證券其它相關(guān)論文-證券律師與上市公司信息披露.doc

證券其它相關(guān)論文-證券律師與上市公司信息披露摘要：證券律師是中國法律服務(wù)市場多重許可的產(chǎn)物。制度設(shè)計者對證券律師的資格取得、業(yè)務(wù)范圍等都作了強(qiáng)制性的規(guī)定。然而，試圖把證券律師塑造成監(jiān)管者助手的努力注定是一種錯位的安排。在股票發(fā)行配額制下，律師并沒有權(quán)利質(zhì)疑政府的批文；不斷拓展的業(yè)務(wù)空間和有限的從業(yè)人員使得證券律師成為高收入的職業(yè)；嚴(yán)格的行政管制又抑制了行業(yè)自律功能的養(yǎng)成，這些客觀上都促成了律師作假的發(fā)生。因此，放棄對律師介入證券信息披露的管制，徹底廢除證券律師資格制度，可能是一個明智的選擇。當(dāng)然，建立與之相配套的民事訴訟機(jī)制、實現(xiàn)監(jiān)管角色與方式以及律師行業(yè)的轉(zhuǎn)變也都是必不可少的。一、我國證券律師資格的由來與取得1993年1月，證監(jiān)會和司法部聯(lián)合頒布行政規(guī)章，創(chuàng)設(shè)了證券律師許可證制度。按照規(guī)定，從事證券法律服務(wù)，除取得律師資格外，還須取得“律師從事證券法律業(yè)務(wù)資格證書”；獲得個人許可證的律師還不能單獨執(zhí)業(yè)，必須加入一個律師事務(wù)所，至少有三名證券律師的律師事務(wù)所才有資格申請機(jī)構(gòu)許可證（正式名稱為“律師事務(wù)所從事證券法律業(yè)務(wù)資格證書”）。此后，在證監(jiān)會制定的眾多規(guī)范性文件中，但凡涉及法律服務(wù)，均指定由“具有從業(yè)資格的律師事務(wù)所和律師”承接。從歷時的角度看，證券律師資格的取得方式經(jīng)歷了三次變化。最初，即1993年，在確認(rèn)證券律師從業(yè)許可的規(guī)章頒布2個月之后，首批35家律師事務(wù)所和大約120名律師取得了機(jī)構(gòu)和個人的執(zhí)業(yè)許可。但是這批律師既沒有經(jīng)過培訓(xùn)，也沒有經(jīng)過考核。1995-96年間，各地司法廳（局）遴選律師參加培訓(xùn)，考核通過者取得資格。當(dāng)時的做法是，由司法部門負(fù)責(zé)確定參訓(xùn)的人員，證監(jiān)會負(fù)責(zé)培訓(xùn)事宜。具體而言，先由司法部向各省發(fā)放參訓(xùn)“指標(biāo)”（比如1995年是每個省都是30個名額），各省司法廳（局）再向下分配給各個律師事務(wù)所（最初大都是其直屬的律師事務(wù)所）或者直接指定律師。培訓(xùn)和考試是按照7個大區(qū)來進(jìn)行的，比如東北三省是一個區(qū)，培訓(xùn)在沈陽進(jìn)行；湘鄂贛是一個區(qū)，在武漢培訓(xùn)。證監(jiān)會和司法部依據(jù)學(xué)員成績，擇優(yōu)確定若干名名學(xué)員授予從業(yè)資格。1999年，司法部、證監(jiān)會聯(lián)合舉辦全國證券律師資格考試，由執(zhí)業(yè)律師自愿報名，審核通過后取得考試資格，再根據(jù)考試成績限額確定入圍者，經(jīng)司法部、中國證監(jiān)會審查確認(rèn)后，頒發(fā)律師從事證券法律業(yè)務(wù)資格證書。經(jīng)過這次考試又有約800名律師獲得了證券法律從業(yè)資格。此后至今沒有再舉辦過類似的統(tǒng)一考試。這樣，截止到2001年4月27日，全國共有406家律師事務(wù)所、1541名律師得到了從事證券法律業(yè)務(wù)的許可。這三種許可證的取得方式中，第一種方式實際上是在秘密狀態(tài)下頒發(fā)許可證。只有那些接近監(jiān)管機(jī)關(guān)或者律師主管機(jī)關(guān)的人才有機(jī)會獲得首批許可，而率先獲得準(zhǔn)入許可則意味著巨大的商業(yè)利益。第二種方式提供了有限的公開性和競爭機(jī)制，但是一個律師取得許可的關(guān)鍵在于他所在的地區(qū)獲得多少參加“培訓(xùn)”的配額以及主管當(dāng)局是否將配額分給他所在的律師事務(wù)所。這方面，各省司法廳（局）有很大的“自由裁量”權(quán)。公開、平等的競爭程序的缺乏，使得資格授予的公正與公平性受到一定的影響。第三種方式向行業(yè)準(zhǔn)入公開、平等的方向邁出了重要一步，但是，僅僅在1999年實施過一次，并無定期考試制度。隨著上市公司數(shù)量的增加和證監(jiān)會指定的法律服務(wù)范圍不斷擴(kuò)大，證券律師的客戶與可以收費的法定項目也都不斷增加。因此，維持證券律師特許制度的效用只能是限制競爭，而使已經(jīng)獲得許可的律師獲得固定利益。二、設(shè)立證券律師資格的政策判斷與實際效果創(chuàng)設(shè)證券律師資格許可制的目的是多元的：一方面，最初的制度設(shè)計者認(rèn)為，中國律師的質(zhì)量不高，對證券業(yè)務(wù)又缺乏經(jīng)驗，因此需要在初始階段限制進(jìn)入證券市場的律師人數(shù)；另一方面，也希望通過規(guī)范律師對證券法律業(yè)務(wù)的介入，提升信息披露文件的真實準(zhǔn)確與合法性。換句話說，就是要讓證券律師充當(dāng)證券發(fā)行的“經(jīng)濟(jì)警察”，分擔(dān)監(jiān)管機(jī)關(guān)的部分職能。然而行業(yè)特性決定了律師要靠為客戶提供法律服務(wù)、維護(hù)客戶的利益來獲得收入維持生存。其地位也總是與聘任他的客戶相一致的：或者是發(fā)行人的律師，或者是主承銷商的律師，或者是監(jiān)管者的律師。相應(yīng)的，他們在職能上也存在著重大差異（見表I）。如果按照設(shè)計者的要求，律師在從被監(jiān)督者那里接受聘用報酬的同時，還要去完成監(jiān)管者安排的監(jiān)督任務(wù)，其位置將是十分尷尬的。而在資格許可制下，律師及其所在的事務(wù)所同時也是受監(jiān)管的對象。在一次專業(yè)服務(wù)過程中要面臨著如此之多的角色轉(zhuǎn)換，其間的定位取舍對每一位證券律師來說都是不小的考驗。表I：證券律師類型與主要業(yè)務(wù)表II：發(fā)行人律師主要業(yè)務(wù)：法律意見按照規(guī)定，在股票發(fā)行過程中，發(fā)行人律師要對各種書面文件和資料進(jìn)行審查并出具法律意見書。這些文件包括大量關(guān)于公司的發(fā)行行為是否獲得政府有關(guān)部門、行業(yè)主管機(jī)關(guān)、證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的審核和批準(zhǔn)，發(fā)行人是否具備發(fā)行的主體資格、本次發(fā)行的授權(quán)和批準(zhǔn)、發(fā)行上市的實質(zhì)條件、承銷協(xié)議和招股說明書、籌集資金的運(yùn)用是否已經(jīng)獲得批準(zhǔn)等內(nèi)容的政府批文和行政機(jī)關(guān)出具的證明。比如，某律師事務(wù)所1999年9月的一份律師工作報告顯示，該所律師為某公司首次發(fā)行股票出具的法律意見書所審查的106份文件中，政府批文就占了34%，如果將行政部門的證明文件也計入，則政府部門出具的文件占所有審查的文件的40%.然而在股票發(fā)行配額制下，一個企業(yè)能否成功發(fā)行上市，往往并不取決于它是否符合法定條件，而是看它是否取得了發(fā)行配額。因此律師的關(guān)注點自然集中于那些與配額有關(guān)的政府批文。而對于這些批文的合法性與真實性，律師又無權(quán)提出異議、進(jìn)行審查。此外，證監(jiān)會先后制定的幾個信息披露指引均對法律意見書的格式甚至審查項目做了強(qiáng)制性規(guī)定。律師必須依照規(guī)定的格式和內(nèi)容出具法律意見書，否則將面臨申報材料被監(jiān)管機(jī)關(guān)駁回，甚至連同其所在的事務(wù)所被處罰的風(fēng)險。這在實際上造成律師主要注意那些在指引中被要求發(fā)表意見的事項和問題-無論是否與本次發(fā)行無關(guān)、是否會對申請結(jié)果造成影響，律師都必須按照規(guī)定的格式甚至順序逐一描述。相反，那些往往會對發(fā)行申請成功與否產(chǎn)生實質(zhì)性影響但有關(guān)規(guī)定未做要求的事項，則一般被放在法律意見書最后一節(jié)“律師認(rèn)為需要說明的其他問題”中進(jìn)行說明。過度細(xì)致的強(qiáng)制性要求使律師在法律審查中的主動性大為降低。被動的對法定內(nèi)容進(jìn)行審查而忽視那些可能產(chǎn)生實質(zhì)性影響的信息，又使法律意見書的實益大打折扣。三、證券律師的義務(wù)和責(zé)任從理論上說，律師應(yīng)對其客戶負(fù)有勤勉盡職義務(wù)。它主要包括兩個方面，一是誠實信用（fiduciary），二是業(yè)務(wù)能力（competency）。誠信義務(wù)要求律師在提供法律服務(wù)時必須盡到最大注意（utmostcare），充分而正當(dāng)?shù)叵蚩蛻襞端械睦嫘畔?，使其清楚自己所處的狀況，以便自主地作出決定。在為特定的客戶處理具體的法律問題時，律師必須視客戶利益為自己利益，對所有涉及客戶的信息保密并且忠實代表和維護(hù)客戶的利益，但同時他又必須恰當(dāng)?shù)靥幚砝鏇_突問題，既不能將自己個人的利益置于客戶利益之上，也不能同時為兩個有利益沖突的客戶服務(wù)。對律師業(yè)務(wù)能力的要求，其實是一種標(biāo)準(zhǔn)和假設(shè)，它首先設(shè)定了一個理性的具有合格業(yè)務(wù)能力的律師的模式或范本，要求被雇傭的律師運(yùn)用法律技能時必須達(dá)到這個標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，律師并不能對所有的法律都了如指掌，也不可能對于任何法律問題都給予完美精確的解答，但是律師必須清楚如何研究一個法律問題并且承認(rèn)表明自己法律知識的局限。在這里，遵從行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)具有重大的意義。如果律師的行為符合本行業(yè)的行為標(biāo)準(zhǔn)或者本行業(yè)人員的通常做法，那么即使他沒有完成有關(guān)工作，那么也不負(fù)責(zé)任。因此，遵守行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)實際上構(gòu)成了律師的免責(zé)條件。在我國，雖然各種規(guī)范文件對證券律師的資格要求、業(yè)務(wù)范圍，甚至行文格式都有非常具體的規(guī)定，但是對律師的勤勉盡職義務(wù)的規(guī)定卻并不詳盡。就現(xiàn)有規(guī)定來看，我國法律對律師勤勉盡職義務(wù)的規(guī)定主要體現(xiàn)在以下三個方面：首先，律師在制作律師工作報告時要對上市公司涉及的事項逐項進(jìn)行審查。其次，一些法律法規(guī)和規(guī)章中對證券律師進(jìn)行了禁止性規(guī)定，對某些行為課以相應(yīng)的責(zé)任。再次，中華全國律師協(xié)會制定了律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范（1996），其中很多條文涉及到律師的誠實、盡職的要求，但是這個面向律師群體的規(guī)范尚不能含概律師涉足的所有領(lǐng)域，尤其在判斷證券律師的行為是否屬于勤勉盡職時還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。近年來證監(jiān)會對證券信息披露中違規(guī)律師的處罰案例來看，證券律師的違規(guī)行為主要表現(xiàn)為以下三個類型：1.參與上市公司作假造假，在法律意見書等信息披露文件中虛假陳述欺騙投資者和證券監(jiān)管部門，從而嚴(yán)重誤導(dǎo)投資者。2.未能勤勉盡職，違反高度注意義務(wù)，沒有全面審查上市公司的材料使信息披露不真實或者不全面。3.律師根本不具有此方面的專業(yè)能力，提供的法律服務(wù)明顯存在瑕疵，出具的法律文件如法律意見書和工作報告不符合法律規(guī)定的格式。雖然這8個案例中所涉及到的律師及律師事務(wù)所未必能代表現(xiàn)實中律師界的全貌，但是單就8個案例中就有4個涉及到律師出具虛假法律意見書和律師工作報告這一情節(jié)而言，也足以引起我們的警覺。如前所述，證券律師資格許可制度人為地限制了服務(wù)提供者的數(shù)量，但這種限制并沒有消除證券律師群體內(nèi)部的競爭，每個人實際上都面臨著“如果自己不做就會有別人來搶著做”的生存壓力，加之高額律師費的驅(qū)動，人們很容易忽略利益背后的責(zé)任和風(fēng)險。在股票發(fā)行配額制下，企業(yè)只要獲得了發(fā)行配額，其股票就能夠發(fā)行和上市，因此政府的批文遠(yuǎn)較律師的法律文書更重要。所有這些客觀上都促成了律師作假的發(fā)生。從理論上講，在信息披露中違反勤勉盡職義務(wù)的律師應(yīng)當(dāng)對其客戶承擔(dān)違約責(zé)任。因該虛假信息披露而受損的投資者也可以要求律師承擔(dān)連帶的侵權(quán)責(zé)任。但是，我國法律對律師違反勤勉盡責(zé)義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任規(guī)定得很少。從表IV中可以看出，這方面的規(guī)定或者比較含糊，僅僅說“承擔(dān)法律責(zé)任”；或者以行政責(zé)任為主；而對民事責(zé)任的規(guī)定則極少，只有證券法第202條提到了，但是該規(guī)定非?；\統(tǒng)，既沒有歸責(zé)原則，也沒有免責(zé)事由，缺乏操作性；至于刑事責(zé)任，雖然證券法第202條有所涉及，但由于刑法中并沒有相應(yīng)的規(guī)定，因此實際上要追究律師虛假信息披露行為的刑事責(zé)任是很困難的。此外，作為律師行業(yè)基本法的律師法和律師自律性規(guī)范的律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范對此都沒有提及?；仡櫸覈C券市場近年出現(xiàn)的幾樁大案可以發(fā)現(xiàn)，從瓊民源、紅光到銀廣夏案，弄虛作假互不相讓，可謂“作假數(shù)額競比高”。而在這幾樁案件的處理過程中法院始終處身事外，沒有介入。固然，瓊民源案由于最后有國家出面“買單”，投資者獲得不錯的安置，所以少有訴訟出現(xiàn)。但紅光案發(fā)后就有股東對做虛假陳述的上市公司提起訴訟，而法院卻以“不能確定原告虧損是由被告虛假陳述直接造成的，上述被告在股票市場上的違法違規(guī)行為，應(yīng)由中國證監(jiān)會予以處理；原告所訴其股票糾紛案不屬人民法院處理范圍”為由拒絕受理。到了銀廣夏案時，最高法院先是發(fā)出一紙通知，中途叫停，而后又將行政程序閑先置，為民事訴訟設(shè)立諸多限制。受害人起訴為虛假信息披露的發(fā)行人尚且如此，更遑論追究發(fā)行人律師的責(zé)任了。而發(fā)行人既然相安無事，則對律師也就沒有動力提起訴求了。訴訟機(jī)制的缺乏，使得有關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定成為“沒有牙齒”的具文，也使追究作假者法律責(zé)任、救助受害人成為一個神話。這種缺乏又和前面所說的我國對律師勤勉盡職規(guī)定的薄弱、行業(yè)內(nèi)部低層次競爭和巨大的利益驅(qū)動糾結(jié)在一起，成為律師參與作假的溫床。要徹底鏟除它，不僅需要消除行業(yè)準(zhǔn)入的壁壘、界定律師勤勉盡職的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，更重要的，還有賴于訴訟機(jī)制的應(yīng)用。四、美國律師在信息披露中的作用：參考與比較在美國聯(lián)邦體制下，律師要在某一州執(zhí)業(yè)，必須在該州獲得執(zhí)業(yè)許可。美國沒有通行全國的律師執(zhí)業(yè)許可，若一個州的律師要到另一個州執(zhí)業(yè)，或需要參加該州的律師資格考試，或有賴于兩個州之間的承認(rèn)協(xié)議而獲得考試豁免。授予律師執(zhí)業(yè)許可的機(jī)構(gòu)是各州最高法院，但是，律師在聯(lián)邦法院管轄范圍內(nèi)代理客戶則不需要另行獲得許可。律師取得執(zhí)業(yè)許可通常需要具備以下條件：（1）大學(xué)本科畢業(yè)；（2）在美國律師協(xié)會認(rèn)可的法學(xué)院獲得JD學(xué)位；（3）通過律師資格考試；（4）經(jīng)州律師資格委員會審查同意。律師取得執(zhí)業(yè)許可之后，可以在一切領(lǐng)域提供法律服務(wù)，沒有分門別類的律師業(yè)務(wù)許可制度。律師對發(fā)行人、承銷商提供法律服務(wù)，并沒有被認(rèn)為是一個需要另行許可的法律服務(wù)領(lǐng)域。但是，律師大致會謹(jǐn)慎地避免承接自己難以勝任的委托事務(wù)，如果律師聲稱自己具備某種法律知識或經(jīng)驗而實際上并不具備，可能構(gòu)成欺詐客戶-不僅會招致訴訟、賠償客戶損失，而且可能被取消律師資格?？傊绹穆?lián)邦體制和律師的行業(yè)自治模式?jīng)Q定了那里不可能出現(xiàn)政府特許的證券律師制度，但是，訴訟風(fēng)險、行業(yè)自律機(jī)制有效地阻擋那些不