論良性違法畢業(yè)論文.doc

論良性違法學 院 名 稱： 法 學 院 專 業(yè) 名 稱： 法 學 年 級 班 別： 2008級法學四班 姓 名： 指 導 教 師： 2012 年 05 月論良性違法摘 要 正義是法律與道德追求的終極目標，民主法治社會中的法律是具有政治優(yōu)勢的多數(shù)的協(xié)議,但這并不能當然的構成由其產(chǎn)生的所有法律都具有公正性的結論。傳統(tǒng)的偏見和在多種利益角逐中對價值的不同選擇非常容易造成立法者的短視。如何認識這個問題？如何對待不公正的法律？近年來，隨著社會的發(fā)展，社會中出現(xiàn)了許多違法現(xiàn)象，此類違法現(xiàn)象中有許多屬于良性違法的現(xiàn)象，何謂良性違法呢？我們應如何看待這一現(xiàn)象呢？又應該如何處理這一問題呢？隨著這一串問題的提出，人們對良性違法現(xiàn)象開始關注起來。本文就以“良性違法”這一概念為主線，從法理的角度作以初步分析。關 鍵 字 正義；良性違法；法治On The Benign IllegalAbstract Justice is a legal and ethical pursuit of the ultimate goal in society, democracy and the rule of law is the most political advantage of the Protocol, but this does not of course as a result of all of the laws are just the conclusion. The traditional prejudice and in a variety of interests in the value for different choose very easy to create legislators superficiality. How to understand this question? How to treats the unfair law? In recent years, along with societys development, the society appeared many illegal phenomena, this kind of illegal phenomenon many belong to the benign illegal phenomenon. What is benignity illegal? How should we regard this phenomenon? How to deal with this issue? Along with this string question statement, the people start to pay attention to the benign illegal phenomenon. This article takes the concept “the benignity illegal” as a master line, does from the legal principle theory of law angle by the preliminary analysis.Keywords Justice; benign illegal; the rule of law前言所謂“良性違法”，簡單得說就是出自良知的違法行為。它是民主政治社會中一種非法社會行為，既不同于各種形式的合法抗議，又區(qū)別于革命和一般違法犯罪。但是，良性違法作為一種基于良心拒絕而引發(fā)的違法活動，在間接推動現(xiàn)代法治進程和民權益保障的同時，也對于現(xiàn)代政治哲學理論提出了挑戰(zhàn)。因此進一步明確和界定良性違法的理論內(nèi)涵，分析良性違法發(fā)生的原因及探究其正當性，有利于在推進我國法治發(fā)展，拓寬維護公民基本權利的渠道的，同時良性違法的研究對我國法律的良性發(fā)展、法律實質(zhì)正義的實現(xiàn)以及法律形式缺陷的克服具有積極意義。一、良性違法的起源、涵義良性違法也可以稱作“溫和對抗”，西方理論世界最與之相似的概念當屬“公民不服從”理論。20 世紀六七十年代，成為西方關于公民不服從討論的頂峰時期。因為那時，西方國家的政治統(tǒng)治和法律制度受到被壓迫民族、種族和勞動人民的反抗及知識界的批判和懷疑，人們開始公開的抵制和反抗法律和政令。公民不服從運動日益頻繁，同時法理學界配合這場運動開始了關于“公民守法義務和違法權利”的大討論。西方的許多學者都對此進行了深入的研究，德沃金、羅爾斯等在這種氛圍下西方的政治學界和法學界發(fā)展出“公民不服從”的理論。在我國學界對“公民不服從”的研究也在逐年升溫，郝鐵川教授提出的“良性違憲”就源自此理論，在這基礎上衍伸出了“良性違法”這一概念1。借用羅爾斯的“公民不服從”理論，我認為可以把良性違法定義為公開的、非暴力的、既出于良知又屬于政治性的違法行為，通常最終的目的是，帶來政府的法律或政策上的改變。良性違法的目的是，呼喚社會中的多數(shù)人所認同的共同正義感，并通過違法的事實，來宣布依照社會中的多數(shù)人的價值判斷所打成的社會合作原則2。 美國當代著名法學家德沃金將良性違法的情況歸納為以下三種：第一、是公民個人違抗的那些法律，乃是被認為不正當?shù)負p害了他們根本利益的法律； 第二、公民個人認為按照某個法律的命令去做是不道德的，或者認為不做那個法律所禁止的事是不道德的，于是必須去違反法律； 第三、公民個人之違法，是他們試圖借機反對他們認為是不正當?shù)膫€別法律，或者政府的某項政策。 二、良性違法的特征由于良性違法一方面是指，違法的初衷是善意的、良性的、違法行為是符合歷史發(fā)展的，是有利于國家和民族利益的；另一方面是指違背的法是惡法是不良之法3。因此良性違法的特征可以歸結為幾點： 第一, 良性違法存在于一個接近正義的社會。所謂“接近正義的社會”，按照羅爾斯的說法，即是“一個就大多數(shù)情況來看是組織良好的、 不過其間確發(fā)生了對正義的嚴重侵犯的社會”3。按照筆者的理解，這實際上是指反對專制、 確認平等、接受以保護公民權利為核心的現(xiàn)代法治社會。在專制社會中，社會公眾為爭取自身權利、反對壓迫而抵抗政府及其法律的行為，不屬于我們在此所討論的良性違法。第二，良性違法是非暴力的行為。這不僅是因為該行為僅是一種求得認同的公開請愿，同時還因為該行為是在忠誠于法律的范圍內(nèi)對法律的違反。在羅爾斯和德沃金的論述中都強調(diào)了非暴力這一點。如果公民將自己對法律的不滿以暴力的形式表現(xiàn)出來，那么他的行為就等同于一般的違法和犯罪行為，而良性違法否認以野蠻對抗不文明的正當性。既然促使良性違法的是其內(nèi)心的良知，使用暴力就會破壞既定的社會關系而傷及無辜，這本身就是對良知的違反。這種有別于常態(tài)的對法律的忠誠是通過公開和平以及愿意承擔違法后果來體現(xiàn)的，這也是為什么這種違法行為前加注“良性”二字的原因4。第三,良性違法是公開的行為。良性違法行為必須是公開的、 非秘密進行的。它是以公眾或民意代表為訴求對象，喚醒人們內(nèi)心的正義觀念，博取同情，以糾正非正義的現(xiàn)象。是主體自愿的、有意識的行為，是主體在明知法律的規(guī)定，并且充分的理解了法律的目的而做出的行為，并且人們認為法律規(guī)定本身是不公平、不正義的，法律否定了最基本的人權，人們遵守法律是不符合正義的，因此人們故意的做出與現(xiàn)行法律相反的行為。第四，良性違法具有群體性。它否定公民個體基于自身良知而擅自抗法的行為。良性違法不是分人單獨的反抗社會的行為，而是人們?nèi)后w性的行為。單獨的個人違法是個人反抗統(tǒng)治者的行為，具有社會危害性，應該受到法律的懲罰，其違法的動機在于滿足個人一己之私，是不為社會大多數(shù)人所認同的行為。所謂的群體性是指社會中的多數(shù)人或很大一部分人都這樣做，而不這樣的行為是少數(shù)的，并且大多人的良知達成了共識，在這樣行為時內(nèi)心都認同這樣的做法。第五，良性違法是其他手段都無效后才能實施的行為。在忠誠法律的范圍內(nèi)為得到多數(shù)正義觀的認同，方法和手段有很多種，只有當這些手段都無效時，良性違法才是可選途徑，否則這種良性的程度就要大打折扣5。 總之, 良性違法從與一般的違法犯罪是不同的。良性違法是出于法律與公民自身的良知或信仰相違背，堅持自己良知或信仰的動機超過了守法的動機；并且它是公開的、非暴力的、以改變或廢除所反對的法律為目的的群體行為。正是由于良性違法不同于一般的違法犯罪，所以，國家才應當對它們區(qū)別對待。三、良性違法出現(xiàn)的原因為什么會出現(xiàn)良性違法的現(xiàn)象呢？主要有以下幾個原因：1.國家制定的法律侵犯了最基本的人權即自然法學家所說的惡法這種情況下最易出現(xiàn)良性違法的現(xiàn)象。因為在違反這些法律的人們看來，不遵守這一法律才是正當?shù)?，遵守這樣的法律被認為是同正義相悖的。2.國家的法律已經(jīng)過時不適應社會的發(fā)展。良法的標準是具體的，只能在特定歷史時期，特定人文環(huán)境判斷法律的良惡，不可能存在永恒的、不變的良法。可以說法律固有的局限性是造成這種狀況的主要原因。法律具有穩(wěn)定性、保守性一個規(guī)則體系不會天天發(fā)生變化，必然會與社會變革發(fā)展性相矛盾。矛盾的必然結果是對個別條文的違背，在這種情況下，法律實際已成為阻止人們和社會前進的絆腳石。人們遵守這樣的法律勢必會影響社會的發(fā)展7。3.出現(xiàn)了法律規(guī)定的漏洞。這種情況最多出現(xiàn)在行政法領域，因為在其他法律部門中奉行的是法無禁止即自由，在行政法領域奉行的是法無授權即禁止。由于憲法和行政法規(guī)定的不完善，又由于各地的情況殊異，所以往往就會出現(xiàn)良性違法。四、良性違法的正當性分析（一）公民不服從的正當性從亞里士多德給出的法治的兩個要件中可以得知，惡法自古希臘就被宣布為法治的對立面，同時也隱喻著不遵守惡法的正當性。在一個民主法治國家，法制本身為克服不正義的現(xiàn)象提供了多種合法的糾正方式，如言論出版自由、集會游行自由、請愿以及司法救濟等等，這為公民表達不滿和抗議建立了合法的平臺。站在維護法律權威的角度，似乎已經(jīng)沒有理由認為公民以違法的手段表示對法律和政府的不滿是正當?shù)?。但是在一定的情況下，良性違法對國家法治建設起著巨大的作用。論證良性違法正當性的理論主要有以下幾種：1.自然法學說。自然法學派認為，自然法則約束制定法，當制定法違背正義、平等、理性等自然法則時，人們就沒有服從制定法的義務。社會契約論在為公民守法提供理論基礎的同時，也證明了良性違法的正當性理由。政府及其法律的合法性須以公眾的同意為前提，當法律的形式或內(nèi)容與公眾普遍奉行的道德明顯相悖時，政府就違反了社會契約，如果強制公民服從，那么就破壞了社會契約論關于法律的統(tǒng)治應以公民的同意為基礎的預設。2.民主學說。近代以來，代議制民主在各國普遍得到確立，但是，其本身的缺陷卻是客觀存在的。公民選舉出的少數(shù)代表，根據(jù)多數(shù)決原則通過的法律并不必然代表大多數(shù)公民的意志。歷史已經(jīng)證明，無論民主制度設計得多么完善, 都無法避免以合法的形式出現(xiàn)的不正義。這種由法律意志與公眾意志之間的落差所導致的不正義是產(chǎn)生公民不服從和良性違法的一個根源。我們不能為了維護法律懲罰不法行為的一貫權威而拒絕承認良性違法的合理性。3.功利主義學說。功利主義以衡量行為的可能結果作為行為人行為選擇的標準，其終極目標是促進“最大多數(shù)人的最大幸?！?。如果良性違法對“最大多數(shù)人的最大幸福”所作的貢獻明顯大于其所帶來的社會危害，那么良性違法就存在正當性。但是,功利主義學說的問題在于，“最大多數(shù)人的最大幸?！钡膬?nèi)涵是難以確定的，而且良性違法往往并不是為了促進“最大多數(shù)人的最大幸?！?。良性違法所反抗的某個法律或政府政策往往只侵害了作為少數(shù)的群體的利益，而不是大多數(shù)人的利益。當然,良性違法的發(fā)起者，可以是代表利益受到侵害的作為少數(shù)的群體, 也可以是基于自身良知或信仰而反對這種侵害的多數(shù)群體。（二）良性違法正當性的條件主張良性違法具有正當性, 并不意味著只要法律或政府政策與社會正義或公民良知相沖突,公民就可以作出不服從的行為。羅爾斯認為, 只有在具備以下三個條件的情況下,公民不服從才具有正當性：1.公民所抗議的法律本身是實質(zhì)性的、明顯的不正義。判斷一項法律是否如此不正義是困難的，但是我們可以比較容易地判斷一項法律是否破壞了公民的基本自由。例如，當某些少數(shù)被剝奪了選舉權、參政權、財產(chǎn)權和遷徙權時，或者當某些宗教團體受壓制且另一些宗教團體被否認有各種機會時，這些不正義對所有人都是很明顯的。 2.良性違法行為必須被證明是為達到目的所必需的手段。即通常的、由民主制度所提供的合法救濟手段如陳情、示威、起訴等已被誠意地使用過并被證明無效時，才能選擇良性違法。當然，這些合法手段可以重復使用，但只要對其使用的經(jīng)驗證明這些合法的抗議途徑，已經(jīng)無法促使政府或多數(shù)改變或廢除被抗議的法律或政府政策時，就可以認為良性違法的手段是必需的。3.行為者必須能確保不服從所導致的后果不會嚴重危害整個社會的法律秩序。羅爾斯擔心數(shù)個遭受不公平待遇的團體或數(shù)目過多的公民，同時以不服從的行為抗議法律，將會因為規(guī)模過大而引起無法估計的社會秩序的混亂，因此，他建議不同團體或大多數(shù)公民通過協(xié)商，由一個領導中心來制約不服從行為，限制不服從行為對社會秩序所帶來的不利影響。最后，羅爾斯認為，在某些特殊情況下，即便具備了以上三個條件，公民也不能行使不服從行為。我們可能只是在我們的權利范圍內(nèi)行動，但如果我們的行動僅僅有助于引起與多數(shù)的緊張關系的話，那么這一行動就是不明智的。研究公民不服從正當性的條件是為了限制對公民不服從的濫用，以引導公民理性地對待一項壞的法律。畢竟，公民不服從是會產(chǎn)生一定的負作用的。這正如潘恩所說：“對于一項壞的法律，我一貫主張(也是我身體力行的)遵守，同時使用一切論據(jù)證明其錯誤，力求把它廢除，這樣做比強行違反這條法律來得好；因為違反壞的法律此風一開，也許會削弱法律的力量，并導致對那些好的法律的肆意違犯?！?五、良性違法的研究對我國法治建設的意義隨著社會的發(fā)展和民主政治制度的實現(xiàn)，世界各國都實現(xiàn)了由專制國家向民主國家的過渡，現(xiàn)代民主制度的缺陷和不足也在某種程度上成為當前民主國家內(nèi)部的一個難題，集體違法和公開騷亂在嚴重擾亂正常社會秩序的同時也威脅到其他公民的合法正當權益，因此，公民不服從理論和良性違法研究的深入拓展，有利于為因民主制度缺陷而導致的各種公共政策失誤和現(xiàn)存法規(guī)的不適，提供一種良性的互動機制具體到我國實踐，由于改革開放，我國實現(xiàn)了由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的快速轉型，急劇的社會轉型過程中造成的社會利益格局的重新分配勢必導致諸多的社會矛盾，特別的進入新世紀，遭遇到各種思想和潮流沖擊，我國出現(xiàn)了諸多的包括群體性事件，暴力抗法、集體上訪等等問題，這些都對我們過去的執(zhí)政經(jīng)驗提出了重大的挑戰(zhàn)，如何區(qū)分和化解因社會轉型而導致的利益分配不公， 因少數(shù)服從多數(shù)而導致的少數(shù)人利益表達機制缺位現(xiàn)象就成為時代難題。而良性違法理論恰好有助于我們在徹底的分析群眾訴求和基本出發(fā)點的前提下進行指導，屬于政策性失誤的要及時糾正并注重承擔因此而造成的損失，從而使得我們的政策制定更具科學性和民主性。法治的主要精神就是用良法來治理國家，以防止國家權力的濫用和對公民權利的踐踏，而良性違法基于其對公權力的限制功能和對私權利的維護功能，所以對我國的法治建設有著不可估量的重要意義。首先，良性違法是修整法律制度的有力助手，它有助于消除國家法律和政策中的非正義部分。歷史經(jīng)驗告訴我們：統(tǒng)治者所頒布的法令完全可能和人們所普遍持有的正義觀念相悖，完全可能與個人的信仰、良知和道德標準相悖。良性違法有助于消除這種情形，有助于反映社會變革的要求，可以把應然立法與實然立法權、個人價值選擇與法律價值取向之間的沖突加以調(diào)整，形成對正義原則的追求和對法治的保護。其次，良性違法有助于法治國家的公民意識和社會共同正義感的形成。良性違法雖然是違法行為，但它是是一種公民意識的體現(xiàn)。它通過公開違法的方式引起社會的廣泛關注，目的就是上升到社會共有的正義觀，這無疑會有助于提升整個社會的公民意識和共同正義感。法治的目標就是要讓每個個體都成為自由、獨立、追求幸福、具有良知和正義感的豐富的生命體。獨立自由的公民意識，是我國法治動態(tài)發(fā)展、更加進步的重要保證。再次，良性違法是權力機構自我完善的有效途徑，有助于公民與權力機構的良性互動。權力機構的決策在公民的不斷選擇中得以優(yōu)化，良性違法在其中起到了反思和自省的功能。由人組成的權力機構難免會有犯，公民有責任對其進行選擇和完善，即當權力機構的決策出現(xiàn)不正義或不明智時，每一公民都負有責任對其進行糾正，通過試錯過程逐步使之改進。法治社會的完善與成熟不僅僅是執(zhí)政者的事情，而且也是每一個公民必須參與的一種雙向的互動。最后，良性違法是維護人權和保障正義的終極手段。雖然公民私權受憲法保護，并且獨立的司法系統(tǒng)為公民提供了反對國家權力侵害的合法渠道，但當訴諸這些渠道無濟于事時，良性違法便可能成為這個體制下的最終糾錯手段。雖然良性違法常常表現(xiàn)為公民利益與國家利益的對抗，但如果沒有類似的對抗，人權體系將無從建構, 法治建設也難以堅持下去。只有把對人權和法治的建構同對異議和不服從的適當處理二者結合起來,才能形成一個完整的法治國家。結語良性違法暴露了法治的固有缺陷，它說明法律不是萬能的，有時會同公民的愿望和利益背道而馳。良性違法是公民忠于法治的無奈之舉，雖然對社會的正常秩序會帶來一些麻煩，但是同時它也是社會進步的動力和手段，不但拓寬了維護公民基本權利的渠道，而且對法律的良性發(fā)展、法律實質(zhì)正義的實現(xiàn)以及法律形式缺陷的克服具有積極意義。在當今中國，良性違法不可避免。我想首先我們要正視這一現(xiàn)象，無論在一個法制如何健全的國家，良性違法都是不能回避的。這不是某個國家或地區(qū)特有的現(xiàn)象，而是一個共時性的問題。其次，防止其濫用，以最終實現(xiàn)法治的完全之治。參考文獻1郝鐵川.論良性違憲.法學研究，1996.4.2羅爾斯.正義論.中國社會科學