行政執(zhí)法中的自由裁量權法律法學畢業(yè)論文.doc

開放教育試點法律專業(yè)畢業(yè)論文淺議行政執(zhí)法中的自由裁量權 姓 名： 學 號： 學 校： 指 導 老 師： 目 錄一、行政執(zhí)法中自由裁量權存在的必要性二、自由裁量權的分類： 1、 行政處罰幅度內的自由裁量權； 2、 選擇行為方式的自由裁量權； 3、作出具體行政行為時限的自由裁量權； 4 、對事實性質認定的自由裁量權； 5、對情節(jié)輕重認定的自由裁量權； 6、決定是執(zhí)行的自由裁量權。三、行政執(zhí)法中自由裁量權行使存在的問題 1、由于情感可能導致自由裁量權的被濫用； 2、由于個人工作能力、認識能力、知識水平、道德水準等可能導致自由裁量權的被濫用； 3、由于利益因素可能導致自由裁量權的被濫用； 等等。四、正確行使自由裁量權的基本原則 1、自由裁量權的行使，要公正、善意、合乎情理； 2、自由裁量權的行使，要僅為正當目的； 3、自由裁量權的行使，要合乎法的目的；五、如何控制行政執(zhí)法中自由裁量權的行使 1、對自由裁量權進行道德控制，必須要加強思想建設，不斷提高精神文明的水平。 2、對自由裁量權進行法律控制和制度控制，從源頭上解決自由裁量權過于“自由”的問題，使之具體化、規(guī)范化，具有較強的可操作性。淺議行政執(zhí)法中的自由裁量權內容摘要：提到自由裁量權，法學專業(yè)的人并不陌生，我們經常在法學教材、論文、書刊、雜志上看到過這個詞，對其含義也大概心領神會。但究竟什么是自由裁量權？目前教材也好，學術論文也罷，都沒有給出一個嚴謹?shù)亩x，以至于社會公眾，甚至包括有些法律職業(yè)人士，對自由裁量權都不能有一個清晰，準確的認識。這種現(xiàn)象不僅使法治環(huán)境下相關領域（憲法、行政法、法理等）的法學研究顯得不夠周全，更使中國執(zhí)法、司法狀況中屢禁不止的“人”的因素具有更大的活動空間，發(fā)揮更大的模糊作用和破壞作用。筆者認為，自由裁量權并不能簡單的理解為：權利（力）主體對自己所享有的權利（力）在自己的權限范圍內自由進行處分的權能。雖然法律明確規(guī)定或列舉了自由裁量權的適用情形，表明行政機關認識到所涉情形下僅通過一般法律條文的規(guī)范指引，并不能達到法律所追求的公平正義，于是授權執(zhí)法行政機關在適用法律處理相關情形時，根據事情的特殊性，秉承法律良知和公平正義的原則進行處理。由此可見，自由裁量權的存在是來源于法律的授權，任何超過授權范圍的“自由裁量權”都是越權而應當受到禁止的。本文著重論述了：自由裁量權的概念、分類及對自由裁量權濫用控制的必要性；司法對行政自由裁量權的控制；行政機關的內部控制等。關鍵詞： 自由裁量權 公正 善意 私利 自由裁量權是指國家行政機關在法律、法規(guī)規(guī)定的原則和范圍內有選擇余地的處置權利。它是行政機關及其工作人員在行政執(zhí)法活動中客觀存在的，有法律、法規(guī)授予的職權。各行政執(zhí)法機關作為對社會監(jiān)督管理的職能部門，國家法律法規(guī)賦予了其較多的自由裁量權。例如：經濟執(zhí)法領域，無照經營查處取締辦法規(guī)定，“無照經營” 可處以“2萬元以下罰款”。如以一元作為起點，2萬元作為上限，其相差20000倍，足見其比例之懸殊，自由裁量空間之巨大。如何合法、合理地行使自由裁量權，對公平公正執(zhí)法、進行人性化管理，構建和諧社會的法制目標，顯示出極大的現(xiàn)實性和必要性。 一、行政執(zhí)法中自由裁量權存在的必要性 1、隨著現(xiàn)代社會經濟和科技的發(fā)展，行政執(zhí)法部門監(jiān)督和管理社會生活的職能和范圍不斷擴大，需要相應的自由裁量權，從而與日新月異的現(xiàn)實相適應。 2、效率是行政的生命。賦予行政執(zhí)法部門以自由裁量的權力，能使其審時度勢地及時處理問題，維護社會秩序的健康運行。 3、從法律本身而言，面對復雜的社會關系，法律法規(guī)不能概括完美，羅列窮盡，做出非常細致的規(guī)定。因此，從立法技術上看，有限的法律只能做出一些較原則的規(guī)定，做出可供選擇的措施和上下活動的幅度，促使行政主體靈活機動地因人因事做出更有成效的管理。 4、行政執(zhí)法自由裁量權的行使，必須根據客觀實際情況和法律精神及自己的理性判斷加以靈活處理，做到“相同情況相同處理，不同情況不同處理”。這就要求行政機關必須有自由裁量權。 二、自由裁量權的分類 根據先行行政法律、法規(guī)的規(guī)定，可將自由裁量權歸納為以下幾種： 1、在行政處罰幅度內的自由裁量權：即行政機關在對行政管理相對人作出行政處罰時，可在法定的處罰幅度內自由選擇。它包括在同一處罰種類幅度的自由選擇和不同處罰種類的自由選擇。例如，治安管理處罰條例第24條規(guī)定了違反本條規(guī)定的“處以十五日以下拘留、二百元以下罰款或者警告”，也就是說，即可以在拘留、罰款、警告這三種處罰中選擇一種，也可以就拘留或罰款選擇天數(shù)或數(shù)額。 2、選擇行為方式的自由裁量權：即行政機關在選擇具體行政行為的方式上，有自由裁量權的權力，它包括作為與不作為。例如，海關法第21條第3款規(guī)定：“前兩寬所列貨物不宜長期保存的，海關可以根據實際情況提前處理。”也就是說，海關在處理方式上（如變價、冰凍等），有選擇的余地，“可以”的語義包涵了允許海關作為或不作為。 3、作出具體行政行為時限的自由裁量權：有相當數(shù)量的行政法律、法規(guī)均未規(guī)定作出具體行政行為的時限，這說明行政機關在何時作出具體行政行為上有自由選擇的余地。 4、對事實性質認定的自由裁量權：即行政機關對行政管理相對人的行為性質或者被管理事項的性質的認定有自由裁量的權力。例如，漁港水域交通安全管理條理第21條第（3）項規(guī)定：“在漁港內的航道、港池、錨地和停泊區(qū)從事有礙海上交通安全的捕撈、養(yǎng)殖等生產活動的”可給予警告式或罰款。這里的生產活動對海上交通安全是否“有礙”，缺乏客觀衡量標準，行政機關對“有礙”性質的認定有很大的自由裁量權。 5、對情節(jié)輕重認定的自由裁量權：我國的行政法律、法規(guī)不少都有“情節(jié)較輕的”、“情節(jié)嚴重的”這樣語義模糊的詞，又沒有規(guī)定認定情節(jié)輕重的法定條件，這樣行政機關對情節(jié)輕重的自由裁量權。 6、決定是否執(zhí)行的自由裁量權：即對具體執(zhí)行力的行政決定，法律、法規(guī)大都規(guī)定有行政機關決定是否執(zhí)行。例如，行政訴訟法第66條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行?！边@里的“可以”就表明了行政機關可以自由裁量。 三、行政執(zhí)法中自由裁量權行使存在的問題 在行政執(zhí)法中，自由裁量權每時都在行使之中，它有效增強了執(zhí)法辦案的準確性和靈活性。但是，也確實存在著以下很多問題： 1、人是有感情的，由于親戚、朋友、戰(zhàn)友、同學等原因，可能導致的自由裁量權的被濫用； 2、同樣是感情的原因，由于發(fā)生過沖突，或由于是仇家等原因，可能導致的自由裁量權的被濫用； 3、由于個人工作能力、認識能力、知識水平沖突、道德水準等因素，可能導致的自由裁量權的被濫用； 4、由于利益因素，比如，此項決定對具體工作人員有利害關系，或由于具體工作人員受賄等因素，可能導致的自由裁量權的被濫用； 5、由于受來自領導的壓力、同事的說情等因素的影響，可能導致的自由裁量權的被濫用；等等。 自由裁量權的濫用，一是不利于社會秩序的穩(wěn)定。因為濫用行政處罰自由裁量權，處理問題隨意性很大，反復無常，不同情況相同處理，相同情況不同對待，引起群眾懷疑、不信任，產生對立情緒，不配合執(zhí)法，行政違法行為增多，導致經濟秩序的不穩(wěn)定；二是助長特權思想，滋生腐敗，影響黨和政府的形象。但是，社會事務是復雜的，對于偶發(fā)的事務，具體工作人員首次處理，法律雖然規(guī)定了原則，工作人員的判斷標準可能會與公眾標準發(fā)生偏差，工作人員認為是公正的，公眾可能認為不公正；特別是在公正標準沒有形成之前，對于偶發(fā)的、復雜的事務的公正處理，是很難把握的。因此，自由裁量權的濫用，在客觀上也是不可避免的。正因為自由裁量權可能會被濫用，所以對自由裁量權必須進行控制。 四、正確行使自由裁量權的基本原則 從權力的本身屬性來看，任何一項權力都是有腐蝕性和侵犯性，總是趨于濫用。由于自由裁量權的靈活性又決定了它的更易于被濫用。自由裁量權的濫用構成的違法往往是隱蔽的，不易 為人們所識破。在現(xiàn)實生活中相應法律法規(guī)對行政自由裁量權的約束較少，給自由裁量權的被濫用留下了隱患。在實際執(zhí)法中，由于地域不同、個人素質和價值取向不同，導致對法律法規(guī)的理解不同，從而也會產生自由裁量權的被濫用。故此，正確地行使自由裁量權須遵循以下原則和標準： 1、自由裁量權的行使，要公正、善意、合乎情理。 公正，就是在行使自由裁量權時要出于公心，做到“相同情況相同處理，不同情況不同處理”；善意，就是行使自由裁量權時，要出于善良的意愿，不是圖報復；合乎情理，就是行使自由裁量權時，要合乎人們的正常思維，是出于一個正常人的通?？紤]而做出的行為。要合乎符合社會客觀規(guī)律，如責令當事人撤除侵權商品上的商標標識，應視數(shù)量的多少而定，不能要求幾分鐘內完成。 2、自由裁量權的行使，要僅為正當目的。 僅為正當目的，是針對非正當目的而言的。非正當目的，是指出于私利等非正常的考慮?！八嚼笔且粋€廣義的概念，可分為“直接私利”和“間接私利”兩種。“直接私利”是指，自由裁量權的行使，直接能給行為人帶來經濟上或政治上的好處；“間接私利”是指，自由裁量權的行使，雖然不能直接給行為人帶來好處，但是卻能給行為人帶來未來的、可期待的經濟利益或政治利益。如當事人違法事實輕微，卻被處以最高額的處罰，顯屬對自由裁量權的濫用。 3、自由裁量權的行使，要合乎法的目的 。 任何法律、法規(guī)的制定，都有它的價值取向，那就是法所追求的目的。自由裁量權的行使如果偏離乃至離法的目的，必然導致行政不合理，自由裁量權也就成了個人私利、圖報復的工具了。如為罰款而罰款，為完成罰款任務而執(zhí)法，既屬次種情形。 有了行使自由裁量權應當遵循的原則和標準，并不等于人們都能遵循原則辦事，也不等于自由裁量權不會被濫用。對于自由裁量權還需要從道德和法制兩方面加以控制。江澤民同志在全國宣傳部長會議的講話中指出：“我們在建設有中國特色社會主義，發(fā)展社會主義市場經濟的過程中，要堅持不懈地加強社會主義法制道德建設，依法制國，同時也要堅持不懈地加強社會主義道德建設，以德治國。對于一個國家治理來說，法制與道德，從來都是相輔相成、相互促進。二者缺一不可，也不可偏廢。法制屬于政治建設、屬于政治文明，德治屬于思想建設、屬于精神文明。二者范疇不同，但其地位和功能都是非常重要的。我們應當始終注意把法治建設與道德建設結合起來，把依法治國與以德治國緊密結合起來”。這段講話，精辟而深刻地說明了道德與法治在治理國家中的重要作用。為我們控制自由裁量權提供了理論指導，指明了正確方向。 五、如何控制行政執(zhí)法中自由裁量權的行使 首先，對自由裁量權進行道德控制，必須要加強思想建設，不斷提高精神文明的水平。 1、增強公仆意識、全心全意為人民服務。要明確我們的權利是人民給的，我們要用人民賦予我們的權力努力為人民服務。如果忘記了這一點，我們就會失去人民的信任和擁護，后果是不堪設想的。公仆意識、全心全意為人民服務的思想，實質上就是公務員職業(yè)道德的必然要求，是控制主觀濫用自由裁量權的保證。 2、增強行政能力，不斷提高業(yè)務水平。光有好的思想，并不必然能夠控制自由裁量權的濫用，對于復雜的問題和層出不窮的新事物，需要我們有足夠的能力去處理。我們只有不斷地向書本去學習、向實踐學習、向他人學習，不斷地發(fā)揮我們的聰明才智，才能在客觀上把自由裁量權控制在最低的限度內。 3 、要克服不良思想的侵蝕，防止拜金主義、享樂主義和極端個人主義泛濫，加強思想教育，使行政機關工作人員樹立正確的人生觀和世界觀，增強自己的內控力，遏止私欲的膨脹，在思想上消除濫用自由裁量權的欲念。 其次，對自由裁量權進行法律控制和制度控制，從源頭上解決自由裁量權過于“自由”的問題，使之具體化、規(guī)范化，具體較強的可操作性。 1、建立回避制度。在行政執(zhí)法時，如果執(zhí)法活動與執(zhí)法人有厲害關系，該執(zhí)法人應當回避。回避應實行主動回避與申請回避相結合?；乇芘c否，有該工作人員所在單位的領導決定；領導需要回避的，有班子集體決定。 2、建立執(zhí)法責任制。執(zhí)法責任制也要有可操作性，要明確區(qū)分濫用自由裁量權的情況，看是主觀濫用，還是客觀濫用；是偶而濫用，還是一貫濫用等等，來區(qū)別不同責任。使責任與個人的待遇和職務的升遷掛氣勾來，真正把執(zhí)法責任制落到實處。 3、建立司法審查制度，把自由裁量權行為納入司法軌道。行政執(zhí)法人員應當告知行政管理相對人具有申辯權、請求舉行聽證權、申請行政復議權、提起行政訴訟權、請求國家賠償權等等，使行政管理相對人的權利具有可救濟性，是凡是涉及到公民權利和公民義務的執(zhí)法行為（包括自由裁量權）都應舉有可訴性，確立司法最終解決原則。 4、建立行政執(zhí)法監(jiān)督體系。監(jiān)督主體不僅有黨、國家機關（包括立法機關、行政機關、檢查機關、審判機關），還有企業(yè)事業(yè)單位、社會團體、基層群眾和公民。對已有的法定監(jiān)督方式還應當根據形勢的需要，繼續(xù)補充、完善；對沒有法定監(jiān)督方式的，要通過立法或制定規(guī)章，以保證卓有成效的監(jiān)督。同時，要有對濫用職權的人采取嚴厲的懲罰措施，還有對監(jiān)督有功人員的獎勵和保護。 5、在立法層面，要處理好法律條文的“彈性”和執(zhí)法的“可操作性”關系，盡量做到明確、具體，減少“彈性”，尤其是對涉及到公民合法權益的條款，更應如此。“徒法不足以自行”。配套的法律文件，構成一個有不同層級組成的法律體系（法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件）。層級低的規(guī)范性文件，可隨著形勢的發(fā)展廢、改、立，以適應不斷變化，從而也可以克服法律因穩(wěn)定性較強所具有的局限性。如果不便于做出硬性規(guī)定，至少應有一個參照標準，作為指導性的意見。如最常見的“情節(jié)輕微”、“情節(jié)惡劣”，由于沒有一個參照標準，在實際執(zhí)法辦案中，“自由裁量權”已演變?yōu)椤叭我獠昧俊?，造成混亂，就不足為奇了。 6、要強調行政機關說明作出具行政行為的理由。在行政訴訟中，對濫用職權的證明，原告負有舉證責任，但由于這種舉證比較困難，借鑒國外的 作法，應當強調行政機關說明作出具體行政行為的理由，以便確定其行政目的是否符合法律、法規(guī)授予這種權利的目的。對說不出理由、理由闡述不充分或者不符合立法本意的，應認定為濫用職權。 7、加強行政執(zhí)法隊伍建設，提高執(zhí)法水平?，F(xiàn)在行政執(zhí)法人員素質不高是個較普遍的問題這與我國正在進行的現(xiàn)代化建設很不適合，有些行政執(zhí)法人員有“占據一方，唯我獨尊”的思想。為此，一方面要加緊通過各種渠道培訓行政執(zhí)法餓、人員，另一方面對那些不再適宜從事行政執(zhí)法活動的人要堅決調出，使得行政執(zhí)法隊伍廉正而富有效率。 8、實行定量分析，定性與定量想結合。行政處罰法第四條規(guī)定了行政處罰應考慮的基本因素“違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度”，執(zhí)法部門可根據以上基本因素，各因素之主次情況及所占比重等，以綜合評定的方式來確定一個可供操作，也便于實現(xiàn)行政處罰的統(tǒng)一?？稍O想建立這樣一個公式，猶如單位對每位職工進行的工資核算，工齡、級別、職務、任職年限等各種情況按不同的標準、檔次逐一對應，其總和即是該同志的應得工資。以“無照經營”為例，其應考慮的法定因素為“無照經營的事實、性質、情節(jié)、后果”（何人、何事、何地、何時、何因、何情、何果）。以“情節(jié)”為例，可分為“輕微、一般、比較惡劣、惡劣”四檔。再對這四檔予以明晰，確定其具體內容。以“輕微”為例，時間短（15天以內）、規(guī)模?。ㄙY產500元以內）、違法獲利少（100元以內）、未出售假冒偽劣產品、消費者無投訴、第一次違法或不知道違法、有立功表現(xiàn)、主動消除或減輕違法行為危害后果等。其余，以此類推。 9、人民法院對自由裁量權的司法監(jiān)督 行政訴訟法第5條規(guī)定了人民法院審查具體行政行為合法性的原則，人民法院通過行政訴訟依法對被訴行政機關的具體行政行使司法審查權，審查的主要內容是具體行政行為的合