從政府律師到社會公益律師.doc

從政府律師到社會公益律師摘要：政府律師制度的引入是我國律師制度的一大創(chuàng)新，具有現(xiàn)實的合理性。但是其內(nèi)在的矛盾和抵牾也是明顯的。它們主要表現(xiàn)在法律規(guī)定的闕如、角色地位不明等方面。這些矛盾是理想和現(xiàn)實相妥協(xié)的產(chǎn)物和體現(xiàn)。在當(dāng)前我國的社會情勢下，這些矛盾不僅難以消除，反而會產(chǎn)生其他弊端。因此，應(yīng)暫緩政府律師的推行，積極發(fā)展社會公益律師。關(guān)鍵詞：政府律師；構(gòu)造缺陷；公益律師一、問題的提出政府律師又稱公職律師，是指在政府機關(guān)工作的律師。具體講，一方面，政府律師有各級政府機關(guān)公職人員的身份，占有國家各級政府機關(guān)的編制，有固定的崗位，享受國家規(guī)定的公職人員待遇，其工作方式與其他政府公職人員一樣，既要為所在各級政府機關(guān)提供無償?shù)姆煞?wù)，又不能面向社會執(zhí)行律師業(yè)務(wù)，更不能實行執(zhí)業(yè)收費制度；另一方面，政府律師應(yīng)該是一名合格的律師，具有法律規(guī)定的律師資格，依法持有律師執(zhí)業(yè)資格證。1早在1993年，國務(wù)院41號文就指出：“逐步在國家機關(guān)內(nèi)部建立為各級政府及行政部門提供法律服務(wù)的律師隊伍，擔(dān)任法律顧問、代理行政訴訟，維護(hù)政府和行政部門的合法權(quán)益?！?994年8月司法部在北戴河會議上提出“公職律師”的概念,至今全國共有20個省、直轄市建立了公職律師機制。在司法行政機關(guān)的大力推動下，全國各地在試點改革中涌現(xiàn)出了“揚州模式”、“廈門模式”、“廣州模式”等政府律師制度的典型。從人數(shù)來看，在我國12萬執(zhí)業(yè)律師中,專門為政府服務(wù)的政府律師已達(dá)到1817人。2鑒于政府律師是我國律師制度的創(chuàng)新，又加之官方的大力推行，對政府律師制度的贊美之聲在實務(wù)和理論界不絕于耳。政府律師能否能夠切實地履行其職能，發(fā)揮應(yīng)有的作用，其未來的走向是什么？對于這些問題，本文擬從政府律師的構(gòu)造缺陷角度著手作些分析，希望能為我國律師制度當(dāng)下的發(fā)展提供一些建言和參考。二、政府律師的構(gòu)造缺陷司法行政機關(guān)試圖通過政府律師的設(shè)立，為政府機關(guān)提供法律服務(wù)，提高政府依法行政的初衷值得肯定，但其卻忽視了政府律師制度內(nèi)在構(gòu)造的合理性問題。我國現(xiàn)行的政府律師就存在這樣的問題，其內(nèi)部構(gòu)造上的缺陷主要表現(xiàn)在以下幾個方面：1.法律闕如造成的合法性危機。依照我國律師法第2條規(guī)定，本法所稱律師，是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，接受委托或者指定，為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。第11條規(guī)定，公務(wù)員不得兼任執(zhí)業(yè)律師。這條規(guī)定明確限定了國家工作人員不能擔(dān)任律師，律師不能成為國家工作人員。而目前進(jìn)行的政府律師制度試點中，政府律師多是從事國家公務(wù)的人員，這明顯不符合現(xiàn)行法律規(guī)定。因為沒有法律的授權(quán)，政府律師的存在也是不穩(wěn)定的。政府律師是以政府文件的方式設(shè)立的，根本不具備法的效力，自然也有因政府注意力的改變而廢止的可能。其實,我們的改革完全可以在充分論證的基礎(chǔ)上，在法律修訂的前提下進(jìn)行。2.角色混淆導(dǎo)致的功能紊亂。政府律師的角色混淆也是一個不得不面對的問題?，F(xiàn)在的政府律師實行的是身份的兩元化和管理的雙軌制。從身份上看，既是公務(wù)員又是政府律師，一方面享有公務(wù)員法所賦予的權(quán)利，承擔(dān)公務(wù)員所應(yīng)盡的義務(wù)；另一方面，其執(zhí)業(yè)活動受到律師法的調(diào)整，和社會律師具有同等的法律地位，在執(zhí)業(yè)中享有依法調(diào)查取證，查閱案件材料等權(quán)利。在管理上，既受到所在單位的人事管理、考核培訓(xùn)、職務(wù)晉升等，又受到同級司法行政機關(guān)在資質(zhì)、業(yè)務(wù)監(jiān)督等方面的管理。這種角色的混亂，不可避免地造成了政府律師的功能紊亂。律師業(yè)務(wù)與行政事務(wù)有著不同的職業(yè)倫理。行政的效率、對上級機關(guān)命令的服從、管理的等級性等是公共行政的應(yīng)有之義。而律師的職業(yè)卻不同，律師則沒有上級，其根本的使命就是維護(hù)法制和保護(hù)人權(quán)。為了實現(xiàn)其使命，獨立性便成了律師工作的靈魂,只有獨立才能嚴(yán)格按照法律的規(guī)定去辦,踐行維護(hù)人權(quán)的要求。律師執(zhí)業(yè)獨立性是指律師在提供法律服務(wù)時，依據(jù)以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的原則，在尊重委托人意思的基礎(chǔ)上依法獨立執(zhí)業(yè)，參與法律事物的處理，不受任何其他行政機關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉。因此，從根本上看，律師和政府公務(wù)員的職業(yè)倫理是不同甚至是相矛盾的。作為政府律師的公務(wù)員，一方面他們要從政府及其職能部門那里獲取薪水，另外一方面，他們的職務(wù)晉升也勢必會受到行政機關(guān)上下級關(guān)系束縛。在這樣的背景下，這些政府律師能否堅持獨立性，能否堅守公正性，是值得關(guān)注的問題。所以，我們不禁擔(dān)心，一旦遇到公眾利益與政府部門相沖突的法律糾紛時，我們這些政府律師又如何才能真正秉持社會公正，來應(yīng)對這類法律糾紛，真正做到客觀獨立，公平公正呢？公職律師走進(jìn)政府職能部門，能否真正提高政府管理行為的法律水準(zhǔn)，促進(jìn)政府依法行政，關(guān)鍵還在于如何讓這些公職律師充分實現(xiàn)法律框架內(nèi)的自主與獨立。然而，由于律師在此時兼具公務(wù)員身份，其工資福利、升遷等個人利益完全由職能部門所決定，不維護(hù)部門利益，律師今后將很難在單位中立足。這樣，在現(xiàn)實的利害關(guān)系面前，選擇維護(hù)部門利益有可能成為政府律師的違心之策。特別在相當(dāng)多的政府部門利用自身行政資源，攫取利益的傾向仍較為嚴(yán)重的情況下，政府律師的參與只能選擇放棄獨立性，用自己的業(yè)務(wù)專長隱蔽化和技術(shù)化地維護(hù)政府機關(guān)的非法利益。政府律師身份兩元制的設(shè)置，在現(xiàn)實的壓力下，只能讓位于公務(wù)員的職業(yè)要求，而喪失獨立性的律師已很難稱得上是真正的律師了。政府律師角色混淆，還表現(xiàn)在和政府法制局、政策法規(guī)處等機構(gòu)的職能重復(fù)和交叉上。從其職權(quán)范圍來看，很難看出它與后者有本質(zhì)的區(qū)別。從現(xiàn)實的情況看，多數(shù)情況下為政府提供法律服務(wù)的任務(wù)是由政府法制部門承擔(dān)的，此外聘請的專家學(xué)者組成專家顧問團(tuán)和社會律師擔(dān)任法律顧問也承擔(dān)了一部分服務(wù)。把現(xiàn)行的法制局等棄之不顧，另立爐灶的做法不僅是一種資源浪費，也容易造成部門之間在為政府提供法律服務(wù)時的相互推脫。3.司法行政機關(guān)的推動與政府內(nèi)在支持的乏力。我國已經(jīng)明確提出依法治國的方略，依法行政本來是政府行政執(zhí)法的應(yīng)有之義。我國長期以來都是一個行政主導(dǎo)的國家，強大的行政權(quán)凌駕于各種權(quán)力之上。雖然現(xiàn)在進(jìn)行了一系列的司法體制改革，但從總體上看，我國司法應(yīng)有獨立性尚未形成，司法權(quán)并不能對行政權(quán)構(gòu)成有效制約。依法行政的行政倫理在一權(quán)獨大、缺乏制約的情況下，尚未養(yǎng)成。又加之，改革開放以來的中央地方分稅制，對地方官員考察標(biāo)準(zhǔn)單一所形成的政績觀，都使地方政府有著難以抑制的違法沖動?？梢灾v，基于上述的原因，目前我國相當(dāng)多的行政機關(guān)并沒有依法行政的內(nèi)在沖動。在設(shè)立政府律師的態(tài)度上，司法行政機關(guān)當(dāng)然是積極的。因為隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，傳統(tǒng)政法機關(guān)中法院、檢察院和公安局在社會中地位的提升，而作為司法行政機關(guān)的司法局所掌握和控制的社會資源相對而言則逐漸減少，其社會地位和影響也在下降。為了遏制這種情況的惡化，贏得更大的社會認(rèn)同、恢復(fù)提升自己的地位，司法行政機關(guān)必須探索新的途徑。政府律師的倡導(dǎo)是中央文件提出的，司法行政機關(guān)自然會不失時機地抓住這次機會，積極推行。但是，司法行政機關(guān)本身就政府的一個職能部門，當(dāng)然要責(zé)無旁貸地服從地方的總體決策。因此，司法行政機關(guān)推行的旨在督促、監(jiān)督政府依法行政的政府律師也只能在地方政府所能容忍的范圍內(nèi)運作。從我們上面所謂政府律師的職權(quán)范圍來看，諸如起草地方性法規(guī)，為決策提供咨詢等均屬于地方的“大事”，在現(xiàn)實的政治語境中，司法行政機關(guān)極其管理下的政府律師能有多大現(xiàn)實影響力？正是司法行政機關(guān)與政府機關(guān)缺乏利益的契合點，政府律師難免落入應(yīng)景文章的境地。三、政府律師制度何去何從？學(xué)術(shù)界對政府律師有明確表示否定的觀點，3也有懷疑的觀點，4但更多的學(xué)者持肯定態(tài)度。5針對現(xiàn)實中政府律師遇到的問題，肯定論者認(rèn)為應(yīng)通過改革完善的方式化解，如健全和完善相關(guān)法律法規(guī),為政府律師制度提供法律保障、探索適宜的組織形式,推進(jìn)政府律師向?qū)I(yè)化規(guī)范化發(fā)展、深化政府行政體制改革,整合政府法律服務(wù)資源等。6我們認(rèn)為，肯定論者提出了很多有建設(shè)性的建議，值得肯定，其勾畫了我國政府律師的未來可能前景，而且這種折衷主義的觀點也最有市場。但是筆者認(rèn)為，這些建議在現(xiàn)實的社會情勢下，是難以實現(xiàn)的。因為政府律師制度存在的問題并非其本身的問題，這些構(gòu)造上的缺陷其實就是政府律師存在的外圍環(huán)境障礙，而它們遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了司法行政機關(guān)的能量范圍之外。要想短期內(nèi)化解和清除這些障礙，對于政府律師的積極推動者司法行政機關(guān)來說，幾乎是不可能的。它涉及到法律的修訂、政府機構(gòu)設(shè)置的整合、政府法治意識的增強，甚至政治體制改革的推進(jìn)，這必將是個長期的過程。司法行政機關(guān)主導(dǎo)推動下的政府律師制度只能是理想和現(xiàn)實相妥協(xié)的產(chǎn)物和能量有限情況下的無奈之舉。當(dāng)前政府律師在構(gòu)造上的合法性危機、角色混淆造成的功能紊亂、政府內(nèi)在支持的乏力、缺乏民眾的足夠認(rèn)同等因素完全有可能使政府律師制度陷入空洞化的境地。因此，我們基本上傾向于否定論的觀點。雖然傾向否定論的觀點，但我們并不主張政府在促進(jìn)律師制度合理化方面的無所作為，更不贊同政府相關(guān)責(zé)任的放棄。當(dāng)下政府倡導(dǎo)推行政府律師，希望達(dá)到依法行政的目的，雖然也是踐行其責(zé)任的體現(xiàn)，但畢竟囿于就事論事，難免會因格局狹小而出現(xiàn)事與愿違的結(jié)果。更宏大、更根本的目標(biāo)應(yīng)納入政府考慮的視野，這些目標(biāo)如律師制度的合理化、社會正義的供給、民眾訴求的回應(yīng)等?？剂窟@些目標(biāo)的同時，也意味著政府責(zé)任的增大和責(zé)任承擔(dān)方式的改變。在法律服務(wù)領(lǐng)域，對政府來說，在社會資源一定的情況下，目前最迫切的責(zé)任恐怕不是構(gòu)建政府律師，而是完善法律援助制度與促進(jìn)公益律師的發(fā)展。限于篇幅和論題，我們謹(jǐn)對公益律師的發(fā)展談些粗淺的看法。公益律師通過免費或低廉的法律服務(wù)，為弱勢群體等提供法律幫助，旨在維護(hù)社會公益的律師。其與政府律師雖然在一些方面具有某些形式的相似性，但其內(nèi)涵是不同的。公益律師與專門服務(wù)與政府機關(guān)維護(hù)行政機關(guān)利益不同，其更多的是服務(wù)于社會弱勢群體，以維護(hù)社會公益為導(dǎo)向。之所以提出發(fā)展公益律師，我們還有以下的考慮：首先，從根本目標(biāo)來看,政府律師與公益律師具有一致性。公益律師通過對弱勢群體的救助,旨在保護(hù)社會公共利益實現(xiàn)社會正義。政府律師雖把為政府服務(wù)作為第一要務(wù),但其促進(jìn)依法行政的目標(biāo)宗旨與現(xiàn)代民主政體下人民當(dāng)家作主的要求相契合的。不管什么律師，保護(hù)人權(quán)、實現(xiàn)社會正義的基本價值目標(biāo)是相同的。其次，優(yōu)先發(fā)展公益律師可以促進(jìn)政府律師的發(fā)展。個人律師是整個律師制度良性發(fā)展的基礎(chǔ)，在個人律師沒有足夠的獨立性和社會地位、具備自己的職業(yè)倫理并融入法律職業(yè)共同體之前奢談?wù)蓭熀凸媛蓭煻际菦]有意義的。但當(dāng)私人律師發(fā)展到一定程度后，三者的發(fā)展又是互動的。在一個政府主導(dǎo)型或趕超型的社會中，為了適應(yīng)社會的需要，放任律師制度自身發(fā)展，以達(dá)到合理化結(jié)果的做法是不現(xiàn)實的，因此，政府對某一方面的側(cè)重或強調(diào)便變得十分必要?，F(xiàn)在我國侵犯社會公共利益的事件比比皆是，如春節(jié)火車票漲價、大規(guī)模的環(huán)境污染等等，而且其中許多事件就是政府機關(guān)沒有盡到自己應(yīng)有的職責(zé)，有的甚至就是政府以公共利益名義而為。如果沒有一個有效的制約機制，怎么能夠遏止地方政府的違法沖動？當(dāng)然，通過上級行政機關(guān)的督察監(jiān)管能起到一定的抑制作用，但這畢竟是一種內(nèi)部的監(jiān)督?，F(xiàn)在看來，在中央與地方分稅制的背景下，上級甚至是中央政府對地方政府的影響力也是有限的。外在有力的監(jiān)督才能真正起到一定的抑制作用，而以保護(hù)社會公共利益為目的的公益律師就可以起到這個作用。通過公益律師對政府機關(guān)追求自己部門利益、侵害公益的行為予以糾正，讓其承擔(dān)違法的后果，才能真正促使其在以后的行政執(zhí)法中貫徹行政合法性的基本要求。專門服務(wù)于政府的政府才能真正體現(xiàn)其價值，獲得自己應(yīng)有的地位，也才能真正健全地發(fā)展。最后，發(fā)展公益律師可以為廣大的弱勢群體提供他們需要的法律幫助。我國政府在法律援助等方面做了很多工作，但由于種種原因，提供的法律服務(wù)和法律需求之間缺口依然很大。而為弱勢群體服務(wù)，實現(xiàn)公平正義正是公益律師所追求的目標(biāo)。而且通過為民眾提供及時有用的法律幫助，也是重塑律師形象甚至是法律職業(yè)體良性構(gòu)造的契機。眾所周知，一般民眾對律師行業(yè)評價較低，律師的形象就是惟利是圖。公益律師通過無償或低廉地服務(wù)社會，可以改變這種評價，使律師真正成為正義的化身。而且這種為社會民眾所服務(wù)的公益律師也最容易獲得社會的認(rèn)同和信任，既受到社會的支持，又能帶動法律職業(yè)構(gòu)造的合理化和提高社會評價，一舉而多得，何不為之？既然要發(fā)展社會公益律師，政府機關(guān)從中又能做些什么？我們認(rèn)為，策略上必須堅持私人推進(jìn)和政府支持雙管齊下的策略。在國外，公益律師的工作場所一般在獨立的公益律師事務(wù)所或公益部。而公益法律服務(wù)機構(gòu)的資金來源主要有三部分,即財團(tuán)及私人捐助、政府補助及政府合同、法院的律師費用，財團(tuán)及私人捐助是其第一資金來源。1972年至1975年間,財團(tuán)及私人捐助占公益法資金的74%,來自政府的資金占22%,來自律師費用的資金占1%。政府提供的持續(xù)的大規(guī)模的援助是律師進(jìn)行公益訴訟必不可少的也是根本性的保障?，F(xiàn)在我們國家，公益律師的資金來源主要是律師或律師事務(wù)所個人支出，財團(tuán)私人捐助很少，法院的律師費用甚至沒有?？磥?，我們在鼓勵私人和律師從事公益法律事業(yè)的同時，更重要的是強化政府對公益律師事業(yè)的支持。我們的政府掌握大量的社會資源，相信它有能力提供支持。具體的方