構建中國本土化ADR制度

魯東大學學士學位論文構建中國本土化ADR制度鄭玉玲（政法學院，法學，2004級2班 ，041210125）摘要：在主體和利益日趨多元化的當今社會，社會糾紛也日益呈現(xiàn)多元化的發(fā)展趨勢。在這一時代背景之下，擴大當事人的訴權與司法資源的有限性之間的矛盾沖突使多元化糾紛解決機制成為世界各國民事司法改革的焦點。在和諧社會的命題之下，ADR制度作為多元化糾紛解決機制的重要組成部分，它的本土化構建成為我國司法實務和理論界的一個重大課題。關鍵詞：ADR制度；多元化糾紛解決機制；本土化Construction of Chinas Local ADR SystemZheng Yuling(School of Politics and Law, Law, Grade 2004 Class 2, 041210125)Abstract: In the modern world with the pluralism of social participants and their interests, the social disputes are more and more diversified .In this background, the conflict between the expansion of litigants appeal right and the limited Judicial resources makes the multiple dispute resolution mechanism become the core of the Judicial reformation in most countries. Under the theme of harmonious society, ADR systems local construction is becoming a major issue in our countrys judicial practice and theoretical circles.Key words: ADR system; multiple dispute settlement mechanism; localization引 言糾紛是人類社會的通則，在主體和利益日趨多元化的當今社會，社會糾紛也呈多元化的發(fā)展趨勢，傳統(tǒng)的糾紛解決機制已經(jīng)難以滿足社會解決糾紛的需求。擴大當事人的訴權，保障其接近正義的機會成為社會發(fā)展的主流趨勢，但是司法資源的有限性使日趨增多的糾紛主體無法接受公正的司法審判。加之司法權力的膨脹，司法腐敗、司法不公現(xiàn)象成為各國的通病，越來越多的糾紛主體選擇非理性的方式來解決沖突，這無疑讓司法陷入了前所未有的窘境。因此，如何在糾紛解決與司法資源的利用上尋求一個平衡點成為現(xiàn)代法治國家的一個重大理論課題。從各國的司法實踐來看，構建多元化糾紛解決機制成為世界各法治發(fā)達國家的共同選擇，由此，作為多元化糾紛解決機制重要組成部分的ADR制度從此走上了勃興之路。在構建和諧社會的時代背景之下，如何進一步完善我國現(xiàn)有ADR制度，并在此基礎上構建系統(tǒng)化的中國本土化ADR制度法律框架成為我國司法和理論界關注的焦點。一 、ADR制度概述(一)ADR制度的基本含義ADR，即Alternative Dispute Resolution的簡稱，翻譯為中文即“替代性糾紛解決機制”或“訴訟外糾紛解決機制”。ADR這一概念起源于美國20世紀30年代勞動爭議的解決，原特指20世紀逐步發(fā)展起來的各種訴訟外糾紛解決方式，現(xiàn)已引申為當今世界各國普遍存在的訴訟審判以外的各種非訴訟糾紛解決機制的總稱。現(xiàn)在，ADR制度已為世界各國所普遍接受，但是基于法律文化傳統(tǒng)和現(xiàn)行法治資源的差異，世界各國對ADR制度的內(nèi)涵和外延尚未形成統(tǒng)一的界定，實踐中對其設計和操作也存在諸多不同之處。世界各國ADR的發(fā)展并非完全同步的，ADR程序及多元化糾紛解決機制的構建必須與社會需求和具體國情相適應，由于文化傳統(tǒng)、社會制度、法律體系等諸多不同，各國ADR發(fā)展程度不一是有其客觀性的，但從總體而言，ADR的規(guī)范化和制度化正成為現(xiàn)代法治社會的共同課題。在ADR的起源地美國，1992年的ADR語言認為ADR系指為正常法律程序所接受的，通過協(xié)議而非作出強制性決定的解決問題的任何方法。而這一定義與ADR實踐并不相符，因為在某些強制ADR情況下（如勞動仲裁），ADR的啟動并非基于當事人之間的協(xié)議。而在1998年的ADR法中則將其定義為：代替性糾紛解決方法包括任何審判法官的判決以外的程序和方法，在這種程序中，通過諸如早期中立評估、調(diào)解、小型審判和仲裁等方式，中立第三方在論爭中參與協(xié)商解決糾紛。隨著實踐的豐富，美國有許多學者傾向于將ADR視為一個開放性概念，它本身并無固定的含義，這一術語涵蓋著糾紛解決過程中一個廣闊的領域，并且有許多方面彼此之間幾乎沒有共同點。劉曉紅.構建中國本土化ADR制度的思考J.河北法學,2007(2).在日本目前對ADR概念的一個共識性理解是：ADR系指“裁判外紛爭解決手續(xù)”，這就意味著ADR是獨立于訴訟的或者說是與訴訟相并列的、以私人自治的原理為基礎的糾紛解決機制。何兵.和諧社會與糾紛解決機制M.北京：北京大學出版社，2007.在法國，ADR指法院判決或仲裁裁決以外的解決糾紛的各種方法的總稱。英國學者則認為ADR是指可以被法律程序接受的通過協(xié)議而非強制性的有約束力的裁定解決爭議的任何方法。劉曉紅.構建中國本土化ADR制度的思考J.河北法學,2007(2).ADR這一概念作為一種西方舶來品，我國學者也對其作了不同的界定。杜聞.論ADR對重塑我國非訴訟糾紛解決體系的意義J.政法論壇（中國政法大學學報）,2003(3). 但總起來說，主要有廣義和狹義兩種界定。廣義說一般認為ADR是指當事人之間約定的、訴訟以外的解決糾紛的各種方式，其外延涵蓋了訴訟以外的各種糾紛解決機制，如仲裁、調(diào)解、微型審判微型審判，并非我們通常所說的一般意義上的法庭審理，它實質(zhì)上指一種模擬訴訟的調(diào)解方式。通常由當事人雙方各派一名高級行政長官組成專門小組，并共同推選一名首席調(diào)解員，各方當事人所指定的行政長官一般只代表各方當事人的利益，輪流以口頭或書面形式提出自己的意見，如同法院公開審理一樣，只不過形式更簡單。微型審判的設立和程序完全取決于當事人的協(xié)議，程序相當靈活且無固定形式。參見：沈涓.國際私法M.北京:社會科學文獻出版社,2006:368.等；狹義說則認為ADR是指被法律程序所接受的，通過協(xié)議而非具有強制約束力的裁定解決糾紛的各種方式的總稱。兩種觀點的分歧在于是否將仲裁作為ADR的一種。結合我國實踐，ADR是作為訴訟程序的對稱事物而存在的，以仲裁的“規(guī)范性和強制性”為理由將仲裁排除在外是不適當?shù)摹Ｒ驗閺倪\作層面看，當代ADR已經(jīng)出現(xiàn)了某些明顯的“程式化和規(guī)范化”特征。關于ADR的含義，還有學者指出，“A”還有其他含義，在國際商會友好爭議解決規(guī)則中，A指“amiable”（有好的），另外還有“appropriate”和“additional”的用法。(二)ADR的基本特征ADR作為一個國際通用術語，它具有極大的綜合性和開放性，屬于一個在實踐中發(fā)展和經(jīng)驗現(xiàn)行的領域。當代比較法學家通常將ADR的共同特征及價值概括為以下幾個要素：李章軍.替代性糾紛解決程序之研究J.河北法學，2004(12). 1.程序的非正式性與訴訟程序的高度概括性、復雜性以及訴訟遲延、訴訟的高成本相比較，ADR的程序設置更為簡便易行，它更加注重簡易性和靈活性。首先，支持ADR的不是法官或陪審團，而是由當事人自主協(xié)商選擇的中立第三方。其次，糾紛的解決并不嚴格依照實體法確定和程序法進行，多種ADR方式可在解決一個糾紛中混合使用，在權利義務方面當事人可以在自愿的基礎上做出相互的妥協(xié)讓步，并不嚴格以實體法確定雙方的權利義務關系。第三，糾紛解決方案不具有當然的約束力（仲裁除外），并且ADR程序的采用并不影響當事人對訴訟的程序的選擇。2.設置的附屬形這是就ADR程序與訴訟程序的關系而言的。ADR制度并不排斥訴訟程序，訴訟仍然是法治社會中解決糾紛的主要途徑，并且ADR不準備也永遠不可能取代訴訟，它僅是當今社會多元化糾紛解決程序所必不可少的組成部分。3.解紛的高效性首先，ADR制度不具有訴訟程序繁瑣的程序設置，其運行機制靈活簡易，可以及時、迅速、高效地解決當事人之間的糾紛；其次，由于當代社會利益主體多元化，爭議類型也日趨多元化，傳統(tǒng)訴訟程序面對這些新型糾紛，如網(wǎng)絡糾紛、環(huán)境侵權等暴露了其制度的僵硬性和滯后性，而ADR制度則能提供一種或多種適應社會和科技發(fā)展的糾紛解決程序；再次，因為ADR程序的運用是當事人意思自治的結果，解紛方案也是雙方在友好協(xié)商、互諒互讓的基礎上達成的，所以也能夠更自覺、高效、及時地履行。4.概念的開放性ADR作為訴訟外糾紛解決程序的總稱，屬于一個集合概念，它涵蓋了一個在解紛實踐中不斷擴展的廣闊領域。隨著社會的發(fā)展，利益主體的多元化，糾紛多元化也是其必然的發(fā)展趨勢。與此相適應，應運而生的ADR方式便不斷注入新的因素，從而使其呈現(xiàn)出開放性和包容性。5.過程的非公開性訴訟程序以公開為原則，不公開為例外，大部分進入訴訟程序的案件必須向社會公開，而ADR程序則具有非公開性，這一優(yōu)勢使得大量涉及當事人隱私和商業(yè)秘密的民事糾紛當事人更愿意選擇ADR程序，比如大量國際經(jīng)濟貿(mào)易合同中的糾紛解決條款均首選以仲裁外為代表的ADR方式。6.結果的雙贏性訴訟程序必須遵守嚴格的法律程序，它對利益的協(xié)調(diào)僅依靠法律上的權利義務劃分，由于權利義務的沖突是競爭性和對抗性的，所以法官對其做出的結果是勝負分明（win-lose）和一方獲勝、勝者拿走一切。這種非此即彼的評判，使爭議雙方淪為敵我境地，有時并不能從根本上解決爭議。而ADR則試圖把法律爭議（legal dispute）轉化為商業(yè)問題（business problem）,并利用某些管理技巧權衡利弊，促進當事人友好協(xié)商，撇開法律上的權利義務關系，已達成“雙贏”（win-win）結果，實現(xiàn)雙方利益的最大化。二、中國構建ADR制度的理論基礎盡管ADR的發(fā)展已成為一股世界性潮流，ADR制度本身也因其具有靈活解決糾紛、合理分配司法資源、降低糾紛解決成本、保障當事人程序選擇權等功能優(yōu)勢而為各國普遍采用，但結合我國現(xiàn)階段基本國情及司法現(xiàn)狀，是否應大力推進ADR制度發(fā)展在理論和實務界仍存在較大爭議。有學者認為在我國現(xiàn)階段以減輕訴訟壓力為由推行ADR是一個似是而非的理由，案件太多并不是我國目前司法困境的主要原因，并認為ADR本身在公正性、合法性、權威性等方面還存在諸多令人質(zhì)疑之處；針對有的學者將傳統(tǒng)觀念與ADR合理性相聯(lián)系的命題，該學者認為“好訟”和“厭訟”只是人們趨利避害的結果，我們更應該關注的是現(xiàn)實情況。寧杰.ADR熱的冷思考J.法律適用,2005(2).我們不否認ADR存在自身的缺陷，同時我們也承認任何制度的構建必須立足于本國現(xiàn)實情境，但是我們不得不承認法治并不等同于單純的“訴訟至上”，司法的權威也并不意味著由司法壟斷所有的糾紛解決，并且ADR與訴訟制度并非處于絕對的對立境地，二者是互補與對立的并存。結合我國社會發(fā)展趨勢以及司法現(xiàn)狀，筆者認為當代中國社會構建和發(fā)展ADR制度是有其必要性和可行性的。(一）在中國發(fā)展ADR制度的必要性1.司法危機與民眾接近正義的途徑不暢在西方法治發(fā)達國家，推行ADR制度主要緣起于訴訟爆炸例如在芝加哥法院審理的是八年前的案件；在紐約，如果要及時審理所有案件，每個案件只能審理17分鐘。參見岑雅衍、金一波.ADR的法律探析J.寧波大學學報(人文科學版),1995(3).，ADR是法院應對訴訟危機的一種無奈選擇。我國是否也面臨同樣的境況雖然尚存爭議，但是案件數(shù)量的激增確是不爭的事實。如1996年北京二中院受理民商事一、二審案件共計4223件；1998年為5841件；2003年為10306件，在這8年間民商事收案量上升了約1.5倍。隨著利益主體多元化、主體權益多樣化，以及人們法治意識的覺醒，社會糾紛驟增勢在必然。盡管我國法官人數(shù)逐年上升，民眾可利用司法資源增多，可是我們不能無限制地增加法院人力、物力設置來處理與日俱增的糾紛。訴訟是解決糾紛的主要途徑，但是在訴訟量激增的大背景下，其與生俱來的缺陷費用的高昂、程序的遲延、效率的低下、處理方案對兩造關系的破壞日益暴露，這就導致了民眾接近正義的途徑被嚴重阻塞，法院輸出的正義僅是有限的正義。面對這一瓶頸現(xiàn)象，我們必須另辟蹊徑。同時，社會經(jīng)濟的變遷導致新型訴訟頻頻出現(xiàn)，如網(wǎng)絡域名訴訟、環(huán)境侵權訴訟、憲法權利訴訟、公益訴訟等，此類案件一方面增加了法院受案量，另一方面也對法院提出了新的挑戰(zhàn)。面對此類案件，缺乏相關專業(yè)知識的法官難以做出滿足當事人需求的判決，這進一步加劇了司法危機，同時也增加了對多元化糾紛解決機制的期待。此外，司法權力地方化、審判活動行政化、法官職業(yè)大眾化這些司法弊病也嚴重弱化了法院的公信力，民眾無法真正接受正義的審判，非理性化的糾紛解決方式也就粉墨登場。2.ADR制度自身的優(yōu)越性ADR解決糾紛與訴訟程序相比較，主要有以下幾方面優(yōu)勢：(1)靈活性。ADR程序充分保障當事人的程序選擇權，當事人可以自主選擇ADR方式，并可在不違背強制性法律規(guī)范和不損害他人合法權益的前提下自由處置其實體與程序權利；(2)便捷性。ADR程序以效率為首要價值追求，其程序設置較為簡易，程序規(guī)范上沒有嚴格要求，并且多種ADR方式可以交叉使用，所以可以迅速及時解決糾紛；(3)合意性。ADR方式強調(diào)當事人的妥協(xié)與讓步，特別是對于經(jīng)濟糾紛主體，能夠使雙方保持良好合作關系，從長遠上有利于社會和諧發(fā)展。(4)高效性。由于ADR程序的便捷靈活以及低廉的收費，糾紛主體可更方便地利用ADR程序解決糾紛，加之解紛方案是在雙方合意基礎上達成的，當事人更能主動及時履行自身義務。3.社會自治的加強在法治社會中社會自治不斷強化，社會公權力不斷向社會轉移，各種NGO（非政府組織）、行業(yè)自治機構等民間自治主體大量產(chǎn)生，村民自治、居民自治、行業(yè)自治的倡導使得基層自治組織、行業(yè)協(xié)會等成為解決糾紛的重要力量。在社會自治的理念推動下，人們逐漸認識到通過協(xié)商自主解決糾紛，在法律的陰影下以權利自治為中心進行利益衡量是當代高度理性的社會主體的一種能力與自由。而ADR正是以民間性、社會性機構為主體，所以在保留司法最終裁決權的基礎上ADR的發(fā)展成為社會主體的一種最佳選擇。4.為我國司法改革提供多元選擇盡管ADR并非正式的司法制度，但卻對司法制度起著重要的輔助作用，它在緩解法院審判壓力，保障當事人合法權益，迅速及時解決糾紛方面對訴訟制度起著重要的補充作用。20世紀90年代的審判方式改革使司法的供需矛盾十分突出。面對這一困境，柔性司法開始回溫，而ADR制度作為多元化糾紛解決機制的重要部分無疑為我國走出司法困境提供了一個可行路徑。(二)在中國發(fā)展ADR制度的可行性1.我國具有“和為貴”的歷史文化傳統(tǒng)ADR這一概念雖然是西方舶來品，但是訴訟外糾紛解決方式并不是一個新鮮的事物。我國歷史上很早就出現(xiàn)了非訴訟糾紛解決方式，如各個朝代的法令大多規(guī)定：婚姻田土、繼承分家等民事糾紛要由城鄉(xiāng)的閣老、里正等先調(diào)解解決。儒家關于“和為貴”的“無訟”思想構成了這些非訴訟糾紛解決方式的共同思想基礎。時至今日，“厭訟”、“息訟”仍是我國普通民眾的心理寫照。同時，我國古代社會傳統(tǒng)的“三綱五?！弊⒍巳穗H關系的嚴格等級制度，這就使得西方式的“對抗式訴訟”無法在古代中國文化土壤中扎根，而在這塊土地上茁壯成長的則是官方性的“教諭式調(diào)解”。而這一制度恰與美國現(xiàn)行的ADR方式存在很大程度的耦合。2.我國具有人民司法工作的優(yōu)良傳統(tǒng)早在民主革命時期，革命根據(jù)地和解放區(qū)的司法機關就普遍采用調(diào)解方式解決民事糾紛，馬錫五審判方式就是其最好的例證。我國傳統(tǒng)上的人民調(diào)解制度被西方譽為“東方經(jīng)驗”，并且2002年9月最高人民法院制定的關于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定中，調(diào)解協(xié)議被賦予了民事合同的性質(zhì)。在我國，人民調(diào)解委員會作為“政法工作的第一道防線”曾經(jīng)遍布全國的基層組織，對糾紛的解決發(fā)揮了巨大的推動作用。3.ADR制度與訴訟制度具有相容性首先，ADR制度與訴訟制度的一個共同功能是解決糾紛，功能的一致性成為支持ADR發(fā)展的基點，而ADR制度本身所具有的訴訟制度無以比擬的優(yōu)勢則為其發(fā)展提供了廣闊的空間。應該說，ADR分流民事案件，緩解訴訟冗積的根本價值理念應得到法院的支持與肯定。司法ADR的出現(xiàn)應該說是訴訟制度與ADR制度相融合的典范。其次，民事糾紛是一種私法性質(zhì)的糾紛，而意思自治原則賦予民事主體對民事實體權利、程序權利的處分權的自治空間，所以當其選擇不損害社會公共利益及他人合法權益之時，法律應保障當事人的程序選擇權。第三，ADR方式解決糾紛的方案并不具有當然的執(zhí)行力(仲裁除外)，這一弊端可通過使其與訴訟相結合來減緩，例如賦予調(diào)解協(xié)議以民事合同的效力便是一適例。另外，大部分ADR并不排斥訴訟制度，在ADR方式解決糾紛無效時，當事人還可訴諸法院尋求司法的保護。4.司法具有開放性童倩.我國ADR的法律構建J法制園地，2007(5).范愉.非訴訟程序（ADR）教程M.北京:中國人民大學出版社，2002:246.調(diào)停制度起源于日本，其基本形態(tài)有以下幾個基本環(huán)節(jié)：（1）建立專門的調(diào)停委員會，作為法院的附設機構，調(diào)停委員為法院的非專職職員；（2）聘任有資質(zhì)和見識的專家為調(diào)停委員，并不斷提高其素質(zhì)；（3）明確調(diào)停必須基于當事人的合意；（4）重視事實調(diào)查，靈活運用專門知識和見解，與法官緊密聯(lián)系協(xié)調(diào)。范愉.非訴訟程序（ADR）教程M.北京：中國人民大學出版社，2002:35.劉晶晶.構建中國民事訴訟中司法性ADR的審視與思考J.法律適用,2006(3).參考文獻1杜聞.論ADR對重塑我國非訴訟糾紛解決體系的意義J.政法論壇（中國政法大學學報）,2003(6).2范愉.以多元化糾紛解決機制保證社會的可持續(xù)發(fā)展J.法律適用,2005(2).3劉曉紅.構建中國本土化ADR制度的思考J.河北法學.2007(2).4寧杰.ADR熱的冷思考J.法律適用.2005(2).5王振清.多元化糾紛解決機制與糾紛解決資源J. 法律適用,2005(2).6張衛(wèi)平.我國替代性糾紛解決機制J.法律適用,2005(2).7程波ADR存在的制度原理及借鑒意義分析J求索，2004（9）8劉晶晶.構建中國民事訴訟中司法性ADR的審視與思考J.法律適用,2006(3).9何兵.和諧社會與糾紛解決機制M.北京：北京大學出版社，2007.10范愉.非訴訟程序（ADR）教程M.北京：中國人民大學出版社，2002.11童倩.我國ADR的法律構建J.法制園地，2007(5).12李章軍.替代性糾紛解決程序之研究J.河北法學，2004(12).謝 辭作者在論文寫作期間，得到了尹雪萍老師的悉心指導。本論文從選題、開題、提綱構建以及搜集資料直至定稿，尹老師一直耐心指導，在寫作思路、論文結構、以及內(nèi)容等多個方面，尹老師都給我提出了許多寶貴的改善意見，最終在她的指導與督促之下我終于完成了定稿的寫作。尹老師治學嚴謹細致，學識淵博，思想深邃，視野雄闊，為我營造了一種良好的精神氛圍，也將成為我以后學習與工作的榜樣；她循循善誘的教導和不拘一格的思路給予我無盡的啟迪。置身其間，耳濡目染，使我不僅接受了全新的思想觀念，而且領會了基本的思考方式，掌握了通用的研究方法。我無法用準確的語言來表達感激之情，只好將它化作一道虔誠的祝福：愿您闔家幸福，一生平安。 匆匆流去的如詩歲月,忙忙碌碌的寒暑來回,光陰的故事從來都是這樣清晰歡愉卻又雋永懵懂。時光荏苒，美好的大學時光轉眼即將結束，雖然它只是人生長河中一段短暫的旅途，但它所帶給我的卻是一生中最值得珍視的財富。大學的學習為我打開了知識寶庫的一扇大門。從剛剛接觸專業(yè)時的好奇與興奮到逐漸形成專業(yè)基本知識架構的深入思考，每一次前行的腳步，都飽含師長的深情厚意，諄諄教誨。 感謝我的大學同窗，陪我走過大學生活的風風雨雨，伴我歷經(jīng)四年的滄桑變幻。乘風破浪會有時，直掛云帆濟滄海，你們永遠是我心中最真摯的回憶，永遠是我前行中最誠摯的伙伴。謝謝你們，我親愛的兄弟姐妹，希望你們的人生在這四年之后更加精彩紛呈。 感謝我親愛的父親母親，他們一直默默地支持我成長的道路，對我的學習也給予了極大的鼓勵與支持。可憐天下父母心，今后我將竭盡所能，加倍補償這份一輩子也還不完的深情。 最后，我要向尹老師再次表達深深的謝意。是您的諄諄教誨與悉心幫助才使我的論文寫作得以順利完成，為我的大學生活劃上一個圓滿的句號。謝謝！ 傳統(tǒng)意義上的司法是指國家司法機關依據(jù)法定職權和法定程序，具體應用法律處理案件的專門活動，其典型特征是“兩造對立，法官居中裁判”。而現(xiàn)在越來越多的學者認為為滿足現(xiàn)代生活對司法的需要，應將其作廣義界定，凡具備雙方當事人與居間者形成“三角關系”的糾紛解決機制均應納入司法范圍，這種開放性特征為傳統(tǒng)司法權的分立提供了理論基礎，盡管這僅作為一種理論而存在，但至少可使ADR獲得應有的重視。三、中國本土化ADR制度的構建(一)ADR在我國的發(fā)展現(xiàn)狀1.我國現(xiàn)有ADR制度以人民調(diào)解制度為例如前所述，我國自古就有以調(diào)解為主的訴訟外糾紛解決方式，從某種意義上說，現(xiàn)代西方ADR正是汲取中國調(diào)解制度的養(yǎng)料而發(fā)展起來的。人民調(diào)解是我國民事訴訟的一項基本原則，這一制度與法院審判方式相配合，在定紛止爭、維護社會安定方面發(fā)揮了重要作用，充分體現(xiàn)了我國司法制度的特色，被稱為政法工作的第一道防線。多年的實踐證明，人民調(diào)解在糾紛的解決中發(fā)揮了重要作用，然而進入90年代后期之后，隨著法治國家的初步建設，受片面法治觀影響，人民調(diào)解組織調(diào)解解決糾紛的數(shù)量開始下降，如1986年人民調(diào)解解決糾紛的總量為730.7萬件，同期民事訴訟一審案件為98.9409萬件；而1998年，人民調(diào)解解決糾紛案件為526.72萬件，同期民事一審案件則達到336萬件。人民調(diào)解作用的下降，除了由于基層群眾自治組織法律服務所工作的開展和作用的增強而取代了其部分作用外，主要是人民調(diào)解制度自身機制以及社會轉型新形勢的問題，大致有以下三方面：(1)人口流動以及經(jīng)濟變遷使社會主體逐漸脫離原本的“熟人社會”，社會結構、組織形式和人際關系發(fā)生較大變化和重組，傳統(tǒng)調(diào)解者的說服、教育、規(guī)勸等方式逐漸失去其原有規(guī)勸力與引導作用。(2)人民調(diào)解組織自身的局限性。首先，人民調(diào)解的自治性與合意性決定了解紛方案在效力上缺乏權威性、確定性和強制性，雖然我國相關法律賦予其民事合同的性質(zhì)與效力，但當事人不能自覺履行其義務時，仍需通過法院判決賦予其執(zhí)行力；其次，調(diào)解人員的素質(zhì)是保證調(diào)解活動順利、公正進行，保障糾紛主體合法權益以及解紛方案獲得當事人認同的必要條件，而現(xiàn)階段財政支持的有限性在一定程度上限制了調(diào)解人員素質(zhì)的提高；第三，人民調(diào)解沒有確定的程序規(guī)范，調(diào)解人員自由裁量空間過大不利于確立其自身權威，糾紛主體認同感難以提升。(3)片面法治主義思潮。在社會轉型和高度發(fā)展的典型時期，“訴訟崇拜”使公眾過分依賴訴訟，“一口唾沫找了兩級法院，一堆垃圾打了兩年官司”、“一元錢訴訟”的現(xiàn)象并不罕見，這種片面法治觀使人民調(diào)解的作用被嚴重弱化和輕視。2.我國ADR制度存在的問題目前我國雖不乏ADR方式，但深入考察就可發(fā)現(xiàn)我國ADR制度存在著結構單一、立法滯后、體系不完善、結果缺乏權威性等弊端，具體而言可歸納為以下幾個方面： (1)立法滯后我國現(xiàn)有的ADR制度主要有調(diào)解、仲裁等，綜觀我國立法，關涉ADR制度的立法例寥寥無幾，只有中華人民共和國仲裁法（1994年）和人民調(diào)解委員會組織條例（1989年），此外再無系統(tǒng)而全面地規(guī)定ADR制度體系的立法，并且這僅有的兩部法律也規(guī)定的過于原則、概括、缺乏可操作性，實踐中出現(xiàn)諸多問題，而有權立法機關卻一直未頒布新的法律文件。直到仲裁法實施十余年后的2005年最高人民法院才對適用仲裁法的若干問題作出解釋。而調(diào)解方面，除了人民調(diào)解制度存在司法部和最高人民法院的兩個若干規(guī)定（司法部2002年9月通過的人民調(diào)解工作若干規(guī)定和最高人民法院2002年通過的最高人民法院關于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定）外，其他有關商會、行業(yè)協(xié)會及調(diào)解機構尚無任何法律對其作出規(guī)范和約束。相關立法嚴重滯后阻礙了ADR的培育和發(fā)展，尤其對于一些新型的ADR缺乏法律的扶持與引導很可能過早夭折或發(fā)育畸形。(2)ADR資源未得到充分利用由于片面法治觀的影響，公民思想觀念發(fā)生了大的變化，在認識到權利的法定性的同時，忽視了權利的可處分性，這種主流觀點使多數(shù)人在尋求糾紛解決時過于熱衷于訴訟而排斥非訴訟糾紛解決機制。加之國家在法制建設中也將建設重點放在了正式的法律規(guī)定和司法機構的建立健全上，而對非訴機制較少關注，這就導致國家司法資源配置的嚴重失衡。在整個社會呼吁提高權利意識、法律意識以及國家對法制的側重投入的影響下，糾紛當事人也就把訴訟作為解決糾紛、維護自身權益的最佳途徑，從而忽視訴訟成本、解紛效率等因素，將任何案件都訴諸法院，而在某些情況下成本更低、效率更高、更具靈活性的非訴訟糾紛解決方式則陷入了閑置甚至癱瘓狀態(tài)。而在美國現(xiàn)在僅有2%的提交訴訟的案件真正走進審判程序，其余98%則在審判程序之前就被解決了。(3)ADR制度價值取向歪曲從各國ADR實踐來看，ADR的優(yōu)越性表現(xiàn)在其靈活性、自主性、便捷性以及高效性等，而我國現(xiàn)階段各種非訴機制卻尚未形成獨特的理念和特色。為了獲得社會認可，各種ADR機制無不以“合理性”、“依法調(diào)解”為基本原則，并都在努力模仿訴訟審判程序，法律的標準答案成為ADR追求的目標，也成為判斷ADR的合理性與正當性的唯一標準。以仲裁為例，作為ADR的重要方式之一，它是區(qū)別于訴訟的糾紛解決方式，然而實踐中仲裁的訴訟化傾向越來越明顯。這一傾向一方面表現(xiàn)為仲裁程序和規(guī)則中的訴訟程式化規(guī)定，另一方面則表現(xiàn)為司法對仲裁的過分干預。ADR的訴訟化傾向與其價值取向相背離，難以發(fā)揮其應有的迅速調(diào)處紛爭的作用，在全面構建中國ADR制度的過程中，我們呼吁恢復其本色，堅持其固有的價值取向。(4)具體制度設置存在誤區(qū)以法院調(diào)解制度為例，法院調(diào)解是以當事人行使訴權為基礎，以當事人意思自治為條件，以當事人依法行使處分權為內(nèi)容的一項訴訟制度。它既是當事人行使處分權的表現(xiàn)，又是法院行使審判權的一種方式，當兩者出現(xiàn)沖突時，應以自愿為原則，當事人的處分權優(yōu)先于法院的審判權。而從我國法院調(diào)解制度的實際運行來看，“以勸壓調(diào)”、“以判壓調(diào)”、“以誘促調(diào)”等違反調(diào)解自愿的現(xiàn)象尚未得到抑制，時下的調(diào)解成為人為營造出來的一個只能將讓步作為最優(yōu)戰(zhàn)略的“囚徒困境”。社會和諧政治形勢的加溫使法院調(diào)解強勢反彈固然無可指責，但調(diào)解結案率、“調(diào)撤訴”成為衡量工作的硬指標卻使調(diào)解嚴重偏離了其應有軌道。我國法院的“調(diào)審不分”更重要的根源在于調(diào)解者與審判者的競合，法官在同一訴訟中的雙重身份決定了其難以真正把握自己的身份，調(diào)解者的中立性與裁判者的決定性之沖突甚為明顯。因此，我們應對法院調(diào)解制度進行改革，將調(diào)解與審判相分離，并將其作為我國ADR的基干力量。 (5)ADR制度結構單一、適用范圍有限我國雖然有著悠久的ADR制度歷史，但是其制度內(nèi)部構成要素仍然較為單一，目前主要有仲裁、調(diào)解等，對于西方許多卓有成效的ADR方式，如微型審判、調(diào)停等，在我國司法界、學術界，尤其對于當事人而言仍較為陌生。結構單一，程序隨意性大，成員素質(zhì)低下以及處理結果缺乏普遍約束力，諸多不利因素限制了ADR適用的范圍，也極大程度的限制了ADR制度的發(fā)展。(6)ADR程序與訴訟程序的銜接不合理在我國，ADR程序通常與訴訟程序相分離，一般都未作為訴訟程序的前置程序，當事人對ADR程序的功能、優(yōu)點等不夠了解，甚至對其持排斥心理，ADR資源利用率極低。特別是ADR處理方案缺乏訴訟程序的支持，往往依靠當事人的自覺履行，缺乏法律強制力，當事人反悔率極高。而法院審理此類案件時一般不在法律上承認其效力，所以當事人為了避免解紛時間拖延和難于執(zhí)行的結果，寧愿直接訴諸法院，使用程序嚴格、期限較長的訴訟程序來解決糾紛。(二)中國ADR制度的本土化構建任何法律制度的構建必須結合本國的歷史文化傳統(tǒng)、現(xiàn)有法律資源等現(xiàn)實國情，科學地汲取其他法治國家的立法精髓，并在此基礎上進行整合、轉化，以使其適合本土化要求，形成具有本土特色的發(fā)展模式，而不能盲目排外或一味的“西化”。ADR制度的推廣和發(fā)展已經(jīng)成為一股世界潮流，目前許多法治發(fā)達國家已經(jīng)形成了自己獨特的模式，如美國、英國、德國和日本等。然而不可忽視的一個事實是：世界各國的ADR制度在起源、發(fā)展、形成、功能等各方面都存在一定差異，這種差異起源于各國的法律文化傳統(tǒng)和社會生活模式，因此可以說ADR制度和運行模式是不具有普適性的，它的具體構建必須基于特定社會的糾紛解決需求及其整體機制的設計。價值多元化與法律多元化已經(jīng)成為人類共識，引進、吸收、借鑒外國法治資源的精髓是推進我國法治現(xiàn)代化不可或缺的方式，然而我們必須意識到西方國家成熟的ADR制度設計手段固然具有重要的借鑒意義，但忽視本國現(xiàn)實的盲目移植必然會引起“良種”的“變異”,所以在構建中國ADR制度的過程中應立足本國法律文化傳統(tǒng)和現(xiàn)有ADR發(fā)展情勢，堅持本土化發(fā)展理念，科學地吸納其他國家ADR制度的合理因素，并在此基礎上形成具有中國特色的本土化ADR制度。1.通過立法規(guī)范ADR制度多元化的利益、糾紛解決需求和價值取向，是ADR產(chǎn)生的客觀基礎；當事人基于權利、利益和效率等合理因素而作出的意思自治和選擇權，是其存在的法律依據(jù)；當事人的處分權、正當程序和司法審查權，是其合理運作的基本保障。從根本上說，ADR是法律的自由價值與秩序價值相沖突的結果。訴訟程序的首要目標是實現(xiàn)形式正義，然而法律的秩序化往往無法滿足自由和效率的要求，此時ADR的產(chǎn)生就成為一種必然。由于ADR以自由與秩序為價值取向，這就可能使其忽視秩序，為更好的使其發(fā)揮調(diào)處息爭的作用，必須對ADR予以秩序規(guī)范。制定我國ADR基本法是構建中國本土化ADR制度的基礎和保障。ADR基本法在構建多元化糾紛解決機制時，從總體上對糾紛解決資源和權限作出合理規(guī)劃和分配，明確各種糾紛解決機制的法律性質(zhì)，對其權限、人員、適用范圍、基本原則等作出原則性的規(guī)定。ADR基本法從法律的層面上對ADR制度的各個方面作出規(guī)定，既可以充分發(fā)揮ADR調(diào)紛止爭的優(yōu)勢，又可以防范其對司法的破壞和威脅；既有利于實現(xiàn)利益最大化、促進當事人權利實現(xiàn)，又能在保障司法權威的前提下緩解訴訟壓力。所以ADR基本法對多元化糾紛解決機制的構建起著全局性的統(tǒng)籌作用，制定適合中國的ADR基本法是我國以立法規(guī)范ADR的必然選擇。除ADR基本法以外，為了充分實現(xiàn)ADR的功能和價值，保護其有效運作，我國立法還應加強ADR程序法、當事人行為法、ADR組織法、糾紛解決者的行為規(guī)范以及ADR司法審查等配套性法律法規(guī)的建設，以此保證ADR程序的銜接與高效利用。2.以效率為首要價值取向，加強和完善ADR制度自身建設ADR制度優(yōu)越于訴訟制度之處就體現(xiàn)在靈活、高效、自主以及便捷，訴訟制度以公正為首要目標，而ADR制度應以效率為首要目標，在保障當事人程序選擇權的前提下，適當簡化解紛程序，以盡快解決糾紛，促進社會和諧。ADR制度與訴訟程序相輔相成，共同組成了多元化糾紛解決機制，必須認識到兩者的不同，以不同的價值取向來引導兩者的共同發(fā)展。(1)就我國現(xiàn)有ADR資源而言，我們應當從以下幾方面進行改革：首先，規(guī)范ADR程序設置，簡化復雜的程序，使其實現(xiàn)技術化、規(guī)范化，以增強公眾對ADR的信任度，鞏固其有效運行的程序基礎。其次，在機構工作人員的選任方面，強化其必要的資源要求，在法律知識、專業(yè)問題和當事人心理把握及糾紛解決技巧等方面進行專門的訓練，以加強其掌握ADR程序運行和疏導當事人矛盾心理的能力，提高ADR方式解決糾紛的能力。再次，規(guī)范對實體規(guī)則的選用，雖然ADR強調(diào)當事人的合意性，鼓勵當事人通過友好協(xié)商解決糾紛，但是任何有效的糾紛解決方案都不得與實體法律規(guī)范相沖突。強調(diào)這一點不僅能加強ADR機構解決糾紛的徹底性，還能對當事人實現(xiàn)一定的法制教育，促進當事人自覺執(zhí)行糾紛解決方案。(2)就ADR的發(fā)展而言，應當充分利用域外資源，吸取國外成功經(jīng)驗，擴展我國ADR的種類和適用范圍。比如，鑒于中國與日本在法律文化傳統(tǒng)上的相似性，我們可以吸收日本調(diào)停制度的精華，在我國傳統(tǒng)人民調(diào)解制度的基礎上因勢利導，在單位組織及新型民間組織中培育新的調(diào)解機構，以擴大人民調(diào)解的組織基礎。又如在仲裁制度方面，從各國的實踐看，一般都準許多種仲裁機構并存，因此我國可借鑒英國經(jīng)驗發(fā)展多種形態(tài)的仲裁機構，允許商會及其他的行業(yè)性組織根據(jù)行業(yè)特點組建仲裁機構。鑒于我國ADR適用范圍的有限性，我國法律可適當作出硬性規(guī)定，根據(jù)案件的復雜程度、標的額大小以及影響范圍等，強制要求某些案情簡單、標的額較小、影響范圍不大的某些涉及婚姻、家庭財產(chǎn)制度以及小額合同、侵權賠償?shù)榷喟l(fā)常見糾紛必須先經(jīng)人民調(diào)解、協(xié)商等ADR方式處理，對當事人課以相應的ADR義務可以在很大程度上擴大ADR的適用范圍。3.法院設立ADR激勵機制西方國家在鼓勵當事人利用ADR方面主要有以下幾種做法：第一，建立司法ADR；第二，建立激勵機制；第三，通過對調(diào)解協(xié)議的審核認定，賦予其生效判決效力，使民間調(diào)解與司法程序相銜接；第四，直接將ADR引入訴訟程序；第五，對ADR和自主性糾紛解決給予實質(zhì)性支持；第六，通過司法審查，對ADR的瑕疵和錯誤進行救濟。以優(yōu)化司法資源配置，發(fā)揮ADR解紛的獨特優(yōu)勢為出發(fā)點，以保持訴訟程序的基本原則和運作規(guī)律為前提，為實現(xiàn)訴訟程序與ADR程序的銜接與協(xié)調(diào)，參照各國的通行做法，我國法院在設立ADR激勵機制上可從以下方面著手：(1)建立司法ADR，將其作為訴訟的前置程序，實現(xiàn)公平與效率的結合。司法ADR，又稱為法院附設ADR，即以法院為主持機構，或受法院指導，但與訴訟程序截然不同的、不經(jīng)審判解決糾紛的程序，它迥異于訴訟程序卻與之存在一種制度上的聯(lián)系，兼具ADR本質(zhì)與訴訟程序之雙重特性。由于兩者之間制度上的聯(lián)系，在某些法定條件下ADR可作為訴訟的前置程序，如日本的民事與家事調(diào)停，以及世界各國法院附設ADR都屬于此種類型。鑒于我國民間調(diào)解和法院調(diào)解的既有經(jīng)驗，比較切合實際的做法是將法院附設調(diào)解作為我國司法A