證券其它相關(guān)論文-證券公司破產(chǎn)清算程序研究.doc

證券其它相關(guān)論文-證券公司破產(chǎn)清算程序研究摘要從2002年6月鞍山證券被證監(jiān)會撤銷開始，我國證券公司退出市場的方式大多是行政性的，包括責(zé)令關(guān)閉(撤銷)、托管、行政接管、停業(yè)整頓、撤銷證券業(yè)務(wù)許可(吊銷證券經(jīng)營資格)等。2007年6月1日剛剛施行的中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法(以下簡稱新破產(chǎn)法)對證券公司等金融機(jī)構(gòu)的破產(chǎn)作出明確規(guī)定，并授權(quán)國務(wù)院制定實施辦法，表明我國在資本市場、金融市場更為開放的態(tài)度。證券公司破產(chǎn)清算程序是證券公司破產(chǎn)的核心程序。關(guān)鍵詞證券公司；破產(chǎn)；清算程序破產(chǎn)是證券公司退出市場的最后通道。凡是經(jīng)過各種挽救手段都不能恢復(fù)正常經(jīng)營，又不能并購重組的證券公司，最后都要走向破產(chǎn)。新公司法和現(xiàn)行破產(chǎn)法都有相關(guān)的破產(chǎn)條款。上海社科院法學(xué)研究所所長顧肖榮認(rèn)為，鑒于金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)的特殊性，制定專門的法規(guī)會更好。人行副行長吳曉靈指出，“金融機(jī)構(gòu)的生生死死、新陳代謝是一個必然規(guī)律，如果沒有一個健全穩(wěn)定的金融破產(chǎn)法，就無法按照市場的原則讓效益低下的金融機(jī)構(gòu)穩(wěn)定退出。”2007年6月1日施行的中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法(以下簡稱新破產(chǎn)法)對證券公司等金融機(jī)構(gòu)的破產(chǎn)作出明確規(guī)定，并授權(quán)國務(wù)院制定實施辦法，表明我國在資本市場、金融市場更為開放的態(tài)度。僅僅從公司經(jīng)營狀況的角度，證券公司的破產(chǎn)與其他公司并無實質(zhì)性區(qū)別，在財產(chǎn)破產(chǎn)的分配上根據(jù)相關(guān)的破產(chǎn)法律進(jìn)行即可。但是，從證券公司的投資者的角度來看，證券公司破產(chǎn)對其個人投資者造成的損害可能是毀滅性的，如果處置不當(dāng)，有可能造成投資者普遍喪失信心，誘發(fā)系統(tǒng)性風(fēng)險。一、建立證券公司破產(chǎn)法律制度的必要性(一)有利于完善證券公司市場退出機(jī)制完整的證券公司退出機(jī)制包括多種退出方式，而破產(chǎn)退出方式是證券公司市場退出機(jī)制的重要組成部分。在我國，由于傳統(tǒng)觀念的影響，認(rèn)為破產(chǎn)就是徹底退出市場，對于極為敏感的金融業(yè)是一種極端的做法。這就導(dǎo)致在實際操作中，破產(chǎn)總是作為一種迫不得已的手段才實施。我國證券公司退出市場的方式近些年主要是行政性關(guān)閉等行政手段，而不是市場化的破產(chǎn)方式。當(dāng)然也有一些案例是在行政性關(guān)閉后走向破產(chǎn)的，但總的來說是行政主導(dǎo)型的模式。行政性關(guān)閉后，出了問題，人們往往還會去找政府，希望政府施以援手。政府若不解決，部分債權(quán)人可能會靜坐、游行，現(xiàn)在還能看到這種現(xiàn)象存在。特別是一些未經(jīng)許可的非法基金、非法證券公司、非法證券營業(yè)部被行政性關(guān)閉后，客戶損失了錢就找政府，使政府因此應(yīng)接不暇。另一方面，行政性關(guān)閉隨意性很強，法律法規(guī)又跟不上，行政手段與司法發(fā)生爭議時是否有效也很難說。這些矛盾告訴我們，必須盡快發(fā)揮證券公司破產(chǎn)在證券公司退出機(jī)制中的應(yīng)有功能，改變以行政性關(guān)閉為主的處理方式，轉(zhuǎn)向以市場化的破產(chǎn)方式為主的模式，其前提條件則是建立健全我國證券公司破產(chǎn)法律制度。(二)有利于債權(quán)人保護(hù)之強化市場經(jīng)濟(jì)是信用經(jīng)濟(jì)，債權(quán)本身就表明了一種信用，不履行債務(wù)就是不講信用。當(dāng)前，我國經(jīng)濟(jì)生活中不講信用而逃廢債務(wù)的行為比較普遍，這對于我國市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展極為不利。因此，必須通過建立健全破產(chǎn)責(zé)任制度、對欺詐破產(chǎn)和虛假破產(chǎn)的懲戒機(jī)制等，以強化對債權(quán)人的保護(hù)，遏制各種逃廢債的行為的發(fā)生，建立和維護(hù)良好的社會信用。(三)有利于金融資產(chǎn)優(yōu)化配置證券公司作為企業(yè)，在市場經(jīng)濟(jì)條件下參與競爭，遵循優(yōu)勝劣汰的競爭規(guī)則，經(jīng)營失敗時通過破產(chǎn)機(jī)制退出市場，這是符合市場規(guī)律的。證券公司的破產(chǎn)法律規(guī)制明確了證券公司的市場退出機(jī)制，改變了證券公司經(jīng)營虧損由國家買單的做法。一方面，對那些已經(jīng)符合破產(chǎn)條件的證券公司來說，不對其進(jìn)行破產(chǎn)宣告，允許其繼續(xù)借銀行的錢或把投資者的錢用于各項支出，實際上就是容忍其繼續(xù)浪費社會資源。另一方面，破產(chǎn)法律制度的內(nèi)容并不限于證券公司破產(chǎn)清算，相反，還有重整、和解等程序，通過這些程序可以使陷于經(jīng)營困境的證券公司暫時免受債權(quán)人的追討，獲得復(fù)蘇的機(jī)會，從而最終避免社會資源的浪費。所以，建立證券公司破產(chǎn)法律制度對于整合社會資源，提高資產(chǎn)的利用效率具有重要意義。破產(chǎn)法的貫徹執(zhí)行將使證券公司存在較大的競爭壓力，迫使他們不斷提升自己的競爭力，更有效地配置社會資源。證券破產(chǎn)法律制度的建立能給證券市場一個正確的信號，一個穩(wěn)定的預(yù)期，有助于畸形心態(tài)的矯正。如果所有的利益主體沒有明確的預(yù)期，他們會企圖在混亂的市場中通過錯誤的手段攫取利潤，讓社會承擔(dān)高昂的轉(zhuǎn)軌成本。二、證券公司的破產(chǎn)原因新破產(chǎn)法第2條規(guī)定，“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務(wù)?！睂τ谌嗣穹ㄔ菏芾碜C券公司破產(chǎn)案件的條件，法律并無明確規(guī)定，最高法院對此確定了一個基本政策，基本上是“兩個同意”和“五個完”?！皟蓚€同意”即破產(chǎn)申請經(jīng)證監(jiān)會同意、破產(chǎn)受理經(jīng)最高法院同意。“五個完”即個人債權(quán)債務(wù)清償完、資產(chǎn)和賬冊清理移交完、證券類業(yè)務(wù)處置完、保證金缺口補完、員工安置完。此外還有一些其他的條件，包括必須有突發(fā)事件的處理方案，贓款贓物的處置方案要妥當(dāng)?shù)?。最高人民法院堅持受理的高門檻標(biāo)準(zhǔn)，不利于證券公司走市場化的破產(chǎn)程序。筆者認(rèn)為，只要符合破產(chǎn)法第2條規(guī)定的破產(chǎn)原因，符合條件的申請人申請證券公司破產(chǎn)，人民法院就應(yīng)受理。三、證券公司破產(chǎn)的申請人分析(一)證券監(jiān)督管理部門根據(jù)新破產(chǎn)法第7條規(guī)定，債務(wù)人、債權(quán)人或依法負(fù)有清算責(zé)任的人可以向人民法院提起破產(chǎn)清算的申請。新破產(chǎn)法第134條賦予證監(jiān)會破產(chǎn)申請權(quán)。我國證券公司大多數(shù)是非上市公司，信息披露方面做的不好，因此當(dāng)證券公司面臨破產(chǎn)危機(jī)時，債權(quán)人未必知情，如果此時證券公司作為債務(wù)人不申請破產(chǎn)，就有可能使客戶和債權(quán)人遭受重大的損失。為避免風(fēng)險進(jìn)一步擴(kuò)大，由證監(jiān)會提出破產(chǎn)申請是必要的。(二)債權(quán)人對于金融機(jī)構(gòu)債權(quán)人破產(chǎn)申請人資格的問題，有關(guān)國家的立法例設(shè)有最低債權(quán)額的限制。債權(quán)人所享有的無擔(dān)保債權(quán)額必須達(dá)到法定最低限額，否則不能提出破產(chǎn)申請。在英國，此項標(biāo)準(zhǔn)為750英鎊。以英國法為藍(lán)本，美國、加拿大、澳大利亞、新西蘭、印度等國的立法，也實行了最低債權(quán)額標(biāo)準(zhǔn)，其中：美國為5000美元；德國則直接剝奪了債權(quán)人和債務(wù)人的破產(chǎn)申請權(quán)，商業(yè)銀行的破產(chǎn)申請必須由聯(lián)邦金融監(jiān)管局提出；而日本、英國等國的監(jiān)管當(dāng)局被賦予破產(chǎn)申請人資格。筆者認(rèn)為，根據(jù)新破產(chǎn)法，證券公司的債權(quán)人應(yīng)該享有破產(chǎn)申請權(quán)。證券公司管理辦法第19條的規(guī)定“證券公司債權(quán)人依法向法院申請證券公司破產(chǎn)的，證券公司必須在得知該事實之日起一個工作日內(nèi)報告中國證監(jiān)會?！边@也說明證券公司的債權(quán)人申請破產(chǎn)無需取得證監(jiān)會的同意。事實上，根據(jù)新破產(chǎn)法，證監(jiān)會可以在債權(quán)人申請破產(chǎn)清算后申請破產(chǎn)重整，以實現(xiàn)對證券公司破產(chǎn)的監(jiān)督管理。但由于證券公司對應(yīng)眾多的自然人債權(quán)人，如債權(quán)人均可提出破產(chǎn)申請會不利于證券市場的穩(wěn)定，在國務(wù)院制定金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)管理辦法時，應(yīng)根據(jù)證券業(yè)的特殊性，參照國外立法，對普通債權(quán)人提出破產(chǎn)申請從債權(quán)數(shù)額大小上給予必要的限制。(三)證券公司由于證券公司屬于進(jìn)入機(jī)構(gòu)，其自身的性質(zhì)決定了證券公司的設(shè)立、變更、退出都必須經(jīng)過主管部門批準(zhǔn)。因此，證券公司在出現(xiàn)破產(chǎn)原因時，可以提出申請，但必須取得其主管部門證監(jiān)會的批準(zhǔn)。四、證券公司破產(chǎn)清算程序的法律適用破產(chǎn)清算程序是把債務(wù)人的財產(chǎn)進(jìn)行收集、整理和變賣，然后把所有財產(chǎn)或財產(chǎn)變現(xiàn)后的收益全部分配給債權(quán)人的程序。從此，除去不受執(zhí)行的財產(chǎn)以外，債務(wù)人將不再擁有任何財產(chǎn)。簡言之，債務(wù)人將一切從頭開始。為了順利實現(xiàn)行政處置與司法破產(chǎn)之間的對接，有效保護(hù)廣大債權(quán)人尤其是中小投資者的利益，對證券公司的破產(chǎn)清算程序加以研究是非常重要的。清算程序的目的是為債務(wù)人身陷債務(wù)絕境時提供一種解決辦法，使證券公司順利地退出市場。由于我國專門的金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)管理辦法尚未制定，目前證券公司破產(chǎn)主要按照新破產(chǎn)法、民事訴訟法及相關(guān)司法解釋進(jìn)行，實踐操作過程中司法機(jī)關(guān)和監(jiān)管部門有一些政策要求。國務(wù)院制定的金融機(jī)構(gòu)撤銷條例為證券公司破產(chǎn)清算機(jī)制的建立提供了藍(lán)本。該條例在現(xiàn)有破產(chǎn)程序之外確立了一套針對銀行和非銀行金融機(jī)構(gòu)的行政清算程序。所謂撤銷是指人民銀行對經(jīng)其批準(zhǔn)設(shè)立的具有法人資格的金融機(jī)構(gòu)依法采取行政強制措施，終止其經(jīng)營活動，并予以解散。在金融機(jī)構(gòu)有違法違規(guī)經(jīng)營、經(jīng)營管理不善等情形，不予撤銷將嚴(yán)重危害金融秩序、損害社會公眾利益時，應(yīng)予撤銷。金融機(jī)構(gòu)被撤銷時，由人民銀行、財政、審計等有關(guān)部門、地方人民政府的代表和被撤銷的金融機(jī)構(gòu)股東的代表及有關(guān)專業(yè)人員組成清算組，清算組向人民銀行負(fù)責(zé)并報告工作。在清算期間，清算組可以將清算事務(wù)委托給人民銀行指定的金融機(jī)構(gòu)(托管機(jī)構(gòu))辦理，托管費用列入被撤銷的金融機(jī)構(gòu)清算費用。金融機(jī)構(gòu)的清算財產(chǎn)首先用于支付個人儲蓄存款的本金和合法利息，剩余財產(chǎn)用于清償法人和其他組織的債務(wù)。這里存在兩個問題：第一，金融機(jī)構(gòu)撤銷條例明確規(guī)定只適用于人民銀行(現(xiàn)在是銀監(jiān)會)批準(zhǔn)設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)，證券公司被排除在外，證監(jiān)會對證券公司的關(guān)閉(撤銷)程序雖然可以比照或者類推，但畢竟缺乏依據(jù)。第二，既然是“撤銷”，那么只能由監(jiān)管部門啟動相關(guān)程序，證券公司、客戶或其他債權(quán)人均無權(quán)啟動，因此，需要更廣泛意義上的破產(chǎn)清算程序。新破產(chǎn)法在第十章共有18條專門規(guī)定了“破產(chǎn)清算”。五、證券公司破產(chǎn)清算程序的保護(hù)措施近幾年，對進(jìn)入風(fēng)險處置的證券公司，我國司法機(jī)關(guān)在破產(chǎn)受理前采取了“三中止”的司法政策?！叭兄埂闭呤侵赣勺罡呷嗣穹ㄔ喊l(fā)布通知，在一定期限內(nèi)，對以風(fēng)險處置階段證券公司為被告的民事案件，尚未受理的暫緩受理，已經(jīng)受理的中止審理，對其作為被執(zhí)行人的案件中止執(zhí)行。這一措施在金融風(fēng)險處置工作中發(fā)揮了一定的積極作用，但對債權(quán)人的利益也造成一定的損害，在實踐中引起了不少爭議。新破產(chǎn)法在對金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)法律制度予以確立的同時，將“三中止”的司法政策以法律的形式規(guī)定下來，第134條規(guī)定“國務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依法對出現(xiàn)重大經(jīng)營風(fēng)險的金融機(jī)構(gòu)采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申請中止以該金融機(jī)構(gòu)為被告或者被執(zhí)行人的民事訴訟程序或者執(zhí)行程序”。這一規(guī)定對證券公司的前期風(fēng)險處置和與破產(chǎn)程序接軌至關(guān)重要。六、破產(chǎn)清算與償付國務(wù)院在規(guī)定證券公司破產(chǎn)清償順序時應(yīng)確立劣后于一般債權(quán)的特別債權(quán)。如母公司對子公司資本投入不足，或母公司對子公司的控制行為中有欺詐等不當(dāng)或違法行為時，當(dāng)子公司破產(chǎn)時，母公司應(yīng)該次于子公司其他債權(quán)人受償。同時，筆者認(rèn)為，該原則的適用范圍可擴(kuò)大至公司的關(guān)聯(lián)公司及特殊第三人，即對破產(chǎn)公司的控制股東、關(guān)聯(lián)企業(yè)以及特殊第三人這種具有特殊身份的債權(quán)人，雖然允許他們申報債權(quán)并參加財產(chǎn)分配，但法院要將其債權(quán)劣后于破產(chǎn)企業(yè)的其他普通債權(quán)人清償，除非上述主體舉證證明了其債權(quán)是基于公平交易或其他合法、公平原因產(chǎn)生的。2005年8月30日中國證券投資者保護(hù)基金有限責(zé)任公司登記成立，公司的職責(zé)包括在證券公司被撤銷、關(guān)閉和破產(chǎn)或被證監(jiān)會采取行政接管、托管經(jīng)營等強制性監(jiān)管措施時，按照國家有關(guān)政策對債權(quán)人予以償付；組織、參與被撤銷、關(guān)閉或破產(chǎn)證券公司的清算工作；發(fā)現(xiàn)證券公司經(jīng)營管理中出現(xiàn)可能危及投資者利益和證券市場安全的重大風(fēng)險時，向證監(jiān)會提出監(jiān)管、處置建議，對證券公司運營中存在的風(fēng)險隱患會同有關(guān)部門建立糾正機(jī)制。實踐中，證券投資者保護(hù)基金公司已參與到問題證券公司的退出中，一般在證券公司破產(chǎn)受理前基本完成個人債權(quán)和客戶交易結(jié)算資金收購工作，正?？蛻艚?jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)至其他公司，客戶在破產(chǎn)前已得到保護(hù)。如2006年2月24日下午，證券投資者保護(hù)基金公司和證監(jiān)會的20多位托