涉及，譬如1995年11月23日國家工商局頒布的關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定等等。正因?yàn)榉梢?guī)定的簡單，導(dǎo)致了企業(yè)對于商業(yè)秘密認(rèn)識不清，衍生出種種問題。本文擬就如下幾個方面問題進(jìn)行探討：一是商業(yè)秘密的涵蓋范圍是哪些；二是選擇商業(yè)秘密保護(hù)手段的重要作用在哪里；三是企業(yè)在商業(yè)秘密保護(hù)工作中存在的某些誤區(qū)與對策。一、商業(yè)秘密的涵蓋范圍談及對商業(yè)秘密的保護(hù)，首先需要了解商業(yè)秘密這個名詞的定義。在我國反不正當(dāng)競爭法第十條中規(guī)定：“商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！币簿褪钦f商業(yè)秘密具有“三性”，即：秘密性、價(jià)值性、保密性。而在國家工商行政管理局頒布的關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定中列舉了商業(yè)秘密包含的項(xiàng)目：設(shè)計(jì)；程序；產(chǎn)品配方；制作工藝；制作方法；管理決策；客戶名單；貨源情報(bào)；產(chǎn)銷策略；招投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書內(nèi)容等等方面。這些都有可能成為企業(yè)的商業(yè)秘密，只要它們符合商業(yè)秘密的三性。因而我們可以說商業(yè)秘密是存在于企業(yè)的方方面面、存在于它的產(chǎn)供銷各個環(huán)節(jié)。同時(shí)商業(yè)秘密在企業(yè)中是不斷產(chǎn)生、不斷消亡的。根據(jù)我國反不正當(dāng)競爭法對商業(yè)秘密的定義，商業(yè)秘密主要包括兩大類 ：一類是技術(shù)信息；另一類是經(jīng)營信息。具體可分為：(1) 產(chǎn)品 企業(yè)自行開發(fā)的產(chǎn)品，既沒有申請專利，也還沒有正式投入市場之前，尚處于秘密狀態(tài)，它就是一項(xiàng)商業(yè)秘密。即使產(chǎn)品本身不是秘密，它的組成部分或組成方式也可能是商業(yè)秘密。(2) 配方 工業(yè)配方、化學(xué)配方、藥品配方等是商業(yè)秘密的一種常見形式，甚至化妝品配方，其中各種含量的比例也屬于商業(yè)秘密。(3) 工藝程序 有時(shí)幾個不同的設(shè)備，盡管其本身屬于公知范疇，但經(jīng)特定組合，產(chǎn)生新工藝和先進(jìn)的操作方法，也可能成為商業(yè)秘密。許多技術(shù)訣竅就屬于這一類型的商業(yè)秘密。(4) 機(jī)器設(shè)備的改進(jìn) 在公開的市場上購買的機(jī)器、設(shè)備不是商業(yè)秘密，但是經(jīng)公司的技術(shù)人員對其進(jìn)行技術(shù)改進(jìn)，使其具有更多用途或效率更高，那么這個改進(jìn)也是商業(yè)秘密。(5) 研究開發(fā)的有關(guān)文件 記錄了研究和開發(fā)活動內(nèi)容的文件，這類文件就是商業(yè)秘密。如藍(lán)圖、圖樣、實(shí)驗(yàn)結(jié)果、設(shè)計(jì)文件、技術(shù)改進(jìn)后的通知、標(biāo)準(zhǔn)件最佳規(guī)格、檢驗(yàn)原則等，都是商業(yè)秘密。(6) 公司內(nèi)部文件 與公司各種重要經(jīng)營活動有關(guān)聯(lián)的文件，也是商業(yè)秘密。如采購計(jì)劃、供應(yīng)商清單、銷售計(jì)劃、銷售方法、會計(jì)財(cái)務(wù)報(bào)表、分配方案等都是企業(yè)的“商業(yè)秘密”。它們?nèi)舯桓偁帉κ种?，都會產(chǎn)生不良后果。(7) 客戶情報(bào) 客戶清單是商業(yè)秘密中非常重要的一個組成部分，若被競爭對手知悉，顧客將會受到引誘或騷擾，從而阻礙公司的正常活動。比如，著名的中國青年旅行社訴中國旅行總社的不正當(dāng)競爭案就是一個典型的案例。以上所述的幾種情況，只是商業(yè)秘密中常見的一些類型。也可以說，商業(yè)秘密是一種“信息”，其范圍非常廣泛，凡是對公司有利，能在競爭中獲勝，并經(jīng)公司有意加入保密的“信息”，并采取了保密措施的，也就是說符合“三性”要求的，都是商業(yè)秘密。二、選擇商業(yè)秘密保護(hù)手段的優(yōu)勢作用既然商業(yè)秘密存在于企業(yè)的各個方面，那么在眾多的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)手段中，選擇采用商業(yè)秘密保護(hù)手段的優(yōu)勢在哪些方面呢？與傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的方法例如專利相比有何不同。1、保護(hù)對象的廣泛性優(yōu)勢有些商業(yè)秘密是不能獲得專利法保護(hù)的。對于商業(yè)秘密可以分為兩類：技術(shù)信息與經(jīng)營信息，顯而易見，經(jīng)營信息是不可能得到專利保護(hù)的。對于技術(shù)信息是否適合專利保護(hù)的方法也需要進(jìn)一步加以區(qū)分。那些不為產(chǎn)品直接反映的結(jié)構(gòu)、工藝、不能利用“反向工程”獲取的技術(shù)、工藝性、配方性的技術(shù)信息，采取商業(yè)秘密保護(hù)的方法將更加適宜。即使某些技術(shù)成果適合獲得專利保護(hù)，但在我國現(xiàn)行狀況下，由于經(jīng)濟(jì)剛起步、法制建設(shè)還存在很多問題，更由于我國幅員遼闊。而要得到專利保護(hù)的前提就是專利技術(shù)信息的公開，這樣導(dǎo)致你的技術(shù)在世界范圍內(nèi)為人熟知。一旦發(fā)生侵權(quán)，企業(yè)有可能并不知曉、也有可能由于種種原因遲遲不能得到有效的保護(hù)，而由此支出的時(shí)間、精力、金錢卻是大量的。當(dāng)然我認(rèn)為最合適的保護(hù)方式是專利保護(hù)與商業(yè)秘密保護(hù)的結(jié)合。這項(xiàng)工作需要技術(shù)、法律方面的專業(yè)人員共同參與。2、期限優(yōu)勢商業(yè)秘密的保護(hù)期是不確定的，如果能永久保密，則享有無限的保護(hù)期，如果在短時(shí)期內(nèi)就泄了密，那么保護(hù)期也隨之結(jié)束；而知識產(chǎn)權(quán)中各種權(quán)利都是有保護(hù)期限的。3、地域優(yōu)勢商業(yè)秘密無地域性特征，它的所有人可以向任何國家的任何愿意得到它的人發(fā)放許可證；而知識產(chǎn)權(quán)則均有地域性限制，在一國有知識產(chǎn)權(quán)不一定在另一國有相應(yīng)的權(quán)利，但你的信息卻是在世界范圍內(nèi)的公開。4、保密優(yōu)勢商業(yè)秘密是不公開的；而專利、商標(biāo)、著作權(quán)都是公開的。當(dāng)然商業(yè)秘密的保護(hù)方法在有優(yōu)勢的同時(shí)，也必然存在著一些缺陷。商業(yè)秘密在性質(zhì)上雖然是一種知識產(chǎn)權(quán)，但是，它與傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)相比存在著區(qū)別，是一種特殊的知識產(chǎn)權(quán)形態(tài)。主要表現(xiàn)在：1）商業(yè)秘密的獨(dú)占性不是依靠任何專門法律而產(chǎn)生的，而只是依據(jù)保密措施而實(shí)際存在的；而專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)則由專利法、商標(biāo)法直接賦予，不能靠當(dāng)事人的行為而自然產(chǎn)生，著作權(quán)也必須符合著作權(quán)法的規(guī)定而自動保護(hù)，并不像商業(yè)秘密那樣，如果無保密性即無所謂秘密的權(quán)利。 由此為保持秘密性，必須要求企業(yè)有一整套的保密措施，否則風(fēng)險(xiǎn)很大。2）商業(yè)秘密不能對抗獨(dú)立開發(fā)出同一秘密技術(shù)、知識的第三人，任何獨(dú)立獲得相同技術(shù)知識的第三者，都可以使用、轉(zhuǎn)讓這種知識；而知識產(chǎn)權(quán)則一般說來具有排他性，可以對抗任何人，其中工業(yè)產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)得尤為明顯，而著作權(quán)具有一定的排他性。 商業(yè)秘密的保護(hù)就存在著一定的風(fēng)險(xiǎn)性。我們認(rèn)為最為妥當(dāng)?shù)姆绞绞菍鹘y(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與商業(yè)秘密的保護(hù)綜合運(yùn)用，但這對于企業(yè)來說是一項(xiàng)很大的系統(tǒng)工程，它需要技術(shù)人員、管理人員、知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)方面法律工作者的共同參與。三、企業(yè)在商業(yè)秘密保護(hù)工作中存在的某些誤區(qū)與對策1、存在一個典型的問題對什么是商業(yè)秘密認(rèn)識不清此類問題有三種表現(xiàn)形態(tài)：1）我的企業(yè)無秘密曾經(jīng)碰到過此類企業(yè)，認(rèn)為商業(yè)秘密離他們太過遙遠(yuǎn)。事實(shí)上，從一家企業(yè)成立之日起，企業(yè)就有產(chǎn)生商業(yè)秘密的可能了。舉一個最簡單的例子，甲乙兩家小賣部同樣經(jīng)營紅塔山香煙，都賣11元一包。甲只能以10元的價(jià)格進(jìn)貨，乙卻能以9.5元的價(jià)格進(jìn)貨。那么乙的進(jìn)貨渠道就是他的商業(yè)秘密，只要他對進(jìn)貨渠道加以了保密。從這個簡單的例子就可以看出，沒有無秘密的企業(yè)。2）我的企業(yè)商業(yè)秘密在哪里然而更多的企業(yè)卻是不知自己企業(yè)的商業(yè)秘密在哪里，不是將已經(jīng)處于公知領(lǐng)域的、事實(shí)上無秘密的信息當(dāng)作自己的商業(yè)秘密加以保護(hù)，就是由于認(rèn)識不清將真正的有價(jià)值的商業(yè)秘密公知于眾。沒有切實(shí)地將商業(yè)秘密給予保護(hù)，究其原因就是沒有充分認(rèn)識商業(yè)秘密的“三性”原則。在此我認(rèn)為有必要對“三性”加以解釋：所謂秘密性，即不為公眾所知悉，就是指該項(xiàng)信息是不能從公開渠道直接獲取的；所謂價(jià)值性，即能給權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性，是指該信息具有確定的可應(yīng)用性，能為權(quán)利人帶來現(xiàn)實(shí)的或潛在的經(jīng)濟(jì)利益或競爭優(yōu)勢；所謂保密性，就是權(quán)利人要采取保密措施，包括訂立保密協(xié)議、建立保密制度及采取其他合理的保密措施。我相信只要有效地對“三性”加以辨別，至少可以避免將公知信息當(dāng)作商業(yè)秘密的失誤的發(fā)生。3）我的企業(yè)里到處都是商業(yè)秘密此類企業(yè)我認(rèn)為是犯了“自大狂”的毛病，對其企業(yè)本身來說也是非常有害的。為保護(hù)其所謂的“商業(yè)秘密”，將會增加多少的成本負(fù)擔(dān)。我相信這樣的企業(yè)在現(xiàn)實(shí)生活中肯定是比較少見的，就不加分析了。2、企業(yè)存在另一個普遍的問題是對于本企業(yè)商業(yè)秘密區(qū)域缺乏系統(tǒng)有效的保護(hù)1）首先是保護(hù)范圍沒有系統(tǒng)化僅將企業(yè)的商業(yè)秘密的保護(hù)局限于技術(shù)信息類的商業(yè)秘密，忽視了對經(jīng)營信息類的商業(yè)秘密的保護(hù)。在日益加強(qiáng)的商業(yè)秘密保護(hù)環(huán)境下，大多數(shù)企業(yè)都深刻了解到了“科學(xué)技術(shù)是第一生產(chǎn)力”的道理，都能自覺不自覺地對技術(shù)信息類的商業(yè)秘密加以或多或少的保護(hù)。然而，對于經(jīng)營信息類的商業(yè)秘密，由于沒有相應(yīng)的管理措施、認(rèn)識的不足，導(dǎo)致對此類秘密疏于管理。與之相對應(yīng)的是在人員上對技術(shù)開發(fā)人員有保密要求，對非技術(shù)開發(fā)人員卻放任自流。2）其次缺乏系統(tǒng)有效的保護(hù)對于商業(yè)秘密的保護(hù)，我們認(rèn)為應(yīng)分區(qū)域、分層次、分范圍、分部門，點(diǎn)面結(jié)合地給予保護(hù)。具體來說，分區(qū)域就是在明確商業(yè)秘密的秘密區(qū)域后，有意識地將秘密區(qū)域細(xì)化，安排不同的人員開發(fā)、操作、管理該商業(yè)秘密的不同部分，使得企業(yè)中盡可能少的員工掌握該商業(yè)秘密的整體部分；分層次，就是對于不同級別的員工，他能掌握的商業(yè)秘密等級應(yīng)該有所不同，附加在其身上的保密義務(wù)也應(yīng)有所區(qū)別，這是降低企業(yè)運(yùn)營成本的需要；所謂分范圍、分部門，是指依據(jù)商業(yè)秘密的分類，對于涉及技術(shù)信息類秘密的人員，由于技術(shù)類信息的價(jià)值性在一般情況下時(shí)效都比較長，應(yīng)有相應(yīng)的較長時(shí)期的保密義務(wù)、甚至應(yīng)該在該技術(shù)人員離開單位后的一段長時(shí)間內(nèi)禁止其從事相競爭的工作，（不過這種“競業(yè)禁止”的做法在法律上目前還有很大的爭議，尤其是長時(shí)間的“競業(yè)禁止”條款更是存在違法的可能。）而經(jīng)營類商業(yè)秘密通常情況下短時(shí)間內(nèi)是穩(wěn)定的、長期來看卻常常處于變動之中，那么對于接觸此類秘密的人員，其保密義務(wù)與技術(shù)人員又有不同；所謂點(diǎn)面結(jié)合的保護(hù)，就是指企業(yè)一般的保密制度要制定、對于特定人員、特定秘密的保密制度更要強(qiáng)化。3）缺乏多種知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方法的綜合保護(hù)對于很多商業(yè)秘密，企業(yè)完全可以適用多種知識產(chǎn)權(quán)的綜合保護(hù)。假設(shè)企業(yè)研制了一種新產(chǎn)品。通過技術(shù)人員和法律專家分析，其中某一創(chuàng)新點(diǎn)在產(chǎn)品投放市場后易于被“反向工程”解密，而其他都是不易被產(chǎn)品所反映的工藝程序、結(jié)構(gòu)等信息，那么企業(yè)完全可以針對那一項(xiàng)創(chuàng)新點(diǎn)去申請專利的保護(hù)，而對后者適用商業(yè)秘密的保護(hù)；同時(shí)對于產(chǎn)品開發(fā)階段以圖紙、配方、實(shí)驗(yàn)報(bào)告等有形的載體表現(xiàn)出來的無形技術(shù)知識，又可以對這些圖紙、文件等加以著作權(quán)法的保護(hù)。進(jìn)一步，一旦這項(xiàng)含有商業(yè)秘密的產(chǎn)品享有盛譽(yù)占領(lǐng)了市場，商業(yè)秘密在某些情況下又可借助商標(biāo)法的保護(hù)，其他人即使利用了同樣的方法或配方制成了同樣的產(chǎn)品，由于不能使用該暢銷商品的注冊商標(biāo)，也就不能擠占該暢銷產(chǎn)品的市場從而獲利。例如，馳名全球的可口可樂飲料，即使有人分析出其配方，制成同樣的飲料，也仍不能使用“可口可樂”商標(biāo)，不可能輕易進(jìn)入市場，打開銷路。由此商標(biāo)法對商業(yè)秘密也起一定程度的保護(hù)作用。當(dāng)然這是一種比較完美的假設(shè)，但是由此我們是可以給我們的企業(yè)一點(diǎn)啟示的。3、由于以上失誤帶來的后果1）企業(yè)到處是秘密，最終卻是什么都成不了商業(yè)秘密；2）由于秘密區(qū)域不明，使得保護(hù)措施不得力，不能做到有的放矢；3）侵權(quán)糾紛發(fā)生后，在訴訟階段導(dǎo)致舉證不能。4）由于舉證缺乏明確的目的性，導(dǎo)致侵權(quán)人逃脫權(quán)利人的指控；5）由于對商業(yè)秘密沒有給予明確的保護(hù)，處于不利的地位，難于獲得法律上的明確支持。4、建議由于商業(yè)秘密靠其擁有者本身采取嚴(yán)格的保密措施，才能享有獨(dú)占權(quán)。因此它得不到法律（指專利法）的保護(hù)，只能一靠自然保護(hù)，即用保密手段；二