刑法中的正當防衛(wèi)問題研究與探討論文

1關于正當防衛(wèi)的問題一直是刑法界爭論的熱點。我國 1997 年新的刑法典在學習、借鑒和參考了國外刑法關于正當防衛(wèi)立法概念規(guī)定的基礎上，采取比較科學的立法概念，即規(guī)定正當防衛(wèi)的構成要件并且規(guī)定其非罪性質。雖然新的刑法對正當防衛(wèi)的解釋比 1979 年的刑法要科學得多、合理得多、全面得多，但在刑法理論界和司法實務界中，對正當防衛(wèi)中的不法侵害的問題、必要限度界限、無限防衛(wèi)問題等，依然是刑法界爭論的熱點和難點。1、正當防衛(wèi)的概述（一）正當防衛(wèi)概念要正確區(qū)分正當防衛(wèi)，首先要真正了解正當防衛(wèi)在刑法中的具體規(guī)定。 “刑法”第二十條規(guī)定，防止國家，公共利益，個人或其他人的個人，財產和其他權利受到非法侵害的行為，造成人身傷害的行為是合法的正當防衛(wèi)，不是刑事責任。如果正當防衛(wèi)是必要的，造成重大損失的過度行為，應當追究刑事責任，但應予減免或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?；谛谭ǖ木唧w規(guī)定可以看出，正當防衛(wèi)制度得到了立法層面的完善，受保護對象的權力范圍和受保護權益的內容也在擴大，這對學界研究正當防衛(wèi)提供了最為準確的依據(jù)，并且樹立了“無過錯即絕對正當”的原則，更加具有科學性和合理性。 （二）正當防衛(wèi)種類的劃分（1）根據(jù)防衛(wèi)是否具備條件，防衛(wèi)權分為相當?shù)姆佬l(wèi)和無限的防衛(wèi)權。所謂的防衛(wèi)權是行使防衛(wèi)的公民，防范的力量和非法侵權的強度必須相當。這是相當?shù)?，顯然沒有超過必要的限制，造成重大損害。也就是說，防衛(wèi)行為，只要沒有明顯的超過必要的造成重大損失就是等同的。無限防衛(wèi)權，是指公民行使防衛(wèi)權時，可以對非法侵權造成任何損害。這種無限的防衛(wèi)權指的是無限的防衛(wèi)和防衛(wèi)后果的局限性。原因的限制是指“中華人民共和國刑法”第二十條第三款規(guī)定的侵略，謀殺，強奸，搶劫，綁架和對人身安全等嚴重威脅的暴力犯罪行為。（2）以防衛(wèi)權為標準，將防衛(wèi)分為實物防衛(wèi)，財產防衛(wèi)，防衛(wèi)其他等三種合法權益。個人權利是個性和身份的權利。身份權包括配偶的權利，父母的權2利，相對的權利，監(jiān)護權，侵犯這些權利不能行使防衛(wèi)權，防衛(wèi)權只存在于個人的權利，具體而言，以下種類的個性權利可以運動防衛(wèi)：第一是物質人格權，包括生命權，人身權，健康權，工作權；二是享有人身自由權的自由權；第三是隱私權和貞潔權的個性權利的尊嚴。當產權被侵害時，權利主體可以要求提出抗辯權，但同時認為只有非法侵犯合法財產所造成的不可彌補的損害才能主張防衛(wèi)權，所以觀點者認為不違反任何財產的不法行為可以行使防衛(wèi)權。（三）正當防衛(wèi)的本質和在刑法學體系中的地位1.正當防衛(wèi)的本質（1）自然法說這種觀點認為，正當防衛(wèi)源于人類的自衛(wèi)本能。在國家成立之前，任何人都享有防衛(wèi)侵害的權利，這是自然權的一部分。在依社會契約結成國家之后，個人在受國家法律保護的前提下，將自我防衛(wèi)的保護權移交到了國家。但當個人受到正在進行的不法侵害的急迫攻擊時，既然無法求得國家的保護，便只有恢復其自然權利，行使自然的正當防衛(wèi)權。（2）緊急狀態(tài)說該說認為，正當防衛(wèi)與緊急避險相同，正當防衛(wèi)之所以成為正當化事由，乃是因為其權利處于緊急狀態(tài)，被害態(tài)勢迫在眉睫，沒有充裕的時間求得官方的幫助，當事者唯有采取自救的方法對待之，而官方對其也只有采取聽之任之的容忍、默認的態(tài)度。所以，正當防衛(wèi)是一種放任行為。（3）效用說該說重視防衛(wèi)行為之效用或利益之優(yōu)越，并以此闡明違法性之實質，認為在正當防衛(wèi)的認定時無須為嚴格的利益權衡，也不適用補充原則。侵害行為含有反社會性，為維護法的秩序和利益，人人皆得實行防衛(wèi)以施反擊。（4）權利侵害說法律認定，法律不允許侵犯權利，權利受到侵害時應保護權利。保護權通常應由國家進行，但在緊急情況下，允許個人以自己的權力保護自己的權利。由于防衛(wèi)是保護權利的手段，當然是一種權利活動。非法侵權應該得到適當?shù)姆婪?。理由是對與錯之間的關系，積極與緊急的關系是不同的。中國的刑法理論認為，合法的防衛(wèi)是一項權利，這種看法與侵權權利完全一致。32.刑法學體系中的地位我國刑法之所以在犯罪構成體系之外解決正當防衛(wèi)問題，是因為，犯罪構成由四個方面的要件犯罪客體、客觀方面、主體、主觀方面構成。具備了四個構成要件的行為也就具有犯罪屬性而成立犯罪，缺少其中一個要件，即不構成犯罪。正當防衛(wèi)屬于犯罪構成體系之外的排除社會危害性的行為，即“外表上似乎符合某種犯罪構成，實質上不僅不具有社會危害性，而且對國家和人民有益的行為。 ”把正當防衛(wèi)規(guī)定為不負刑事責任的行為，是因為我國刑法理論認為，正當防衛(wèi)行為根本不具備犯罪構成條件。即實施正當防衛(wèi)的行為人，主觀上不僅沒有惡性，不存在危害社會的故意和過失，相反，其主觀上是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害；客觀上正當防衛(wèi)行為不僅沒有社會危害性，相反，它是同違法犯罪做斗爭，保護國家、社會和人民利益的行為，是排除社會危害性的合法行為。這樣的行為，不僅不應受到法律的制裁，相反，應當受到法律的保護、支持和鼓勵。不僅如此，我國刑法理論對正當防衛(wèi)還主張權利侵害說，認為正當防衛(wèi)不僅不是犯罪行為，而且是一種權利行為，如“正當防衛(wèi)是法律賦予公民的一項權利， ”“作為一種法律上的權利，防衛(wèi)權自然具有其他法律權利的共性特征” ，這些不同的表述實際上表達了同樣的意思，將正當防衛(wèi)當成一種權利，認為法律不容許對權利侵犯，在權利受到侵害時，應當對受到侵害的權利予以保護。保護權利通常情況下應由國家進行，但在事態(tài)緊急時，則容許個人以自己的力量保護權利。正當防衛(wèi)既然是保護權利的手段，當然不應受到刑罰的處罰。 根據(jù)我國刑法理論，司法人員處理防衛(wèi)案件的觀念，應該由原來的先根據(jù)行為給對方造成的損害結果認定該行為是否構成犯罪，轉變?yōu)橄葘Ψ佬l(wèi)行為予以肯定，然后再考慮是否過當構成犯罪。這種首先對防衛(wèi)行為予以肯定的觀念，可以消除法律保護向侵害人一方傾斜的弊病。這樣的正當防衛(wèi)，不僅具有法律上的屬性，而且具有積極的社會意義。2、一般正當防衛(wèi)的成立條件（一）正當防衛(wèi)構成條件1.起因條件4所謂的起因條件，是符合某些情況，才能實行適當防衛(wèi)的指導方針。根據(jù)中國的刑法，只有存在真正的非法侵權行為，公民才能執(zhí)行防衛(wèi)權，即根本的防衛(wèi)是合法的權利不是非法侵權。 所以執(zhí)行合法的防衛(wèi)勢必要存在于真正的非法侵權行為中作為先決條件，值得注意的是，非法侵權行為不僅包括犯罪行為，也包括違法行為。2.時間條件所謂的時間條件，是指合法的防衛(wèi)必須是在非法侵權的進行中，國家，社會或個人的合法權益是違法或者是對執(zhí)行合法防衛(wèi)的緊急威脅。當違法違規(guī)或者當事方失去侵權的，不再符合適當?shù)姆婪稐l件，甚至可能涉嫌犯罪。3.對象條件所謂的對象條件，是指執(zhí)行合法的防衛(wèi)，只針對不法分子的侵權行為，不能對付非法防衛(wèi)的人，因為非法侵權行為是由非法侵害人身，實現(xiàn)適當?shù)姆婪洞胧┓欠ㄇ謾嗟哪康闹荒芤赃`法的方式進行。否則傷害無辜人民的其他合法權利就是違法，不僅喪失了合法性和合法性的合法性，甚至構成刑事犯罪。4.主觀條件所謂的主觀條件，是指主體的執(zhí)行必須是保護國家，社會，個人合法權利不是非法違法行為。可以說，合法的防衛(wèi)是一種主觀和客觀的行為統(tǒng)一，所以防衛(wèi)如果沒有主觀防衛(wèi)意圖，不僅不構成合法的防衛(wèi)，甚至犯罪行為。因此，在司法實踐中，對合法防衛(wèi)主觀意圖的實施進行分析和區(qū)分是篩選的關鍵因素。5.限度條件雖然防衛(wèi)是法律給予的權利，但也必須在一定范圍內予以修正。最重要的是它不能明顯超出必要的限度。例如在防止權力濫用的過程中，保護公民的生命權必須對合法的防衛(wèi)手段給予必要的約束。（二）正當防衛(wèi)的新主張1.防衛(wèi)過當所謂的防衛(wèi)過當，就是指主觀的行為，是為了阻止違法行為的違法行為，但是這種防衛(wèi)超出了必要的范圍，所以防衛(wèi)也被稱為過度的?？梢钥闯觯佬l(wèi)必須以合法的防衛(wèi)為前提，但是超出限制的防衛(wèi)行為應該是防范，必須在合法5的防衛(wèi)的基礎上建立，否則是一種其他犯罪行為。中國的刑法明確規(guī)定，防衛(wèi)應對造成的傷害負責，但可以根據(jù)具體情況，適當?shù)臏p少或者清除處罰。2.假想防衛(wèi)在沒有緊急的侵權行為的情況下，判決的錯誤行為人和執(zhí)行防衛(wèi)是虛假防衛(wèi)。雖然防衛(wèi)的錯覺，主觀行為是為了制止違法行為，但是由于對事實的了解不足，應屬于錯誤造成的錯誤事實。如果犯罪者有錯誤的判斷，目標不明確等主觀錯誤，應當按照疏忽的犯罪處理，如果主觀上沒有疏忽，一般被視為事故，不追究刑事責任人。3.偶然防衛(wèi)當攻擊行為的行為不是主觀防衛(wèi)，而是意外地滿足客觀條件的合法防衛(wèi)稱為意外防衛(wèi)。客觀地說，意外防衛(wèi)已經起到了制止犯罪的實際效果，但是如果沒有適當?shù)姆婪?，行為是主觀的，其行為是完全有意的侵權行為，而是由于偶然的條件來達到合法的防衛(wèi)。因此，意外防衛(wèi)不應被視為合法的犯罪行為，而是更特殊的犯罪行為。4.對無責任能力人所謂無責任能力人的防衛(wèi)，是指精神病患者，兒童等不負責任的人的防衛(wèi)?？陀^上說，雖然缺乏責任感，不能控制自我行為，缺乏明確的概念概念，但其行為也是社會危害，所以目前的學術主流觀點應該算作違規(guī)行為，但需要注意的是，無責任能力的人在整個社會處于弱勢地位，其損害不會那么糟糕。因此，對無行為能力的人進行適當?shù)姆佬l(wèi)比較謹慎，限制要更加嚴格，不能輕易采取防衛(wèi)措施。3、特殊正當防衛(wèi)的問題探討（一）特殊正當防衛(wèi)與一般正當防衛(wèi)的關系特殊防衛(wèi)是一種特殊的防衛(wèi)，其組成要素應與適當防衛(wèi)的要素相似。第一個觀點，防衛(wèi)對象和防衛(wèi)范圍反映了刑法第 20 條第 3 款的立法精神，但它只考慮到了目標特殊防衛(wèi)要素，缺乏特殊的防衛(wèi)主觀要素規(guī)定，我們合法防衛(wèi)的構成是主觀要素和客觀要素的有機統(tǒng)一，特殊防衛(wèi)也不例外。第二種觀點雖然認識到形成特別防衛(wèi)的先決條件，但特別防衛(wèi)最重要的特點就是維權者的內疚是對人身安全的嚴重威脅，但忽視防衛(wèi)的主觀目的是保護公民侵權，防務對象只6能打擊非法暴力，防衛(wèi)的時機是暴力犯罪的時候。（二）實施特殊正當防衛(wèi)的條件特殊防衛(wèi)的構成要件有三種不同的觀點：第一種觀點認為，設立專項防衛(wèi)權應具有以下三個方面的防衛(wèi)，一定是打擊謀殺，搶劫，強奸，綁架和其他嚴重危害人身安全的暴力罪行，必須是必須承擔的非法防衛(wèi)性暴力的對象。第二種觀點認為，設立特殊防衛(wèi)權應具有以下三個條件，捍衛(wèi)者的目的是嚴重危害人身安全犯罪，主要是暴力犯罪行為是任何民防人員的主體，以殺死或損害他們的利益，仍然是防止非法的防衛(wèi)行為。第三種觀點認為，形成特別防衛(wèi)的條件應該有以下四個方面：（1）場所-必須有特定的暴力犯罪；（2）時機-必須是具體的暴力犯罪正在進行；（3）對象-一定是反對非法暴力的肇事者；（4）主觀條件-必須有意捍衛(wèi)合法權益，即必須保護國家，公共利益，或其他人的個人權利。 （三）特殊正當防衛(wèi)的作用1.特殊正當防衛(wèi)有利于加強刑法的人權保障機能刑法的人權保護功能是刑法功能的一個方面，是刑法對人權的保護作用。人權與自由相關，這意味著個人作為國家社會的一個單位，社會應該有價值和尊嚴。人權標志著國家權力的界限，對立法機關的權力設定了限制，要求政府尊重人的尊嚴，即使政府不高興。這項義務 - 這是人權的基本內容 - 應由獨立的司法保障。刑法中的人權包括受害者的權利，被告的權利，罪犯的權利和普通公民的權利。受害者的權利主要是指受害者的身體權利，即其合法權益不得非法侵犯。這不僅是刑法社會保護功能的一個方面，也是刑法保護人權的重要內容。2.特殊正當防衛(wèi)有利于加強刑法的公正價值什么是公平？法律賦予人民應有的權利和不賦予人民不應享有的權利是公正的；相反，如果法律沒有賦予人民享有或授予人民不應享有的權利的權利是不公平的。合法防衛(wèi)是公民打擊非法侵權的權利，以保護國家，社會和個人利益，在緊急情況下。行使這項權利要求公民付出相當?shù)拇鷥r并承擔很大的風險。如果權利不當行為，將由犯罪分子或者司法機關處以犯罪行為。公民面臨嚴重危害人身安全的暴力犯罪，經常由于無準備，無準備，生命，健康等權益，將7遭受不可彌補的重大損失。對于這樣的暴力犯罪，如果防衛(wèi)行為和基本適應的非法行為，實際上在很大程度上剝奪了公民的防衛(wèi)，這等于鼓勵非法侵害。如果不明確給予公民特殊的防衛(wèi)權，但一般來說，為了限制其規(guī)定的防衛(wèi)權，無疑會增加公民的心理負擔，使他們不能防衛(wèi)或不能有效的防衛(wèi)。從這個角度來看，刑法的規(guī)定是非常必要的，它將捍衛(wèi)被告有權明確，有利于加強刑法的公正性。另一方面，根據(jù)“刑法”的規(guī)定，執(zhí)行特權合法的防衛(wèi)權受到嚴格的主觀客觀條件和時間限制，只有針對具體的暴力犯罪行為，具體違反執(zhí)法的維權者沒有權利濫用侵權人員死刑，從而保護罪犯，被告的人權觀點也不影響刑法公正的價值。4、正當防衛(wèi)的立法缺陷與完善（一）刑法第 20 條第 2 款的表述不盡科學 首先，正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當是兩個不同的概念。一個行為既被認為是合法的防衛(wèi)，那么它應該始終處于行為的防守范圍之內，沒有什么明顯的，足以成為維護這個可能性的必要條件。應該指出的是，防衛(wèi)不是顯著的防衛(wèi)的結果，而是顯著地超出了對后果造成重大損害的必要條件，而是防衛(wèi)過度概念，即防衛(wèi)顯著超過由重大損害造成的必要限度造成的。 “刑法”第 20 條第 2 款的表述等同于公平防衛(wèi)的防衛(wèi)，必然會混淆適當?shù)姆佬l(wèi)和防衛(wèi)的界限，非常不利于理解和適用在學術界和司法實踐中的防衛(wèi)。其次，防衛(wèi)過當是明顯超過必要限度造成重大損害的犯罪行為。但是，在前文對正當防衛(wèi)主體的論述中得知，有權實施防衛(wèi)行為的主體可以是任何公民，包括無責任能力人。當防衛(wèi)人為無責任能力人時，其實施的防衛(wèi)行為無論是否明顯超過必要限度造成重大損害均不成立防衛(wèi)過當。因為，根據(jù)犯罪構成理論，防衛(wèi)過當作為一種犯罪行為，其成立在主體條件上要求行為人具有相應的刑事責任能力。所以，刑法第 20 條第 2 款中“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任”這一結論過于絕對，混淆了正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)闹黧w條件，在表述上有欠嚴謹。本文建議在刑法第 20 條第 2 款的“明顯超過必要限度造成重大損害”與“應負刑事責任”之間增加“構成犯罪的”一語。防衛(wèi)是一種超過必要的罪行，造成重大傷害。然而，在以前討論被告的主8要防衛(wèi)方面，實施主要防衛(wèi)的權利可以是任何公民，包括沒有責任人。當防守者不負責任的時候，執(zhí)行防守行為，無論是否顯著超過必要造成重大傷害，都沒有建立正當防衛(wèi)。因為根據(jù)犯罪構成理論，防衛(wèi)作為犯罪行為，在主要條件下的設立要求肇事者有適當?shù)男淌仑熑?。所以，刑法第二十條第二款的結論，“明顯的防衛(wèi)是必要的，造成重大損失，應該追究刑事責任”太絕對了，混淆了正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過度的主觀條件。本條建議在“刑法”第二十條第二款之間增加“構成犯罪”這一短語。綜合以上兩點建議，修正過的刑法第 20 條第 2 款應表述為:“防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害，構成犯罪的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰” 。（二）刑法第 20 條第 3 款中的“行兇”指向不明 “行兇”一詞既不是法律術語，也不是刑法中的具體罪行， “謀殺”和“其他嚴重危及人身安全的其他暴力犯罪”之間存在著重復和邏輯混淆的語義。所以建議用“故意傷害”來代替，以便在后面的“殺人”階段對應。如果不知道“行兇”的意思，應該直接從“刑法”第 20 條第 3 款刪除。根據(jù)上述兩項建議，修改后的“刑法典”第 20 條第 3 款應表示為：捍衛(wèi)有意傷害，兇殺，搶劫，強奸，綁架等嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為，造成非法侵權傷亡，不屬于防衛(wèi)性，不負刑事責任?；蛘弑硎緸椋褐\殺，搶劫，強奸，綁架等重大暴力事件的嚴重罪行采取防衛(wèi)性行為，造成非法侵犯人身傷害，不屬于防衛(wèi)，也不屬于刑事責任。（三）刑法第 20 條第 3 款中規(guī) 定的特殊正當防衛(wèi)的防衛(wèi)行為缺乏限度要求 通過前文分析可知，如果針對特殊正當防衛(wèi)的防衛(wèi)行為沒有限度要求，必將導致防衛(wèi)人無視國家刑罰權的存在，以“私力”侵犯“公力” ，致使犯罪嫌疑人的一切權益無從保障，造成特殊正當防衛(wèi)權的濫用。這樣不僅有悖于刑法對正當防衛(wèi)的立法宗旨，也極易破壞法制建設。所以，本文認為，針對特殊正當防衛(wèi)的防衛(wèi)行為應該有限度要求，應以足以有效制止住不法侵害為原則，但若造成不法侵害人傷亡的，也不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。通過以往的分析，我們可以看出，如果對特殊合法防衛(wèi)沒有限制，就會導致捍衛(wèi)者忽視國家刑罰權力的存