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文檔簡介
1、,企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)與防范 2015.2.26,目 錄,一、合同基礎(chǔ)知識(shí)簡介 二、企業(yè)常見合同法律風(fēng)險(xiǎn) 三、企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的常見誘因 四、合同簽訂過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)防范 五、合同履行過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)防范 六、企業(yè)應(yīng)當(dāng)重視和加強(qiáng)合同管理,一、合同基礎(chǔ)知識(shí)簡介,合同的定義 合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)定、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 合同的特征 是一種民事法律行為。 是以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的。 是兩個(gè)以上的當(dāng)事人意思表示一致的協(xié)議。 是合同當(dāng)事人在平等自愿基礎(chǔ)上產(chǎn)生的民事法律行為。,合同的形式 書面形式 口頭形式 其他形式: 當(dāng)事人未以書面形式或者口頭形式
2、訂立合同,但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的,人民法院可以認(rèn)定是以合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外。 如: 傳真、電子郵件 合同的主要分類: 單務(wù)與雙務(wù)、有償與無償、要式與不要式、有名與無名、主從,合同的效力 合同的成立與生效 合同的成立:合同訂立過程的完成,是締約人經(jīng)過平等協(xié)商而對(duì)合同的基本內(nèi)容達(dá)成了一致意見。 合同的生效:是指合同的有效,是具有了一般的法律約束力。 區(qū)別兩者的意義: 國家法律干預(yù)的程度不同:合同成立是指合同當(dāng)事人雙方意思表示一致,合同生效則是該合同雙方當(dāng)事人主體適格,意思表示真實(shí),內(nèi)容不違反國家法律法規(guī)、社會(huì)公共利益。 法律
3、后果不同:合同成立但未生效當(dāng)事人承擔(dān)的責(zé)任只是締約過失責(zé)任,一般僅限于直接損失;而合同生效后當(dāng)事人承擔(dān)的則是違約責(zé)任。,合同無效 無效合同:合同雖然成立但因其違反法律、行政法規(guī)、社會(huì)公共利益等,自始至終不具有法律約束力,不受國家法律保護(hù)的合同。 特征: 違法性 自始無效 無效合同的具體情形 格式條款的無效:合同法第四十條 違反法律、行政法規(guī)、社會(huì)公共利益:(合同欺詐、脅迫并損害國家利益;惡意串通損害第三方利益;合法形式掩蓋非法目的、損害社會(huì)公共利益、違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定) 免責(zé)條款無效:造成對(duì)方人身傷害的;因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。 合同無效的法律后果: 能返還的返還,不能
4、返還的折價(jià)補(bǔ)償,過錯(cuò)賠償,效力待定的合同: 限制行為能力人訂立的合同 無權(quán)代理人以本人名義訂立的合同 無處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)而訂立的合同 表見代理 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同,相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán),該代理行為有效。,可撤銷或可變更合同類型 因重大誤解訂立的合同 訂立合同時(shí)顯失公平 一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同。 撤銷權(quán)的行使 時(shí)間:自撤銷權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年 須經(jīng)人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)。 當(dāng)事人請(qǐng)求變更,人民法院、仲裁庭可予以變更,但不能撤銷,當(dāng)事人請(qǐng)求撤銷的,人民法院、仲裁庭可酌情
5、予以變更或撤銷。,二、企業(yè)常見合同法律風(fēng)險(xiǎn),合同法律風(fēng)險(xiǎn) 是指企業(yè)在訂立和履行合同的過程中,未來實(shí)際結(jié)果與預(yù)期目標(biāo)發(fā)生差異而導(dǎo)致企業(yè)利益受損的可能性。 常見風(fēng)險(xiǎn)類型 合同主體不適格導(dǎo)致合同期待利益不能實(shí)現(xiàn)。 合同主要條款模糊、不清楚或違法導(dǎo)致合同目的無法實(shí)現(xiàn)。 合同標(biāo)的損毀或滅失。 合同欺詐。,三、企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的常見誘因,企業(yè)合同法制觀念淡薄,風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)差。 合同文本不規(guī)范,合同條款過于簡單、模糊。 合同簽訂行為不規(guī)范。 不注重合同的動(dòng)態(tài)管理。 合同簽訂履行監(jiān)控制度不完善。 企業(yè)合同管理制度混亂。,四、合同簽訂過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)防范,簽約前嚴(yán)格審查對(duì)方的主體資格 首先,一定要考察交易對(duì)方的
6、主體資格、履行合同的能力、信用情況等,對(duì)對(duì)方的營業(yè)執(zhí)照和企業(yè)年檢的資料以及信用作一些必要的調(diào)查。 其次,不能與企業(yè)的內(nèi)部部門簽訂合同。 再次,關(guān)于分公司和子公司簽訂合同的權(quán)利問題。分公司不具有企業(yè)法人資格,其民事責(zé)任由總公司承擔(dān),但屬于“其他組織”的一種,可以簽訂合同,要確保其有效的營業(yè)執(zhí)照,與總公司一并進(jìn)行審查;子公司則具有企業(yè)法人資格,依法獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。,防范合同效力待定的風(fēng)險(xiǎn) 合同一定要蓋公司的合同章或公章,其中公章的效力高于簽字,即使法定代表人或授權(quán)代表的簽字系偽造,合同仍然有效。對(duì)于法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門等對(duì)外簽訂合同應(yīng)有法人的授權(quán)委托書,分支機(jī)構(gòu)或職能部門的負(fù)責(zé)人變更時(shí)應(yīng)有法
7、人重新簽發(fā)的新的授權(quán)委托書。簽訂合同時(shí)一定要對(duì)方提供法定代表人身份證明、營業(yè)執(zhí)照并通過一定渠道予以核實(shí)(如到當(dāng)?shù)毓ど叹志W(wǎng)站核對(duì)注冊(cè)信息),委托代理人簽訂合同的,要求對(duì)方出具法定代表人授權(quán)委托書、代理人的身份證明等。確保合同的合法性和有效性。 對(duì)己方而言,應(yīng)實(shí)行內(nèi)部授信管理制度,嚴(yán)格控制企業(yè)內(nèi)部人員對(duì)外簽訂合同的權(quán)限的范圍、取得程序,避免因企業(yè)人員任意簽約行為給企業(yè)造成損害。 無處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn):審查對(duì)方是否對(duì)標(biāo)的物具有處分的權(quán)利(包括其是否所有人或具有處分權(quán)),必要時(shí)要求對(duì)方對(duì)自己的處分權(quán)作出保證。,合同內(nèi)容要明確和完整 應(yīng)嚴(yán)格審查合同內(nèi)容,確保條款規(guī)范、約定明確,具有可操作性。 履行地點(diǎn)
8、和方式,也會(huì)涉及到風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的轉(zhuǎn)移問題。如買賣合同中標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn),在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān),交付之后由買受人承擔(dān)。驗(yàn)收方式也是交付方式的重要內(nèi)容,當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對(duì)驗(yàn)收或檢驗(yàn)的標(biāo)準(zhǔn)、方式、日期做出明確約定。 價(jià)款支付方式,為了確保能夠及時(shí)足額地回收價(jià)款,必須嚴(yán)格審查價(jià)款支付條款,從源頭上控制經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。 合同中包括違約金的計(jì)算方法應(yīng)明確,如果合同約定不明,一旦發(fā)生糾紛訴至法院,法院就會(huì)視為雙方放棄違約金權(quán)利,而不予支持。 用語應(yīng)嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范,避免多音多義詞,避免產(chǎn)生歧義。如:“定金”與“訂金”,關(guān)于合同的擔(dān)保 擔(dān)保的方式:保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金。 抵押擔(dān)保的,必須要辦理抵押登記,否則不能
9、對(duì)抗第三人; 保證擔(dān)保:注意審查保證人的實(shí)力和資信,另外:行政機(jī)關(guān)及其所屬事業(yè)單位、公益事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)(企業(yè)法人授權(quán)范圍內(nèi)可以)和職能部門不具有對(duì)外擔(dān)保資格。,爭議的解決方式應(yīng)明確 仲裁和法院審理只能選其一 應(yīng)明確仲裁機(jī)構(gòu)或管轄法院 發(fā)生合同糾紛管轄法院是被告住所地、合同履行地,也可以約定被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地為管轄法院,但不能違反級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定。在簽訂合同時(shí)應(yīng)選擇方便自己一方訴訟的法院。,簽訂合同時(shí)注意事項(xiàng) 盡量對(duì)方先蓋章 修改的地方應(yīng)加蓋雙方印章 防止合同篡改,應(yīng)加蓋騎縫章 如非企業(yè)法定代表人簽約,盡量附簽約人授權(quán)委托
10、書,合同簽訂后注意事項(xiàng) 將合同復(fù)印件交履行部門存查,保證依約履行 及時(shí)歸檔保管,以防丟失,四、合同履行過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)防范,在合同履行過程中要保存和收集最完整的資料。 應(yīng)避免合同修改帶來新的法律風(fēng)險(xiǎn)。應(yīng)嚴(yán)格控制和規(guī)范合同修改的程序。 及時(shí)協(xié)商變更、撤銷或解除合同。根據(jù)合同實(shí)際履行情況及市場的波動(dòng)變化,對(duì)確需對(duì)合同條款進(jìn)行變更調(diào)整的要及時(shí)變更,變更合同必須雙方進(jìn)行協(xié)商,如果發(fā)現(xiàn)簽訂合同時(shí),己方意思表示不真實(shí),包括重大誤解、顯失公平、對(duì)方欺詐或脅迫或乘人之危,使己方違背真實(shí)意思訂立合同,則可行使撤銷權(quán)。注意期限是除斥期間為一年。 如果發(fā)生了不可抗力、情勢(shì)變更、對(duì)方當(dāng)事人嚴(yán)重違約以及合同約定的解除事
11、由等,可通過雙方協(xié)商或一方行使解除權(quán)解除合同,可以不經(jīng)過仲裁機(jī)構(gòu)或人民法院。,及時(shí)行使法定抗辯權(quán)利,合同當(dāng)事人三大抗辯權(quán):先履行抗辯權(quán)、同時(shí)履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)。 先履行抗辯權(quán):當(dāng)事人互負(fù)債務(wù),有先后履行順序,先履行一方未履行的,后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的,后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。 同時(shí)履行抗辯權(quán):當(dāng)事人互負(fù)債務(wù),沒有先后履行順序的,應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行。一方在對(duì)方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對(duì)方履行債務(wù)不符合約定時(shí),有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。 不安抗辯權(quán):應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人,有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的,可以中止履行: (一)經(jīng)營狀況嚴(yán)
12、重惡化; (二)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金,以逃避債務(wù); (三)喪失商業(yè)信譽(yù); (四)有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。,在訴訟時(shí)效期間行使訴權(quán),訴訟時(shí)效 訴訟時(shí)效的中斷與中止 在訴訟時(shí)效期限內(nèi)當(dāng)事人不主張權(quán)利,則將喪失勝訴權(quán)。 因此企業(yè)應(yīng)由專人負(fù)責(zé)合同的動(dòng)態(tài)監(jiān)督管理,并且要保留相應(yīng)的證明訴訟時(shí)效中斷的證據(jù)。,六、企業(yè)應(yīng)當(dāng)重視和加強(qiáng)合同管理,合同管理規(guī)章制度,要明確企業(yè)各部門、各崗位在合同風(fēng)險(xiǎn)防范中的職責(zé)、建立和完善合同風(fēng)險(xiǎn)管理制度體系。 對(duì)合同簽訂、履行全過程進(jìn)行動(dòng)態(tài)監(jiān)督管理(監(jiān)督合同履行,并履行合同附隨義務(wù)通知、協(xié)助、保密;遇合同內(nèi)容不明確應(yīng)及時(shí)協(xié)商補(bǔ)充;審查合同主體、內(nèi)容的變更;依法行使不安抗辯權(quán)、代位權(quán)、撤銷權(quán)等)建立企業(yè)合同履行臺(tái)賬。詳細(xì)記錄合同履行情況,及時(shí)掌握信息,處理履行爭議,分析存在問題,并制定整改措施。 嚴(yán)格規(guī)范企業(yè)印章的管理 授權(quán)委托書證管理(明確授權(quán)范圍、期限、辦理?xiàng)l件、程序;對(duì)離職人員的相關(guān)授權(quán)書證及時(shí)收回,對(duì)外告知) 對(duì)合同審查、會(huì)簽、審批流程進(jìn)行規(guī)范
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