071102合同法律實務(大成所培訓).ppt

1、1,合同操作法律實務 喬 路,2,3,制作方法摘錄： 再加入適量姜、蒜、蔥末炒出香味， 速倒入調(diào)味芡汁， 汁沸加入花生米， 顛翻炒勻即成。,制作方法摘錄： 面團 A 高筋粉210克 低筋粉56克 奶粉20克 細砂糖42克 鹽1/2茶匙 快速干酵母6克 B 全蛋30克 水85克 湯種84克C 無鹽牛油22克 基本發(fā)酵：40分鐘（溫度28度，濕度75%）,4,目 錄 前 言 第一章 合同及制作原則 第二章 合同的形式和分類 第三章 合同的結(jié)構(gòu) 第四章 合同制作實務技巧 第五章 合同的電子化管理,5,前 言,6,“契約的總和即為市場”，在市場經(jīng)濟條件下，尤其是在WTO市場游戲規(guī)則不斷普及的大背景下，

2、法律及相關實務工作者在協(xié)助公司運營時，不可避免地需要將當事人各方的意思表示，以“合同”這種具有法律約束力文件的形式進行確定。 相關人員在合同制作時既要高屋建瓴地作為“主人公”，把握合同的整體設計框架；又要事無巨細地作為“管家婆”，核查文字與非文字性疏漏。,前 言,主人公,管家婆,7,第一章 合同及制作原則,8,定義一：英美法系民法關于合同最廣為流行的定義是：合同是由法律保障其執(zhí)行的一個或一系列允諾。 定義二：中華人民共和國合同法明確指出：合同（Contract）是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權(quán)利義務關系的協(xié)議。當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。 一、要約（Offe

3、r） 是希望和他人訂立合同的意思表示， 該意思表示應當符合下列規(guī)定： 一是，內(nèi)容具體確定； 二是，表明經(jīng)受要約人承諾， 要約人即受該意思表示約束。,第一章 合同及制作原則 第一節(jié) 認識合同,我用5塊錢來買下你這個皮球 可以嗎？,9,二、要約邀請（Invitation for Offer） 是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。 寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、 商業(yè)廣告等為要約邀請。 商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。 三、承諾（Promise） 是受要約人同意要約的意思表示。承諾生效時合同成立。 承諾通知到達要約人時生效。 承諾不需要通知的，根據(jù)交易習慣或者 要約的要求作出

4、承諾的行為時生效。,第一章 合同及制作原則 第一節(jié) 認識合同,你的皮球 賣不賣呀？,汪！汪！ 五塊錢成交！,10,第一章 合同及制作原則 第一節(jié) 認識合同,某代銷合同 “乙方應當按雙方約定的結(jié)帳周期給予甲方結(jié)算?！?（注：合同中對結(jié)賬周期未予約定。） 某股權(quán)轉(zhuǎn)讓意向書 “甲方保證于本協(xié)議簽訂后2個月內(nèi)，向乙方（受讓方）進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓?！?（注：合同中對股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款、數(shù)量未予約定。）,案例,不明確 未約定,11,一、關鍵人事前溝通原則 合同的簽訂是由合同各方的“關鍵人”決定的，這里的關鍵人有可能是有權(quán)決定合同內(nèi)容的法務部門負責人、財務總監(jiān)、主管副總、董事會、上級公司領導等，需據(jù)實際情況而定。合同需

5、根據(jù)各方關鍵人的事前溝通情況來擬制，否則合同制作人無的放矢，即使做出合同也無法使用或是需要大面積調(diào)整，時間成本浪費嚴重。 案例：某公司擬進行股權(quán)重組，筆者根據(jù)該公司董事長的意見與要求，先行設計了一套股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，但因股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的關鍵人是各位股東而非董事長一人，股東的思路反復變更，協(xié)議亦只得反復調(diào)整，無法定稿。這里就顯示出關鍵人事前溝通的重要性。,第一章 合同及制作原則 第二節(jié) 合同的制作原則,財 務 總 監(jiān),董 事 長,上 級 公 司 領 導,其 他,董事長,各位股東,案例,12,二、尊重接受習慣原則 制作合同時，在構(gòu)建合同框架與定位措辭風格等問題上，要充分考慮到各方的商業(yè)和法律習慣，采取適

6、合各方接受的表達方法，根據(jù)客觀實際做出或繁或簡、或深或淺的設計。 案例：某公司擬與某電視臺合作，由公司提供商品支持、電視臺提供廣告播發(fā)，幾小時內(nèi)即需簽約，筆者根據(jù)其合作模式，十分簡要地制作了贊助備忘錄，及時協(xié)助該公司抓住了這一合作契機。,第一章 合同及制作原則 第二節(jié) 合同的制作原則,繁 ？,簡 ？,案例,1,2,3,備忘錄,協(xié)議書,13,三、有利于后期操作原則 合同的關鍵在于執(zhí)行，合同制作時要充分考量合同的可執(zhí)行性。因合同制作原因?qū)е潞贤康臒o法或無法順利實現(xiàn)，基本上就可以說合同制作失敗了。 案例：某公司傳來了訂貨合同請筆者審查，合同對雙方的違約金約定均過高，而貨源又很難保障足額、按時供應，

7、筆者建議對相關商品數(shù)量、違約責任等限制性規(guī)定適當放寬，有效避免了日后的矛盾。,第一章 合同及制作原則 第二節(jié) 合同的制作原則,執(zhí)行,案例,好高的 違約金呀！,14,四、斜塔原則 合同制作時，公平自然重要，但不能忘記合同是為誰而做的，要有合理的利益傾斜，底線便是“斜塔原則”，即：“斜而不倒”，要在法律與合同相對方可以接受的限度內(nèi)制作合同。 案例：某法務人員，不管三七二十一，把對一方有利的條款全部改為對雙方公平。 商業(yè)的內(nèi)涵之一便是雙方博奕，博奕后都能接受就算是公平，不能不問背景僅從字面判斷公平與否。,第一章 合同及制作原則 第二節(jié) 合同的制作原則,案例,還我公平,15,五、局外人原則 一份好的合

8、同，要便于普通人理解，即：一個對合同一無所知的人，把合同看一遍，就能了解交易結(jié)構(gòu)、各方要達到的目的，這就起碼要做到： （1）合同一開篇就把簽約主體、交易內(nèi)涵（簽約目的）說清楚。 （2）加入簡單明了的小標題，分類說 明。 案例：筆者審查的大部分客戶自擬合同都沒有小標題，從事法律專業(yè)的人閱讀起來尚且不易，其他非專業(yè)人員理解起來就更難了。 建議加小標題如：“一、標的；二、價款；三”,第一章 合同及制作原則 第二節(jié) 合同的制作原則,關于*的協(xié)議書 * 鑒于 第一條 標的 * 第二條 價款 * * *,合同 1、* * 2* * * * *,案例,16,第二章 合同的形式和分類,17,我國合同法規(guī)定：當

9、事人訂立合同可以采用口頭形式、書面形式和其他形式。 一、口頭形式 指當事人只以口頭語言為意思表示訂立合同，而不用文字表達協(xié)議內(nèi)容的合同形式。其優(yōu)點在于：方便快捷；缺點在于：發(fā)生合同糾紛時難以取證，不易分清責任?？陬^形式適用于能即時清結(jié)的合同關系。 案例：一位同事向另一位借錢買午餐，雙方通常只是說上幾句類似這樣的話：“小賈，借我20，明天還你?！薄皼]問題，給?！比绻俸瀭€合同，是明顯不現(xiàn)實和沒有必要的。,第二章 合同的形式和分類 第一節(jié) 合同的形式,小黃，借我20，明天還你?！?沒問題， 給。,案例,18,二、書面形式 指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可

10、以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。其優(yōu)點在于：有利于交易的安全；缺點在于：簽約的時間成本較高。重要的合同應該采用書面形式。 合同的書面形式一般可分為下列幾種：（1）當事人各方依法就主要條款協(xié)商并達成一致的書面合同； （2）格式合同； （3）雙方來往的信件、電報、電傳等； （4）具有合同效力的備忘錄、意向書、紀要、決議、協(xié)議、框架協(xié)議、補充協(xié)議、附表、附錄、承諾函、聲明、說明、保證、通知單等。 案例：國內(nèi)某公司代理國外公司某品牌，雙方根據(jù)長期合作習慣，均以傳真形式對有關事宜進行商定，該傳真件可視作合同。,第二章 合同的形式和分類 第一節(jié) 合同的形式,備記錄,意向書,承諾函,聲明,協(xié)議書,信件,19,一

11、、有名合同,第二章 合同的形式和分類 第二節(jié) 合同的分類,15、居間合同,14、行紀合同,13、委托合同,12、倉儲合同,11、保管合同,10、技術合同,9、運輸合同,1、買賣合同,8、建設工程合同,7、承攬合同,6、融資租賃合同,5、租賃合同,4、借款合同,3、贈與合同,2、供用電、水、氣、 熱力合同,合同法,20,二、無名合同 實踐中，合同的種類遠遠不止上述，當事人為實現(xiàn)特定經(jīng)濟目的，常常訂立有名合同之外的合同類型，此類合同一般被稱為“無名合同”。無名合同并非真的沒有名稱，而是沒有被合同法或其他法律規(guī)定進行名稱界定。無名合同有時可能是幾種有名或無名合同的混合體，不能僅據(jù)合同標題進行定性，應

12、當根據(jù)合同的實質(zhì)內(nèi)容進行判斷。 案例：合同法將居間合同界定為：“居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同?！钡P者根據(jù)客戶需求協(xié)助草擬的該類合同通常還會包括成本分擔、商品買賣、代理、運輸、售后服務、品牌管理等一項或多項內(nèi)容。 簡言之，無論合同有名與否，除以下幾種情況外都可以歸為有效合同：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。,第二章 合同的形式和分類 第二節(jié) 合同的分類,純粹無名,有名和/或 無名合同 的

13、混合,無名合同,21,第三章 合同的結(jié)構(gòu),22,標題 合同的標題直接說明了合同的性質(zhì)。 盡管當事人間的權(quán)利義務是通過合同條款而非標題來調(diào)整，但為便于辨識和事后引用，合同制作時宜據(jù)合同性質(zhì)為其冠名：依次為：XX公司與XX企業(yè)關于XX事項的XX合同 案例：“上海X公司與北京X企業(yè)關于X房地產(chǎn)開發(fā)事宜的合作協(xié)議”。,第三章 合同的結(jié)構(gòu) 第一節(jié) 標題,一份完整的合同通常包括： （1）標題（可以加上合同編號）、 （2）簽約主體、 （3）序言（鑒于條款）、 （4）釋義、 （5）正文、 （6）結(jié)尾等六大部分， 根據(jù)實際情況，可能對合同結(jié)構(gòu)予以調(diào)整，刪減或增加。,便于 辯識,事后 引用,23,簽約主體 簽約方

14、如為單位，則宜寫清： 全稱、住所（按營業(yè)執(zhí)照）、郵編、注冊號、法定代表人、職務、聯(lián)系人、電話、傳真。其中： （1）根據(jù)企業(yè)全稱、注冊號可以查詢其工商登記備案情況， （2）而且住所往往與法院管轄權(quán)聯(lián)系在一起，根據(jù)我國法律規(guī)定，如當事人無特別約定或無專屬管轄情形，一般適用“原告就被告”的司法管轄原則； （3）根據(jù)新的公司法規(guī)定，法定代表人不一定是董事長，有可能由經(jīng)理擔任，故建議寫上職務； （4）至于銀行賬號， 則建議適當考慮該項披露的風險后， 再決定是否在合同中寫明（可以通過其他方式讓對方知悉）。,第三章 合同的結(jié)構(gòu) 第二節(jié) 簽約主體,24,目的在于簡略介紹合同簽約背景等基本情況，表明當事人系基于

15、對諸如各方主體資格、資質(zhì)、經(jīng)營業(yè)績、簽約目的、簽約背景等事實的共同認識或特定認可，方簽署此合同。 鑒于內(nèi)容一般不對合同雙方權(quán)利義務關系作具體規(guī)定。,第三章 合同的結(jié)構(gòu) 第三節(jié) 序言（鑒于條款）,鑒于,案例,某股權(quán)轉(zhuǎn)讓： 受讓方誠信度不高，轉(zhuǎn)讓方要求先付款再轉(zhuǎn)讓、受讓方亦同意。 故此，可以選擇在”鑒于條款“中加注： 鑒于： 乙方（受讓方）已按本協(xié)議約定支付全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款,25,釋義 是許多合同中的重要部分。其作用有二： 一是替代合同中不斷出現(xiàn)的長詞句， 二是對相關特定概念進行界定，防止產(chǎn)生歧義。 這樣可以提升合同語言的簡煉與準確性。,第三章 合同的結(jié)構(gòu) 第四節(jié) 釋義（定義）,替代長句,界定概念

16、,26,正文 正文是合同中最核心的部分，與當事人的權(quán)利義務關系最直接、最密切。正文條款一般分為約定條款和格式條款。 1、約定條款：是特定性質(zhì)的合同中才會出現(xiàn)的條款，是合同的個性條款。 比如：在出資協(xié)議中需約定出資額、出資比例、出資時間、新公司組織架構(gòu)等，而在買賣合同中就不會出現(xiàn)該類條款，會代之以買賣標的、質(zhì)量、價款、運輸方式等條款。 2、格式條款：指的是不論合同性質(zhì)如何，幾乎所有的合同中都會記載的條款。 比如：不可抗力、爭議解決、法律適用、合同轉(zhuǎn)讓、變更、解除、生效等條款。 格式條款在不同合同中差別不大，使用時可視具體情況作出相應調(diào)整。,第三章 合同的結(jié)構(gòu) 第五節(jié) 正文,個 性 條 款,約 定

17、 條 款,格 式 條 款,各種 合同 通 常 都 可 使 用,27,合同的結(jié)尾 包括簽字欄、簽署日期、附件等， 經(jīng)公證的合同可以出現(xiàn)公證詞， 經(jīng)律師見證的可以出現(xiàn)律師見證意見。 在制作簽字欄時，應在合同文本中打印蓋章單位名稱和簽字人姓名，以免因蓋、簽不清及反復復印造成辨認困難。 通常的蓋章要求為：“壓年蓋月”； “簽署日期”最好只出現(xiàn)一次，避免留有兩個供填寫簽署日期的空白欄，以免其中之一未填出現(xiàn)爭議。,第三章 合同的結(jié)構(gòu) 第六節(jié) 結(jié)尾,2007年11月2日,公章,許三多,許三多,XXXXX有限責任公司,28,第四章 合同的制作實務技巧,29,問清路再走 不同的合同有著不同的簽約背景，對合同的成

18、文產(chǎn)生直接影響，在不了解背景的情況下很難制作出完備或正確的合同。 對背景的了解，根據(jù)項目情況，可以采取電話溝通、座談、盡職調(diào)查等多種形式。 案例：某公司給筆者發(fā)來一份投資協(xié)議書草稿，很難判斷雙方是借款意愿還是增資擴股意愿，經(jīng)電話溝通后，方知原來是想委托持股。,第四章 合同的制作實務技巧 第一節(jié) 問清路再走,30,窮盡法規(guī) 合同的內(nèi)容千差萬別，可以說，沒有可以套用的范本。 制作合同前，除堅持合同制作的原則之外，還應當窮盡與該份合同相關的法律規(guī)定， 并根據(jù)情況查閱有關案例，掌握該筆交易的特殊性及風險點。尤其是在我國法律法規(guī)頻頻出臺與變更的背景下，這一步驟是不可或缺的。 比如：筆者參與的并購某期貨公

19、司事宜，除需掌握公司法相關規(guī)定外，還須熟知新的期貨公司管理辦法及證監(jiān)會相關規(guī)范性文件的規(guī)定。,第四章 合同的制作實務技巧 第二節(jié) 窮盡法規(guī),31,虛心借鑒與求教 一個人的力量非常有限，在合同制作之初或制作完成時，應當尋找類似的成型合同，對照有無缺項及不足之處，必要時向相關專家及實務部門請教，這也是很有必要的。 案例：以筆者辦理工商登記備案事務為例，各地工商局對企業(yè)工商登記備案文件的制作要求很不一致的，如：截至2007年6月，北京市工商局： （1）在本文成稿前要求（不排除不同接待窗口要求不同的可能性）公司章程修正案加蓋公司公章并由法定代表人簽字； （2）不認可股權(quán)贈與但認可股權(quán)零轉(zhuǎn)讓； （3）不

20、認可由一份協(xié)議約定股權(quán)分別轉(zhuǎn)讓，要求分別簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議,第四章 合同的制作實務技巧 第三節(jié) 虛心借鑒與求教,32,小心意向書 傳統(tǒng)觀念認為意向書（含意向書類框架協(xié)議等）只是聲明雙方合作的意愿，對當事人并無拘束力；而實際上，意向書通常會對合同簽訂前雙方權(quán)利義務關系作出適度的約定。 案例：某股權(quán)轉(zhuǎn)讓意向書，雖明確約定“本意向書的簽署并不意味著雙方產(chǎn)生股權(quán)買賣的權(quán)利義務關系”，但仍對賣方在一定期限內(nèi)不再與第三方接洽股權(quán)買賣事宜、賣方負有提供公司信息（配合盡職調(diào)查）等義務、買方負有相應的保密義務等進行了約定。該意向書具有合同效力。,第四章 合同的制作實務技巧 第四節(jié) 小心意向書,33,實用性第一 合

21、同的形式多種多樣，不同主體對合同的使用習慣也是千差萬別，有些合同做出來像“趕毛驢進城”，有些僅在草稿階段就出落得像是“一本短篇小說”。 這兩類合同不能簡單地說熟優(yōu)熟劣，合同制作時，要根據(jù)時間要求、合同內(nèi)容、合同各方需求、商業(yè)習慣等諸多因素進行確定。 比如：筆者的某客戶開業(yè)，非常想仿照大型公司運作模式將其合同文本正規(guī)化，其行政部門從網(wǎng)上下載了一篇植物租擺協(xié)議請求審查：共有四、五頁紙，而他們的辦公場所不過幾十平米，最多擺上幾盆花卉。 筆者建議其“據(jù)腳選鞋”，將植物租擺協(xié)議改為簡化版。,第四章 合同的制作實務技巧 第五節(jié) 實用性第一,34,首頁“貴如油” 當公司簽訂了大量的合同時，這句“首張紙比油還

22、貴”的表達就顯得恰如其份了， 當你想在公司眾多的合同中尋找一份想要的合同時，如果從第一張紙上無法看到足夠信息，而需要翻閱第二頁， 在繁忙（尤其是未得到詳細目錄供查閱）時，這種工作量有時是難以想像的。 無論合同是否裝訂、裝璜， 合同第一頁至少應當表明： 合同名稱、簽約主體、簽約時間（或合同編號）三項基本內(nèi)容。隨著存檔自留文件的增多，筆者已深受其益。,第四章 合同的制作實務技巧 第六節(jié) 首頁“貴如油”,35,甲方、乙方最適用 1、合同制作時，開篇宜使用“甲方：XX公司；乙方：XX企業(yè)”的表達方式，在正文中，直接引述“甲方”、“乙方”即可。 這聽起來似乎太明白不過，但根據(jù)筆者修改合同的經(jīng)歷，大約60

23、%以上的企業(yè)自擬合同沒有如此寫作，比如：有一份戰(zhàn)略合作協(xié)議，僅“XX市XXXX信息科技有限公司”這一主體，在合同中就出現(xiàn)了不下6次，有時還加注括號：“簡稱XXXX信息公司”，再加上其他贅語，造成了極大的閱讀障礙。 2、同理，合同中如果需要反復出現(xiàn)某些較長的用語，宜在“釋義”部分將其簡化，在“正文”中使用簡稱。,第四章 合同的制作實務技巧 第七節(jié) “甲方、乙方”最適用,甲方,乙方,36,法人之誤 “法人”是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔民事義務的組織。 “法定代表人”又稱“法人代表”，是依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負責人。 法人是組織，法定代表人是

24、自然人，這是二者最直觀的區(qū)別。 筆者與相當多數(shù)私營企業(yè)法定代表人接洽時，他們經(jīng)常會說：“其實兩家公司都是我，我是法人。”筆者審閱其有關書面文件時，見到許多協(xié)議都是以法定代表人個人名義來簽的：增資、委托持股、貸款，可謂“無奇不有”，為日后爭議埋下幾個很大的伏筆。,第四章 合同的制作實務技巧 第八節(jié) “法人”之誤,法定代表人 ？,法人 ？,37,善用“鑒于” 目前司法實踐對“鑒于”條款的效力尚有爭議，但“鑒于”中的內(nèi)容對案件審理的重要參考作用已獲普遍認可。 案例：在某增資協(xié)議中，“鑒于”部分約定被增資企業(yè)急需增資款用于特定項目。如果增資方不按時增資，則在日后可能的訴訟中有助于法院認定逾期繳納增資款

25、構(gòu)成重大違約，這樣非常有利于非違約方合同解除權(quán)的行使。 另外，鑒于條款對確定違約賠償?shù)姆秶休^大影響，根據(jù)合同法原則，一般違約賠償范圍包括實際損失和預期利益損失，預期利益損失以合同訂立時可預見的范圍為限，“鑒于”條款對預期利益的確定有可能會起到?jīng)Q定性作用。 中華人民共和國合同法第九十四條規(guī)定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；”,第四章 合同的制作實務技巧 第九節(jié) 善用“鑒于”,案例,認定違約責任,認定賠償范圍,鑒于條款 的作用,其它,38,權(quán)利、義務條款并非必須 有些合同，各方當事人的權(quán)利、義務在合同其他部分已包含進去， 就

26、沒有必要再單列各方的權(quán)利、義務條款，造成用語重復， 如果表達前后不一致還極易造成歧義。,第四章 合同的制作實務技巧 第十節(jié) 權(quán)利、義務條款并非必須,39,在我國現(xiàn)有司法體制下，由于存在著案件承辦人員辦案水準差異、地方保護主義、異地解決爭議成本較高等客觀因素，造成管轄法院（仲裁機構(gòu)）的選擇對訴訟（仲裁）結(jié)果產(chǎn)生較大影響。管轄法院（仲裁機構(gòu)）的選擇應把握以下幾方面內(nèi)容。 一、可選擇的法院 根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，可供當事人選擇的管轄法院包括原告住所地法院、被告住所地法院、合同簽訂地法院、合同履行地法院、標的物所在地法院（簡稱“五類法院”）。當事人只能根據(jù)需要選擇其一，如果選擇兩個或兩個以上的管轄

27、法院視為選擇無效，由被告住所地或合同履行地法院管轄。 由此可見，制作合同時“本合同在XX地點簽訂”的用語，有時是很有必要的。近期，河北某飲料公司與北京某供應商簽訂合同時約定了由合同簽訂地法院管轄，但未明確合同簽訂地點，造成訴訟中不同法院爭管轄、當事人管轄權(quán)異議的不斷提起。 需要說明的是，我國關于協(xié)議管轄的法律規(guī)定不盡精準，“住所地”既可能是合同簽訂時住所地，也可能是起訴時已變更的住所地，故此，建議在擬制合同文本時，可使用“由起訴時XX方住所地法院管轄”的用語，亦可選擇“合同簽訂地法院管轄”，更為直接。,第四章 合同的制作實務技巧 第十一節(jié) 管轄之爭,40,二、級別管轄 當事人協(xié)議選擇管轄法院，

28、不得違反我國民事訴訟法關于級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。各地經(jīng)濟發(fā)展狀況不同，關于多大訴訟標的額歸中級法院管轄，各地亦不相同，以北京為例：中級法院管轄“爭議金額在500萬元以上不滿1億元的其他經(jīng)濟糾紛案件”。 案例：合同金額為800萬元，但我們不知道訴訟時爭議金額是否也這么大，有可能爭議金額為100萬元。 故此，不能直接約定由朝陽區(qū)法院管轄或北京二中院管轄，僅需約定五類法院之一即可，不必特別指出法院名稱。,第四章 合同的制作實務技巧 第十一節(jié) 管轄之爭,“爭議金額”難以固定， 僅需約定五類法院之一即可， 不必特別指出法院名稱。,41,三、關于仲裁 仲裁是與訴訟并列的爭議解決方式，其顯著特點為“一裁

29、終局”、“可申請強制執(zhí)行”，屬于一種“準司法”裁判。由于仲裁是“協(xié)議管轄”，法院是“法定管轄”，這就要求仲裁條款十分明確具體，如果約定不明確或不準確，相當于當事人未達成仲裁協(xié)議，仲裁庭不享有管轄權(quán)。 筆者在合同審查過程中，發(fā)現(xiàn)各式各樣的無效仲裁條款，其中最常見的是：（1）約定的仲裁機構(gòu)不存在，比如：“由X縣仲裁委員會仲裁”。根據(jù)我國仲裁法的規(guī)定，一般在直轄市、省會城市都設有仲裁委員會，視需要在其他設區(qū)的市設立仲裁委員會。各仲裁委員會之間相互獨立，無級別或者地域管轄的限制。（2）既約定法院管轄，又約定仲裁管轄。此時，仲裁管轄的約定無效。（3）關于仲裁的約定殘缺，比如：未約定仲裁事項、仲裁委員會、

30、仲裁規(guī)則、仲裁裁決強制約束力的一項或多項。 仲裁委員會一般都有示范仲裁條款，可通過其網(wǎng)站查詢，筆者根據(jù)與相關仲裁委員會負責人的接觸，在其范本基礎上，以北京仲裁委員會為例，建議如下仲裁條款： “（凡）因本合同引起的或與本合同有關的任何爭議，均提請北京仲裁委員會（依據(jù)中華人民共和國法律）按照（申請仲裁時現(xiàn)行有效的）該會仲裁規(guī)則（在北京）進行仲裁。仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力。”,第四章 合同的制作實務技巧 第十一節(jié) 管轄之爭,仲裁條款常見問題,仲裁條款 約定缺項,同時約定 訴訟和 仲裁,約定的 仲裁機構(gòu) 不存在,42,明確風險轉(zhuǎn)移點 以合同中對“交貨地點”的約定為例，該交貨地點可能關系到貨物

31、毀損、滅失風險的轉(zhuǎn)移。一般貨物毀損、滅失風險隨貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，屬于動產(chǎn)的貨物在所有權(quán)交付時轉(zhuǎn)移。 在筆者審查的合同中，?？吹胶芏囗椖坎少徍贤惺褂霉┴浬烫峁┑暮贤侗荆呀回浀丶s定為供貨商倉庫等地點，這就意味著貨物一旦出庫，其毀損、滅失的風險就轉(zhuǎn)稼給購貨人，有失公允。,第四章 合同的制作實務技巧 第十二節(jié) 明確風險轉(zhuǎn)移點,風險轉(zhuǎn)移點,43,生效條款 根據(jù)我國合同法第三十二條規(guī)定： “采用合同書形式訂立合同的，合同自雙方當事人簽字或者蓋章之日起成立”。 第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。” 法律要求的是簽字“或

32、者”蓋章， 但從控制簽約風險的角度考慮， 公司對外簽訂合同一般宜約定為： “法定代表人或授權(quán)代表簽字并由合同主體蓋章后生效”。,第四章 合同的制作實務技巧 第十三節(jié) 生效條款,成立,生效,或：,成立且生效,44,合同變更 合同變更是指在合同成立以后，尚未履行或尚未完全履行以前，當事人就合同內(nèi)容達成修改或補充的協(xié)議，或者根據(jù)法律規(guī)定請求法院或仲裁機構(gòu)變更合同內(nèi)容。 我國合同法第七十八條的規(guī)定：“當事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更?！焙贤兏鼞⒁馊缦聨c： 一、變更的形式 合同變更應當符合原合同約定的形式， 比如：原合同約定“合同變更應采用書面形式并經(jīng)當事人各方協(xié)商一致，簽字并蓋章

33、后有效”，則變更時不能采取其他形式，否則可能承擔合同變更無效的風險。,第四章 合同的制作實務技巧 第十四節(jié) 合同變更,明確約定,按照約定,45,二、關于涂改 合同的涂改，包括： 增加、刪減、覆蓋、技術手段無痕調(diào)整等，是一種變更合同的行為。 直接在文本上進行涂改，必須得到各方當事人的簽認，否則不具法律效力。 需要注意的是，如果需要涂改，必須各份合同一同調(diào)整，以免日后爭議。,第四章 合同的制作實務技巧 第十四節(jié) 合同變更,共同簽認,各份同調(diào),46,嚴謹措詞 合同制作講求的是“法言法語”，而非“詞藻華美”，用語既要精煉，又能把問題表述清楚、防止漏洞。最常被引用的兩個案例是： （1）甲、乙口頭約定，乙

34、從甲處借款10萬元，后來，乙歸還了部分欠款，甲為乙出具一張憑據(jù)：“還欠款1萬元”。后甲因乙遲遲不歸還余款，訴至法院，要求償還剩余欠款9萬元。乙辯稱已還9萬元，只欠1萬元。這里就出現(xiàn)了兩種理解，一種認為是“歸還”了欠款1萬元，另一種是“還有”1萬元的欠款未還。 （2）另一則是筆者剛剛經(jīng)手的一起案件，李女士60萬元將房賣給王先生，王先期支付了10萬元，李給王打了個收條：“收到定金10萬元”，一周后，蔡先生愿意65萬元買下李的房子，李想把10萬退給王、將房賣給蔡，但王要求李雙倍返還定金。同樣的事情，如果把“定金”換成“訂金”，則對李有利、不涉及雙倍返還問題。 中華人民共和國合同法第一百一十五條規(guī)定：

35、“當事人可以依照中華人民共和國擔保法約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金?！?中華人民共和國擔保法第九十一條規(guī)定：“定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十?！?第四章 合同的制作實務技巧 第十五節(jié) 嚴謹措詞,案例（1）,還欠1萬元。 （債務人） X年X月X日,歸還了1萬,還欠著1萬,案例（2）,定金：適用定金罰則,訂金：不適用定金罰則,李,王,蔡,定金收條,47,一、數(shù)字 制作重要合同時，尤其是涉及合同金額的數(shù)字， 宜同時采用漢

36、字大寫和阿拉伯數(shù)字小寫，注意二者是否等值。 理論上認為，人們書寫阿拉伯數(shù)字要比書寫漢字更容易犯錯誤，所以當二者不一致時，以漢字為準。,第四章 合同的制作實務技巧 第十六節(jié) 細節(jié)上顯功夫,大 寫,48,二、貨幣符號 涉及外幣類的合同，貨幣單位一定要寫清。 比如：某國內(nèi)銷售代理商，對美國售貨，買賣協(xié)議本意是按人民幣（￥）寫，但雙方幾經(jīng)修改，在財務負責人環(huán)節(jié)錯改為美元（）。 事后，國內(nèi)代理商與筆者溝通：“雖然咱大賺了一筆，不過以后很難和人家再做生意了。” 看來深諳合同之道的美國人也有出錯的時候，不過這更能讓我們深思和引以為戒。,第四章 合同的制作實務技巧 第十六節(jié) 細節(jié)上顯功夫,￥,49,三、包括

37、使用“包括”一詞時，應根據(jù)具體情況確定是否使用“包括但不限于”的表述方式， 不能一碰到“包括”就一味地改為“包括但不限于”。,第四章 合同的制作實務技巧 第十六節(jié) 細節(jié)上顯功夫,包括但不限于？,50,四、公司圖標 有些公司在制作合同時，習慣性地把本公司的圖標或文字加在首頁、頁眉或頁腳處， 當合同當事人對合同條款的理解出現(xiàn)分歧時，法官更傾向于做出對合同文本提供方或合同起草人不利的解釋，因此建議刪除該類標識。,第四章 合同的制作實務技巧 第十六節(jié) 細節(jié)上顯功夫,51,五、用語一致性 保持合同用語的一致性十分必要，應當使用同一詞語稱謂同一概念或主體，不這樣做，輕則讓人費解、重則產(chǎn)生根本性分歧。 以筆

38、者審查的某一承包合同為例： 在合同款項問題上，出現(xiàn)了“費用”、“承包款”、“成本”“付款”“合同款”等多種稱謂，這樣極易引起爭議。,第四章 合同的制作實務技巧 第十六節(jié) 細節(jié)上顯功夫,案例,費用,承包款,成本,付款,合同款,52,六、時間點 在處理時間條款時，注意設定起始或截止日期。 比如： “接到甲方書面通知后” 與 “接到甲方書面通知之日起3日內(nèi)” 是不同的。 前者是時間射線，不確定；后者是個確定的時間段。 建議如有可能，統(tǒng)一列明具體日期，以免爭議。,第四章 合同的制作實務技巧 第十六節(jié) 細節(jié)上顯功夫,53,七、扣留 某些合同制作時只約定了現(xiàn)金走向，未約定現(xiàn)金歸屬，造成訴訟。 以筆者參與的

39、某一要求返還押金的案件為例： 房產(chǎn)租賃協(xié)議中約定“押金出租方有權(quán)扣留”， 但未約定扣留的款項即作為承租方支付的違約賠償金， 承租方已訴至法院要求返還押金。,第四章 合同的制作實務技巧 第十六節(jié) 細節(jié)上顯功夫,把錢還我！,我們扣留了，不還！,54,八、和與或 小心使用聯(lián)結(jié)詞，避免產(chǎn)生歧義。以筆者審查的某一合同為例：原文為“乙方或丙方向甲方承擔賠償責任”，這樣就造成了乙、丙的推諉，建議改為：“乙方和丙方向甲方共同承擔連帶賠償責任”。 美國早期一個關于繼承的經(jīng)典案例：一個老人在遺囑中寫道： “All my black and white horse bequeathed to Mr. Billy”，

40、 老人留下6匹白馬、6匹黑馬、6匹黑白相間的馬，問題因之而生， 到底Mr. Billy應該繼承幾匹馬呢？,第四章 合同的制作實務技巧 第十六節(jié) 細節(jié)上顯功夫,55,九、何謂“書面” 在合同制作時，時常用到“本合同的修改需以書面方式做出方為有效”， 那么什么是“書面”呢？ 我們可以根據(jù)實際情況，將其界定為： “合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等”。,第四章 合同的制作實務技巧 第十六節(jié) 細節(jié)上顯功夫,56,十、序號使用 由于合同可能需要多次修改，其相關條款的序號和“；”“?！睍r常變更，這就起碼需要注意： （1）序號最終要連貫； （2）合同中對某一條款的引用

41、要準確。建議制作之初即使用“自動生成序號”的方式，以減少差誤。 另外，序號的形式應當統(tǒng)一，基本分為三種描述方式，三類寫法不宜摻雜： （1）適用于長篇或條款相互引用較多的合同：1./1.1/ 2./2.1/2.2 （2）適用于一般類型的合同：第一條/（一）/1、 第二條/（一）/（二） （3）適用于簡易合同：一、/1、 二、/1、2、 ,第四章 合同的制作實務技巧 第十六節(jié) 細節(jié)上顯功夫,57,十一、統(tǒng)一格式 許多合同是成套的，需要相互引用， 各合同的字號等格式宜保持一致， 否則引用時會浪費大量時間在調(diào)整格式上。,第四章 合同的制作實務技巧 第十六節(jié) 細節(jié)上顯功夫,文字 格式,文字 格式,引用,58,十二、頁碼 頁碼不論采用哪種形式，