上市公司并購重組中的律師角色.ppt

上市公司并購重組中的律師角色,呂紅兵 國浩律師集團事務所 執(zhí)行合伙人 中華全國律師協會 副會長,2,上市公司并購重組中的律師角色,三大基本法律概念 四大基本重組環(huán)節(jié) 五大基本關注問題 六大并購律師角色,3,上市公司并購重組中的律師角色,三大基本法律概念 工廠、企業(yè)、公司、法人 國有獨資企業(yè)、國有獨資公司、國有控股公司、國有參股公司 出資人、股東、出資、股份、股東權,4,上市公司并購重組中的律師角色,四大基本重組環(huán)節(jié) 股權重組 權力重組 資產重組 融資安排,5,上市公司并購重組中的律師角色,四大基本重組環(huán)節(jié) 股權重組 協議轉讓（直接或間接、國有股權劃轉、司法拍賣） “舉牌”收購（集中競價交易、大宗交易） 要約收購（全面要約、部分要約） 上市公司定向發(fā)行新股 吸收合并及公司分立,6,上市公司并購重組中的律師角色,四大基本重組環(huán)節(jié) 權力重組 “協商方式” “對抗方式”：以章程方式設置反控制條款、公司董事會善良管理義務,7,上市公司并購重組中的律師角色,四大基本重組環(huán)節(jié) 資產重組 資產買賣、資產置換、資產托管 發(fā)行股份購買資產 吸并及分立,8,上市公司并購重組中的律師角色,四大基本重組環(huán)節(jié) 融資安排 定向增發(fā) 配股 公開增發(fā) 公司債、可轉債,9,上市公司并購重組中的律師角色,五大基本關注問題 主體：什么人來并購重組？ 標的：拿什么資產來重組？ 價格：以什么樣的價格注入資產？ 治理：資產上市易，治理轉型難？ 規(guī)劃：重組后產業(yè)整合與中長期規(guī)劃如何？,10,上市公司并購重組中的律師角色：主體,目前有關“收購人”的主體資格要求 “有下列情形之一的，不得收購上市公司： 收購人負有數額較大債務，到期未清償，且處于持續(xù)狀態(tài)； 收購人最近3年有重大違法行為或者涉嫌有重大違法行為； 收購人最近3年有嚴重的證券市場失信行為； 收購人為自然人的，存在公司法第一百四十七條規(guī)定情形； 法律、行政法規(guī)規(guī)定以及中國證監(jiān)會認定的不得收購上市公司的其他情形。 ”,11,上市公司并購重組中的律師角色：主體,目前相關規(guī)定側重于“規(guī)范性”要求，“誠信性”要求。如未清償到期債務、有或涉嫌重大違法行為、有嚴重的證券市場失信行為等。 首先，對“規(guī)范性”的“具體化”理解，以提高其“可操作性”。 如“具有數額較大債務”之中的“較大”，是否可以從相對數（比例）角度來明確，該債務數額占收購人凈資產50%以上。 再如“重大違法行為”之中的“重大”，是否可以解釋為受到行政處罰以上的違法行為。 又如“嚴重的證券市場失信行為”之中的“嚴重”與“失信”，是否可以解釋為主觀惡意程度較大，屬于證券法規(guī)定的虛假陳述、內幕交易、操縱市場、欺詐客戶等嚴重違反證券市場“三公”要求和誠信要求的違法行為。,12,上市公司并購重組中的律師角色：主體,其次，關注目前各類規(guī)定的“協調性”。 上市公司證券發(fā)行管理辦法將“上市公司或其現任董事、高級管理人員因涉嫌犯罪正被司法機關立案偵查或涉嫌違法違規(guī)正被中國證監(jiān)會立案調查”列為不得非公開發(fā)行股票的情形之一。證監(jiān)會關于上市公司立案稽查及信息披露有關事項的通知（以下簡稱“111號文”）規(guī)定：“為了最大限度地保護中小股東和相關各方的利益，本著懲前毖后、治病救企的原則，如果重組方提出切實可行的方案，在經營管理等方面將發(fā)生實質性改變，即脫胎換骨、更名改姓，重組完成有助于減輕或消除違法違規(guī)行為造成的不良后果，在立案調查期間，并購重組可以同時進行”。 111號文的規(guī)定顯然是實事求是的，但相對于上市公司證券發(fā)行管理辦法而言，其級別較低?？磥韰f調各類規(guī)定應提高“協調”本身的級別。,13,上市公司并購重組中的律師角色：主體,再次，關注對收購行為審批的“市場化”把握。 目前對“收購人”的要求基本上是針對尚未實施收購行為時的“收購人”，但實踐中，還有已經實施了收購行為、已控制了上市公司的收購人，準備再對上市公司注入資產并增持股份。而在此過程中，該收購人（實際已經是控制股東）涉嫌有證券市場的失信行為。如不允許其再行收購，在規(guī)范性的把握上是沒問題的，但從市場化角度，如不注入資產并增持股份則可能使上市公司（特別是眾多中小投資者）利益受到影響。規(guī)范化與市場化的權衡在此尤為重要。,14,上市公司并購重組中的律師角色：標的,目前有關注入上市公司資產的標的要求 “上市公司實施重大資產重組，應當符合下列要求： 符合國家產業(yè)政策和有關環(huán)境保護、土地管理、反壟斷等法律和行政法規(guī)的規(guī)定； 不會導致上市公司不符合股票上市條件； 重大資產重組所涉及的資產定價公允，不存在損害上市公司和股東合法權益的情形； 重大資產重組所涉及的資產權屬清晰，資產過戶或者轉移不存在法律障礙，相關債權債務處理合法； 有利于上市公司增強持續(xù)經營能力，不存在可能導致上市公司重組后主要資產為現金或者無具體經營業(yè)務的情形； 有利于上市公司在業(yè)務、資產、財務、人員、機構等方面與實際控制人及其關聯人保持獨立，符合中國證監(jiān)會關于上市公司獨立性的相關規(guī)定； 有利于上市公司形成或者保持健全有效的法人治理結構。”,15,上市公司并購重組中的律師角色：標的,目前有關注入上市公司資產的標的要求 “上市公司發(fā)行股份購買資產，應當符合下列規(guī)定： 有利于提高上市公司資產質量、改善公司財務狀況和增強持續(xù)盈利能力；有利于上市公司減少關聯交易和避免同業(yè)競爭，增強獨立性； 上市公司最近一年及一期財務會計報告被注冊會計師出具無保留意見審計報告；被出具保留意見、否定意見或者無法表示意見的審計報告的，須經注冊會計師專項核查確認，該保留意見、否定意見或者無法表示意見所涉及事項的重大影響已經消除或者將通過本次交易予以消除； 上市公司發(fā)行股份所購買的資產，應當為權屬清晰的經營性資產，并能在約定期限內辦理完畢權屬轉移手續(xù)； 中國證監(jiān)會規(guī)定的其他條件。 ”,16,上市公司并購重組中的律師角色：標的,如果說目前對主體的規(guī)范側重于“規(guī)范性”要求，則對標的的規(guī)范側重于“獨立性”和“持續(xù)性”要求。 獨立性 獨立經營能力 獨立盈利能力 持續(xù)性 持續(xù)經營能力 持續(xù)盈利能力,17,上市公司并購重組中的律師角色：標的,首先，關于獨立性 獨立經營能力 其內容包括：資產完整、人員獨立、財務獨立、機構獨立、業(yè)務獨立 避免同業(yè)競爭：實質性的同業(yè)競爭 規(guī)范關聯交易：類型：母子關系、兄弟關系、任職關系 分析：原因、內容、比例、價格、程序、披露、前景 關注實際控股股東風險：負債（資不抵債、70%以上高負債率）、 盈利（微利、虧損）,18,上市公司并購重組中的律師角色：標的,獨立經營能力 資產完整 基本規(guī)定：重組辦法第四十一條第（三）款規(guī)定，“上市公司發(fā)行股份所購買的資產，應當為權屬清晰的經營性資產，并能在約定期限內辦理完畢權屬轉移手續(xù)。” 基本要求：關注的重點主要集中在交易標的資產涉及立項、環(huán)保、行業(yè)準入、用地、規(guī)劃、建設施工等有關報批事項的，是否已取得相應的許可證書或者有關主管部門的批復文件并充分披露、是否存在質押等限制或者禁止轉讓的情形；尚未取得權屬證明或相關批復文件的，是否詳細披露已向有關主管部門報批的進展情況和尚需呈報批準的程序、權屬文件最新辦理情況及辦理完畢的時間、保障及時辦理完成的具體措施、相關稅費的繳納及承擔情況；公司應充分披露相關審批事項存在的不確定性，對可能無法獲得批準的風險作出特別提示并提出充分具體的應對措施，財務顧問、律師核查并發(fā)表意見。,19,上市公司并購重組中的律師角色：標的,獨立經營能力 資產完整 具體要求：例如： 上市公司擬購買的資產為土地使用權、礦業(yè)權等資源類權利的，應當已取得相應的權屬證書，并具備相應的開發(fā)或者開采條件。 交易涉及的資產或業(yè)務受到合同、協議或相關安排約束，如特許經營權、特種行業(yè)經營許可等，具有不確定性，要特別說明。 劃撥用地不能進行出資。 以企業(yè)股權出資的，該企業(yè)應當不存在出資不實或者影響其合法存續(xù)的情況。,20,上市公司并購重組中的律師角色：標的,獨立盈利能力 尤其關注各類優(yōu)惠與補貼：合法性、合理性、重要性、 持續(xù)性、有效性,21,上市公司并購重組中的律師角色：標的,其次，關于持續(xù)性 持續(xù)經營能力 主營業(yè)務、高管人員、實際控制人的變化 對注入資產的始終控制力 持續(xù)盈利能力 公司經營方面：經營模式及盈利模式、產品品種及產品結構、關聯交易依賴、 重大客戶依賴、凈利益主要來自于投資收益 自主知識產權：專利、商標、研發(fā) 行業(yè)發(fā)展前景：產業(yè)政策 公司所處地位：比較優(yōu)勢,22,上市公司并購重組中的律師角色：標的,再次，還要強調規(guī)范性 規(guī)范性的連續(xù)性：設立、增資、轉讓、存續(xù) 規(guī)范性的多面化：工商、稅收、土地、環(huán)保、外資、海關、國資、 會計、財務、勞動、安全、技監(jiān)、知識產權 規(guī)范性的延伸式：控制股東、高管人員、下屬機構,23,上市公司并購重組中的律師角色：標的,另外，還要注重注入資產與增發(fā)現金方式上的協調性 特定對象以現金或者資產認購上市公司非公開發(fā)行的股份后，上市公司用同一次非公開發(fā)行所募集的資金向該特定對象購買資產的，視同上市公司發(fā)行股份購買資產。 進一步明確：上述規(guī)定中“特定對象”，應包括其本身，也應包括其控制的公司。 進一步落實：如屬于上述情況，則該重組項目走中國證監(jiān)會上市部與重組委審核路徑。 進一步協調：如同時符合上市公司發(fā)行股份購買資產（“注入資產”）與上市公司定向發(fā)行募集現金的條件，一次重大重組中應允許兩種方式一并用，以提高重組效率與審核效率。,24,上市公司并購重組中的律師角色：標的,最后，還要強調產業(yè)性要求 要注意法定性與政策性結合 從法律角度，“符合國家產業(yè)政策”無疑是法定的要求。 從政策角度，要把握國家產業(yè)調整、調控政策的影響，關注審核的窗口指導，并希望提高審核的節(jié)奏，加快審核的速度，避免或降低政策變化給收購行為與項目帶來的不確定風險。 通過注入資產實現收購人對上市公司的控制，其實無疑是一次新的發(fā)行上市。對此類資產的審核在規(guī)范性、獨立性、持續(xù)性方面應與IPO的審核不應有太多差異（實際中也大概如此），當然在產業(yè)性要求方面，在符合國家產業(yè)政策大前提下，在政策把握上可考慮予以寬松處理。,25,上市公司并購重組中的律師角色：價格,交易價格 重點關注評估方法的充分性、參數取值的科學性、假設前提的合理性。 注入資產采用收益法進行評估作價的，應提供注入資產的盈利預測以及對未來收益（通常是三年）、資產減值事宜作出補償承諾。 評估方法應充分考慮各項稅費因素，包括銷售稅金、土地增值稅、所得稅因素。 評估假設前提和評估參數取值的合理性：評估的假設和評估參數取值應當科學合理，不得隨意設定沒有依據、不合情理的評估假設。防止通過濫用評估假設，虛高估值，損害上市公司利益。,26,上市公司并購重組中的律師角色：治理,公司治理 “廠長負責制” 公司法人治理結構：股東大會、董事會、監(jiān)事會、總經理； 董事會秘書；獨立董事 重在實際運作,27,上市公司并購重組中的律師角色：規(guī)劃,后續(xù)安排 產業(yè)整合與中長規(guī)劃 后續(xù)資金安排及持續(xù)財務風險 交易對方履行業(yè)績承諾能力,28,上市公司并購重組中的律師角色,律師是并購重組的盡職調查者 律師是并購重組的架構設計者 律師是并購重組的意見出具者 律師是并購重組的談判參與者 律師是并購重