勞動(dòng)合同法》人力資源管理應(yīng)對全攻略.ppt

勞動(dòng)合同法HR管理應(yīng)對全攻略,易才人力資源發(fā)展研究中心主任 翟繼滿,一、企業(yè)規(guī)章制度制定修改面臨的挑戰(zhàn)及對策,【法條】：用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定實(shí)施過程中，工會(huì)或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知?jiǎng)趧?dòng)者。（第四條）,挑戰(zhàn)和誤區(qū),【挑戰(zhàn)】：企業(yè)制訂或者修改規(guī)章制度以及做出重大決定時(shí)，怎樣做才算是“討論”過？“平等協(xié)商確定”到底是單決還是共決？“公示”或“告知”有沒有一定必要的形式體現(xiàn)？ 【誤區(qū)】： （1） 公司網(wǎng)站或者電子郵件群發(fā)公布 ； （2）讓員工在員工手冊上簽字了事 ； （3） 將規(guī)章制度一貼了之 ； （4） 對員工組織規(guī)章制度培訓(xùn)。,對策,【對策】： 本條的立法精神在于，鑒于規(guī)章制度的大多數(shù)內(nèi)容與員工的權(quán)利密切相關(guān)，讓廣大員工參與規(guī)章制度的制訂可以有效杜絕用人單位獨(dú)斷專行，也是防范勞動(dòng)爭議的一種有力措施。 人力資源管理從業(yè)者既不必要刻板的理解為“共決”事事必得每位員工同意方可執(zhí)行，但也不能簡單的理解為“走走形式”了事?？紤]到我國司法實(shí)踐中對于書面證據(jù)的片面強(qiáng)化，我們認(rèn)為，認(rèn)真的同每一位員工（而不是代表）進(jìn)行行之有效的充分溝通，是十分必要的，不管從形式上還是實(shí)質(zhì)上。這種溝通應(yīng)當(dāng)貫穿員工的新員入職、了解并反饋意見建議、簽字確認(rèn)以及送達(dá)。特別是新員入職環(huán)節(jié)，不應(yīng)當(dāng)僅僅是單向的培訓(xùn)，還應(yīng)當(dāng)給員工以提出意見和建議的機(jī)會(huì)，必要時(shí)還要給予書面反饋。采取在公司網(wǎng)站或者電子郵件群發(fā)的方式當(dāng)然可以，但是應(yīng)當(dāng)注意在勞動(dòng)爭議的調(diào)解、仲裁和訴訟過程中電子證據(jù)的效力很低，還應(yīng)當(dāng)配以其他證據(jù)相互印證。將規(guī)章張貼的方法也不是不可以，同樣面臨舉證困難的問題，我們主張?jiān)诖_實(shí)充分溝通的前提下采用當(dāng)面簽收或者其他法律認(rèn)可的送達(dá)方式。 特別指出的是，不論是“溝通”、“平等協(xié)商確定”還是“公示、告知”，過程重于形式。,二、招聘錄用面臨的挑戰(zhàn)及對策,【法條】：用人單位招用勞動(dòng)者時(shí)，應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知?jiǎng)趧?dòng)者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動(dòng)報(bào)酬，以及勞動(dòng)者要求了解的其他情況；用人單位有權(quán)了解勞動(dòng)者與勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)如實(shí)說明。（第八條） 用人單位招用勞動(dòng)者，不得扣押勞動(dòng)者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動(dòng)者提供擔(dān)?；蛘咭云渌x向勞動(dòng)者收取財(cái)物。（第九條）,誤區(qū)和對策,【挑戰(zhàn)】： 何時(shí)告知？怎樣告知？工作服或者設(shè)備不收押金擔(dān)保員工卷走不還怎么辦？ 【誤區(qū)】： （1）在規(guī)章制度或者勞動(dòng)合同中進(jìn)行告知； （2）將押金變相為“服裝費(fèi)”、“設(shè)備費(fèi)”、“培訓(xùn)費(fèi)”先行在工資中扣除，將來再歸還。,對策,【對策】： 上述兩條的立法精神在于，防止用人單位往往利用自身的強(qiáng)勢地位以及不對稱的信息在招聘錄用過程中對勞動(dòng)者進(jìn)行刻意隱瞞或者侵害勞動(dòng)者權(quán)利。 員工對規(guī)章制度的了解以及書面勞動(dòng)合同的簽訂往往都是在招聘錄用過程之后，多數(shù)也是在已經(jīng)面試通過之后，那么在這個(gè)時(shí)間對員工再進(jìn)行告知而不是在雙方達(dá)成“錄用”這個(gè)合意之前進(jìn)行告知，很難說是對員工履行第八條規(guī)定的告知義務(wù)。我們認(rèn)為，每一家企業(yè)都有自己的招聘面試錄用的流程，不論企業(yè)間有何差別，企業(yè)在錄用員工之前進(jìn)行至少一輪的面試，甚至是好幾輪面試，面試過程中往往會(huì)要求員工填寫類似于員工信息登記表之類的表單，在填寫類似表單的環(huán)節(jié)履行告知義務(wù)比較恰當(dāng)。 至于收取押金、扣押證件或者要求擔(dān)保，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)開發(fā)人力資源管理的手段去應(yīng)對，而不是如何鉆法律空子?？垩鹤C件、收取押金、要求擔(dān)保，不外乎都是出于對員工誠實(shí)信用的懷疑，在員工“變心”離職、不按照規(guī)定退還財(cái)物或辦理交接手續(xù)等情況下的一種止損手段。其實(shí)很少有人是故意要變心的，員工的忠誠度歸屬感也是一樣。當(dāng)我們的員工不再熱愛我們的組織了，要去尋找其他單位了，甚至不愿意歸還企業(yè)財(cái)物也拒不辦理交接了，我們不應(yīng)當(dāng)只是去責(zé)罵他不講誠信、不講奉獻(xiàn)，我們應(yīng)該問問過自己為什么他會(huì)產(chǎn)生不滿，為什么他要離我們而去，在公司里我們有沒有把他們當(dāng)做人，而不是當(dāng)作生產(chǎn)工具來看待。所以我們認(rèn)為比較好的做法就是首先把好入口關(guān)，在招聘甄選的時(shí)候就注意員工的背景調(diào)查，將員工自身“先天的不誠信”降到最低，然后我們通過凝聚人、富有人情味的企業(yè)文化感染員工，通過完善的規(guī)章制度約束員工，通過合理具有競爭性的薪酬激勵(lì)保留員工，這樣即便是員工要離開我們的時(shí)候都不會(huì)產(chǎn)生怨恨，明白“與人方便自己方便”的道理，明白如果膽敢私自“卷物潛逃”帶上不誠信的名聲將會(huì)面臨將來很難在本行業(yè)謀職，甚至是面臨法律的制裁，那么收取押金扣押證件也就變得沒有太大意義了。 需要特別指出的是，不論是按照“服裝費(fèi)”、“設(shè)備費(fèi)”、“培訓(xùn)費(fèi)”先行在工資中扣除，將來再歸還的形式，有可能會(huì)被認(rèn)定為“變相收取押金或扣押證件”，從而面臨法律風(fēng)險(xiǎn)。,三、試用期管理不當(dāng)風(fēng)險(xiǎn),【法條】：勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過六個(gè)月。同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿三個(gè)月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。（第十九條） 在試用期中，除勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。用人單位在試用期解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者說明理由。（第二十一條）,誤區(qū)和對策,【挑戰(zhàn)】：員工試用期結(jié)束時(shí)常常還沒有考察清楚怎么辦？試用期間如何解除勞動(dòng)合同？ 【誤區(qū)】： （1）同員工只簽訂試用期勞動(dòng)合同，或者試用期結(jié)束之后再簽訂勞動(dòng)合同 （2）約定試用期結(jié)束時(shí)延長試用期 （3）試用期間員工表現(xiàn)不好隨時(shí)可以解除而企業(yè)無須支付補(bǔ)償金,對策,【對策】： 本條的立法精神在于消除現(xiàn)行勞動(dòng)法框架下濫用“試用期”約定侵害勞動(dòng)者權(quán)益的現(xiàn)象。 對于企業(yè)來說，確實(shí)有些崗位特別是管理類崗位需要較長的時(shí)間對員工進(jìn)行考察，但是首先試用期必須是勞動(dòng)合同期限的一部分，單獨(dú)簽訂試用期合同是不成立的；其次，新法將試用期跟勞動(dòng)合同期限的長短進(jìn)行了關(guān)聯(lián)，企業(yè)希望試用期訂得長一些，完全可以選擇將勞動(dòng)合同的期限訂得長一些，這樣試用期相應(yīng)也就可以長一些，有些單位擔(dān)心合同期限長了不利于解雇，其實(shí)這種擔(dān)心完全沒有必要，一方面在勞動(dòng)合同法生效后，即便是合同到期不再續(xù)訂，如果不是勞動(dòng)者的原因，單位仍然要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，另一方面只要法定事由出現(xiàn)，勞動(dòng)合同都可以被依法解除，而不管合同期限約定有多長。事實(shí)上，簽訂比較長時(shí)間的固定期限勞動(dòng)合同反而是有利于勞動(dòng)者全心全意投入到工作當(dāng)中去的，畢竟在勞動(dòng)合同法規(guī)定下，勞動(dòng)合同期限過短涉及到的終止、續(xù)訂、意見征詢、條件協(xié)商等工作成倍增加，一著不慎可能面臨不確定的法律風(fēng)險(xiǎn)，可謂得不償失。 需要特別指出的是，在試用期，對于勞動(dòng)者來說，只要提前三日提出即可無理由依法解除勞動(dòng)合同，但是對于用人單位來說， “不能勝任錄用條件”是必須有書面證據(jù)予以證明的。,四、 勞動(dòng)合同簽訂不當(dāng)風(fēng)險(xiǎn),【法條】：用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊備查。（第七條） 建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同。（第十條）,誤區(qū)和對策,【挑戰(zhàn)】：是否確立勞動(dòng)關(guān)系跟有否簽訂書面勞動(dòng)合同以及簽訂了什么樣的合同文本都沒有了關(guān)系。不簽書面合同就不是勞動(dòng)關(guān)系、簽訂所謂勞務(wù)合同就不是勞動(dòng)關(guān)系、兼職人員臨時(shí)工不是勞動(dòng)關(guān)系的舊觀念帶給人力資源管理的危害極大。在新法生效后，企業(yè)應(yīng)該如何處理當(dāng)前名目繁多的用工形式？ 【誤區(qū)】： （1）員工報(bào)到之后再簽訂勞動(dòng)合同； （2）臨時(shí)工、兼職人員不是勞動(dòng)關(guān)系不必簽訂勞動(dòng)合同 ； （3）跟特殊人員簽訂勞務(wù)協(xié)議從而不受勞動(dòng)法律法規(guī)約束 。,對策,【對策】： 本條的立法精神在于，矯正以往勞動(dòng)法規(guī)定勞動(dòng)關(guān)系建立以訂立勞動(dòng)合同為主要標(biāo)志的失誤：引起勞動(dòng)關(guān)系產(chǎn)生的基本法律事實(shí)是用工，而不是訂立勞動(dòng)合同。 訂立勞動(dòng)合同只是建立勞動(dòng)關(guān)系的用人單位與勞動(dòng)者的義務(wù)，也是證明勞動(dòng)關(guān)系的重要證據(jù)之一。即使用人單位沒有與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同，只要存在用工行為，該用人單位與勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)關(guān)系即建立，與用人單位存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者即享有勞動(dòng)法律規(guī)定的權(quán)利。有勞動(dòng)關(guān)系存在的，沒有訂立書面勞動(dòng)合同就要面臨相應(yīng)罰則。 因此為求周全，避免不必要的風(fēng)險(xiǎn)，人力資源管理者務(wù)必要做到讓員工報(bào)到上崗前就簽訂好書面合同，必要時(shí)還要員工進(jìn)行簽收以證明“各執(zhí)一份”?，F(xiàn)在已經(jīng)發(fā)生個(gè)別員工不愿意跟企業(yè)簽訂書面合同的現(xiàn)象，這將使得企業(yè)面臨支付“雙倍工資”的風(fēng)險(xiǎn)。 需要特別指出的是，不論是大學(xué)生勤工助學(xué)、下崗協(xié)保還是兼職臨時(shí)，簽訂所謂勞務(wù)協(xié)議的目的無非就是想要規(guī)避勞動(dòng)法律法規(guī)的約束，畢竟在勞動(dòng)合同法框架下，是不是簽訂合同，簽訂勞務(wù)協(xié)議、聘用合同或者民事兼職合同等任何形式的文本，都不影響勞動(dòng)關(guān)系的確立，所以這種類似“掩耳盜鈴”的行為有害無益，只能增加企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)。人力資源管理者更應(yīng)當(dāng)將精力投放到勞動(dòng)合同文本如何依法、明確雙方權(quán)利義務(wù)方面，規(guī)范用工方面。,五、 勞動(dòng)合同履行變更,【法條】：用人單位與勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同的約定，全面履行各自的義務(wù)。（第二十九條） 用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以變更勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容。變更勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。變更后的勞動(dòng)合同文本由用人單位和勞動(dòng)者各執(zhí)一份。（第三十五條）,誤區(qū)和對策,【挑戰(zhàn)】：有些HR在招聘過程中為了能夠吸引應(yīng)聘者加盟，有時(shí)會(huì)善意的作出一些并無把握的承諾或者肯定性答復(fù)。全面履行，意味著企業(yè)要謹(jǐn)慎對員工的承諾，而一旦承諾就應(yīng)當(dāng)“全面履行”。還有包括調(diào)整工作崗位、工作地點(diǎn)等在內(nèi)勞動(dòng)合同變更，須經(jīng)“協(xié)商一致”且“書面記載”，這對于習(xí)慣于單方面發(fā)布“任命通知”、“調(diào)整崗位通知”的HR來說挑戰(zhàn)很大。 【誤區(qū)】： （1） 單方面決定員工崗位的調(diào)整； （2） 勞動(dòng)合同上將崗位、內(nèi)容、地點(diǎn)等約定虛化； （3） 勞動(dòng)合同變更協(xié)商不一致可以作為解除勞動(dòng)合同的理由。,對策,【對策】： 本條的立法精神在于，勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人之間必須按照合同約定的時(shí)間、期限、地點(diǎn)、內(nèi)容依照約定的方式，按質(zhì)按量全部履行己方義務(wù)，既不能只履行部分義務(wù)而將其他義務(wù)置之不理，也不得擅自更改雙方約定在先的內(nèi)容期限方式等，更不能任意不履行甚至隨意解除。 溝通是消除糾紛、預(yù)防爭議最好的途徑。我們認(rèn)為，將崗位、地點(diǎn)、薪資等關(guān)鍵信息還是應(yīng)當(dāng)予以必要程度的明確，畢竟過于虛化對于員工本人來說也沒有底，不利于形成企業(yè)的凝聚力暨員工對企業(yè)的歸屬感。至于工作內(nèi)容，確實(shí)不好三言兩語界定明確，可以虛化彈性一些，也可以同時(shí)注明“參見工作說明書”。任何一個(gè)企業(yè)要有效運(yùn)轉(zhuǎn)，離不開勞資雙方的合作，只要有雙方合作的基礎(chǔ)，基于經(jīng)營需要必要的、合理的調(diào)整、變更，協(xié)商一致并不是什么困難的事情；相反，不合理的、顯失公允的單方面變更，即便是沒有法律規(guī)定必須協(xié)商一致，也往往會(huì)加劇勞資雙方的對立，降低員工對企業(yè)、對人力資源管理者起碼的信任和凝聚力，對企業(yè)也是不利的，產(chǎn)生勞動(dòng)爭議企業(yè)照樣會(huì)因此敗訴。 需要特別提醒的應(yīng)該是關(guān)于“書面記載”。畢竟員工的工作內(nèi)容從根本上來說就是基于經(jīng)營需要的經(jīng)營指揮。市場是連續(xù)變化的，企業(yè)的經(jīng)營指揮也是在相應(yīng)作出調(diào)整的，有很多調(diào)整也許是工作流程緣故，也許是習(xí)慣使然，不見得每一樁事情每一個(gè)變化與調(diào)整都要告知人力資源部門。我們建議企業(yè)應(yīng)當(dāng)盡可能運(yùn)用諸如“ISO”質(zhì)量認(rèn)證體系等方式，使得企業(yè)每一個(gè)部門每一個(gè)人都養(yǎng)成形成記錄的意識，那么書面記載也就容易解決了，否則單純依靠人力資源部門，既無精力，也不可能。,六、 勞動(dòng)合同解除終止不當(dāng)風(fēng)險(xiǎn),【法條】：用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。（第四十八條） 用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金。（第八十七條）,誤區(qū)和對策,【挑戰(zhàn)】：非法解除勞動(dòng)合同并不是只有主管故意侵犯勞動(dòng)者權(quán)益，很多情況下企業(yè)解除勞動(dòng)合同是合情合理的，只是沒有做到條件合法、程序合法。甚至有時(shí)條件程序都合法卻因?yàn)樽C據(jù)意識不強(qiáng)輸?shù)艄偎尽Ｒ坏┍徽J(rèn)定非法解除或者終止，勞動(dòng)者有權(quán)利要求“繼續(xù)履行”，即便得以順利解除或終止，也須支付相當(dāng)于三倍的補(bǔ)償金加賠償金。 【誤區(qū)】： （1）重視解除或終止的法定條件，但是忽略了證據(jù) ； （2）可以用調(diào)整崗位、調(diào)低工資或誘導(dǎo)等方式讓員工“自動(dòng)辭職”從而省去補(bǔ)償金； （3）可以使用找員工過錯(cuò)的方式解除從而省卻補(bǔ)償金。,對策,【對策】： 本條的立法精神在于，為保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益使用人單位無法通過非法解除或者終止勞動(dòng)合同受益。 人力資源管理實(shí)踐中，可預(yù)見的成本并不可怕，比如因?yàn)槿藛T招聘或者員工培訓(xùn)投入而需要作出的預(yù)算；企業(yè)管理者們比較頭疼的是面對不可預(yù)見的風(fēng)險(xiǎn)和成本，比如大額的賠償金、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。對于守法守規(guī)的員工，應(yīng)當(dāng)予以激勵(lì)和保留，對于玩忽職守、缺乏職業(yè)精神甚至不負(fù)責(zé)任的員工，人力資源管理者應(yīng)當(dāng)具備依法予以清除出團(tuán)隊(duì)的能力。 需要特別指出的是，高績效的人力資源管理，離不開和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系。要構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系，人力資源管理就首先應(yīng)當(dāng)講究“情”，所謂“感情留人 事業(yè)吸引人 薪酬福利激勵(lì)人”，柔性的人性化的，而不是冷冰冰地處處依“法”的最低限度而行。我們在處理勞動(dòng)合同的解除和終止時(shí)，還應(yīng)當(dāng)考慮到現(xiàn)有員工的感想和感受。即便是企業(yè)在處理勞動(dòng)合同解除或者終止時(shí)又不夠完善之處，只要員工包括離職的和在職的能夠理解，也就沒有太大問題；相反，即便是企業(yè)完全做到合法，如果員工們感受到的不是愛護(hù)只有冰冷甚至是傷害，我們憑什么要求員工要愛崗敬業(yè)呢？,七、勞務(wù)派遣選擇不當(dāng)風(fēng)險(xiǎn),【法條】：勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動(dòng)者簽訂二年以上的固定期限勞動(dòng)合同，按月