民事訴訟民事訴訟當(dāng)事人舉證困難及其克服的應(yīng)用

AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering民事訴訟當(dāng)事人舉證困難及其克服高長思摘要：證據(jù)在司法審判程序中占據(jù)著至關(guān)重要的地位。在“誰主張誰舉證”的舉證規(guī)則下，當(dāng)事人能否在合理期限內(nèi)全面、正確地完成舉證直接關(guān)系到司法審判的最終結(jié)果。當(dāng)前我國民事訴訟當(dāng)事人收集證據(jù)過程中存在證人不配合、證明責(zé)任分配不合理的實踐性障礙。這些障礙如無法克服，勢必會影響了我國的司法和諧度，因此，需要通過保障當(dāng)事人的訴訟主體地位、構(gòu)建證明妨礙制度等措施克服民事訴訟當(dāng)事人的舉證障礙。一、兩大法系關(guān)于舉證的理論與實踐英美法系采行當(dāng)事人主義的訴訟模式，該模式強調(diào)民事訴訟當(dāng)事人在訴訟活動中的作用，當(dāng)事人雙方各自提出自己的主張并提出相應(yīng)證據(jù)，法官不是積極的參與訴訟，而是居于中立地位評判雙方在舉證和辯論過程中是否違反有關(guān)規(guī)則。但此種訴訟模式如要順暢運行須以“雙方當(dāng)事人有相同的能力進行證據(jù)的收集”為基本前提。如果重要的證據(jù)僅為當(dāng)事人一方所掌握，而該證據(jù)的提出將會使其遭受敗訴的后果，那么，該當(dāng)事人必將隱匿對自己不利的證據(jù)，司法的正確性和公正性面臨著潛在的威脅。為了解決上述難題，美國于1938年制定《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》創(chuàng)設(shè)了現(xiàn)代證據(jù)開示制度，該制度的主要目標(biāo)之一就是保障訴訟當(dāng)事人能夠發(fā)現(xiàn)與案件相關(guān)的必要證據(jù)，實現(xiàn)雙方的平等對抗?！案鶕?jù)證據(jù)開示程序，一方當(dāng)事人可以要求對方或訴訟外的第三人提供庭外語言，也可經(jīng)要求他們提供文書或物證，對方當(dāng)事人還可以被強制回答書面質(zhì)詢”[1]。通過證據(jù)開示制度，英美法系的當(dāng)事人收集證據(jù)制度中“訴訟當(dāng)事人一方只負(fù)責(zé)自己的主張及證明，而沒有義務(wù)提出有利于對方的主張及證據(jù)”的制度性缺陷得以消除。大陸法系在民事訴訟中奉行職權(quán)主義的訴訟模式。“職權(quán)主義訴訟模式是指法院在民事訴訟程序中擁有主導(dǎo)權(quán)，民事訴訟中程序的進行，訴訟資料的收集等權(quán)能主要由法院為之的訴訟模式”[2]。但值得注意的是，與前蘇聯(lián)的訴訟模式相比較，當(dāng)前大陸法系所采行的職權(quán)主義訴訟模式并非徹底的職權(quán)主義。根據(jù)日本學(xué)者高木新二郎的觀點，判斷當(dāng)事人主義與職權(quán)主義的標(biāo)準(zhǔn)在于：第一，訴訟程序(包括民事訴訟中各種附帶程序和子程序，例如財產(chǎn)保全程序、先予執(zhí)行程序等等)的啟動是依賴于法院還是當(dāng)事人;第二，法院或法官裁判所依賴的證據(jù)資料是依賴于法院調(diào)查還是當(dāng)事人收集。依上述標(biāo)準(zhǔn)觀之，英美法系民事訴訟是完全的當(dāng)事人主義模式，前蘇聯(lián)及東歐民事訴訟是職權(quán)主義模式，大陸法系民事訴訟介于兩者之間，有學(xué)者也將其歸入當(dāng)事人主義。但目前學(xué)界主流觀點更傾向于用“超職權(quán)主義”這個名詞的描述大陸法系現(xiàn)行的訴訟模式。[3]“人們對‘職權(quán)主義’訴訟模式由‘憎恨’而掀起了嚴(yán)厲的聲討浪潮，同時基于求民事司法于水火的責(zé)任感，也有一些學(xué)者熱衷于指責(zé)受到前蘇聯(lián)法影響而形成的中國傳統(tǒng)司法及民事訴訟制度，反過來自然對于看似與前蘇聯(lián)民事訴訟制度處于相對立地位的英美法系的‘當(dāng)事人主義’加以贊賞，并著力介紹和主張模仿，由此形成了學(xué)習(xí)引進英美法系民事制度的熱潮”[4]，職權(quán)主義與當(dāng)事人主義出現(xiàn)融合現(xiàn)象，形成一種新的職權(quán)主義，這種新職權(quán)主義動向在大陸法系中普遍存在。新職權(quán)主義動向的直接后果體現(xiàn)在訴訟材料的收集方面，即是以當(dāng)事人為主導(dǎo)，以法院為補充，法院只能以當(dāng)事人提出的并經(jīng)過充分辯論的資料為基礎(chǔ)進行裁斷，也就是通常所說的辯論主義原則。辯論主義也成為當(dāng)前大陸法系民事訴訟的基本原則之一，決定了法院與當(dāng)事人之間在收集證據(jù)材料、認(rèn)定事實訴訟活動中角色的分配，而當(dāng)事人收集證據(jù)制度的構(gòu)建也是在該原則指引下之下展開的。“當(dāng)事人須擔(dān)負(fù)裁判基本事實提出與證明的責(zé)任，法律適用被認(rèn)為是法官的專責(zé)”[5]。辯論主義對大陸法系舉證制度上所起的作用，類似于英美法系的對抗制，在各自的訴訟體制當(dāng)中決定了當(dāng)事人與法官在收集、調(diào)查證據(jù)領(lǐng)域的角色分配。二、當(dāng)事人舉證既是義務(wù)也是權(quán)利證義務(wù)，因為作證會對自己的人際關(guān)系和人情關(guān)系產(chǎn)生潛在的不利影響，并且還可能遭致報復(fù)，基于這樣的思維，不出庭作證成為人們的一種基本生存策略。(二)舉證責(zé)任分配不合理在我國的司法實踐中，舉證責(zé)任由當(dāng)事人與人民法院共同分擔(dān)，當(dāng)事人是舉證責(zé)任的主要承擔(dān)者，而人民法院則是補充性承擔(dān)。我國民事訴訟法第六十四條以及《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第十五、十六、十七條對證據(jù)收集責(zé)任分配作了規(guī)定。但是法律對證據(jù)收集責(zé)任分擔(dān)是否實現(xiàn)了在當(dāng)事人與人民法院之間的“黃金分割”卻有待探討。誠然，在“誰主張，誰舉證”的舉證原則之下，人民法院只應(yīng)承擔(dān)補充性的舉證責(zé)任，也就是說，只有當(dāng)事人在客觀不能的情形下人民法院才介入。目前，有學(xué)者對法院的這種介入提出了質(zhì)疑，他們認(rèn)為法院的職權(quán)在審判，如果法院依職權(quán)收集證據(jù)，其支出的來源是社會各成員的稅賦，但其利益卻由個案的當(dāng)事人獲得;法院依職權(quán)收集證據(jù)，會使時間和精力大量消耗在證據(jù)收集上，影響案件審理效率，并且法院依職權(quán)收集證據(jù)，會使裁判者偏離中立立場，影響司法公正[7]。上述論點基于司法的效率立論顯然自成邏輯，但筆者認(rèn)為如以司法效能為基本價值追求，此觀點未必全然正確。人民法院的審判工作并不同于工廠、車間中的流水作業(yè)，其追求的當(dāng)事人對司法判斷的認(rèn)同，如果人民法院未能輔助因客觀不能而無法收集證據(jù)的當(dāng)事人收集證據(jù)，法院的判決就無法真正接近實質(zhì)正義。也許在效率上，這種的審理效率是高的，但是在司法效能上卻是未必如此，而司法效能與社會和諧恰是法院工作的終極追求。并且當(dāng)事人如遭受事實上的“不公判決”還可能繼續(xù)上訴，這最終也會影響司法效率。因此，筆者認(rèn)為，在我國當(dāng)前基本法治環(huán)境下，不是人民法院介入多了，而是人民法院介入少了。我國現(xiàn)行法律法規(guī)只明確規(guī)定了在兩種情形下人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集證據(jù)(見《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第十五條之規(guī)定)。雖然《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十七條對當(dāng)事人申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)作出了規(guī)定，但值得注意的是，該條規(guī)定是人民法院裁量性調(diào)查收集情形，特別是第三項內(nèi)容對客觀原因并未明定，這就使得人民法院是否介入證據(jù)收集任由其自行決定。當(dāng)前，“持有證據(jù)的有關(guān)持有證據(jù)的有關(guān)單位拒絕律師或當(dāng)事人自行收集證據(jù)主要原因有兩個：一是單位內(nèi)部有規(guī)定,其掌握的資料除向人民法院公開外，不向其他任何人公開。二是，認(rèn)為只有法院才能收集證據(jù)，當(dāng)事人及律師無權(quán)收集證據(jù)而拒絕提供”[8]。這兩種情形是否能適用《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第十七條的“當(dāng)事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料”在司法實踐中必定存有爭議。四、民事訴訟當(dāng)事人舉證保障機制構(gòu)想(一)保障當(dāng)事人在司法程序中的主體地位訴訟中舉證制度從表面上看是關(guān)于當(dāng)事人收集證據(jù)及其相關(guān)機制的構(gòu)建問題，然而透過這一表層，該制度實質(zhì)上是當(dāng)事人與人民法院在訴訟過程中的舉證責(zé)任角色定位問題。我國在舉證責(zé)任分配與法律規(guī)制的不完善，使得當(dāng)事人在司法程序中的主體性地位無法顯現(xiàn)。當(dāng)事人在收集、調(diào)查證據(jù)時“苦大仇深”，面對對方當(dāng)事人和證人的拒絕提供證據(jù)的情形無可奈何，而對人民法院證據(jù)調(diào)查的協(xié)助行為也沒有什么“發(fā)言權(quán)”。在司法體制不斷革新的當(dāng)下中國，必須加快完善當(dāng)事人收集證據(jù)制度的進程，以保障當(dāng)事人程序主體性地位作為其最根本的指導(dǎo)原則，這體現(xiàn)了該制度工具性的外在價值。我國臺灣學(xué)者邱聯(lián)恭教授在論述保障訴訟當(dāng)事人程序主體地位時指出，“應(yīng)從實質(zhì)上保障其參與該程序以影響裁判形成之程序基本權(quán)，而且，在裁判做成之前應(yīng)保障該人能得到適時、適式提出材料、陳述意見、或為辯論的機會”[9]。民事訴訟唯有在雙方當(dāng)事人積極地、真實地參與下才能還原真象。為了獲取有利于自己的判決，當(dāng)事人雙方必須確定爭議焦點并圍繞爭議焦點舉證、質(zhì)證、展開辯論，這些訴訟活動既是當(dāng)事人參加訴訟的主要方式，也構(gòu)成了這些程序的主要內(nèi)容。人與人之間的存在差異性是一種客觀現(xiàn)實。在司法實踐中，社會成員在經(jīng)濟、文化及訴訟經(jīng)驗與技藝上的差異直接衍生了當(dāng)事人收集證據(jù)能力的迥別，由此也將引發(fā)當(dāng)事人之間主體地位的不平衡狀態(tài)。在此種情形，若要實現(xiàn)訴訟公正委實不太可能。因此，必須通過建立相應(yīng)的保障性制度以平衡雙方當(dāng)事人的收集證據(jù)能力。只有當(dāng)事人對訴訟程序的積極參加并在訴訟中以證據(jù)材料為依據(jù)進行力量相對等的“攻擊和防御”，才能更有效地在訴訟程序中發(fā)現(xiàn)真實，進而對裁判結(jié)果產(chǎn)生實質(zhì)性的影響，也正是在此過程中，當(dāng)事人的訴訟主體地位才更凸顯。(二)構(gòu)建證明妨礙制度民事訴訟當(dāng)事人為了獲得裁判上的有利結(jié)果，一方面會千方百計的尋求對自己有利證據(jù)，另一方面也可能對不利自己的證據(jù)進行隱匿或破壞。審判的過程即是希望通過民事訴訟當(dāng)事人對證據(jù)的辨認(rèn)、質(zhì)詢以實現(xiàn)真象還原，而對證據(jù)的隱匿或破壞，實質(zhì)上即是將真象還原工作引入歧途。這顯然與審判公正原則相違背。在人們要求保證法律公正、規(guī)制當(dāng)事人對證據(jù)的隱匿或破壞行為的社會背景下，“證明妨礙”概念應(yīng)運而生。“證明妨礙”的理念最早見于拉丁法諺，即“omniapresumunturcontraspoliatorem”或“Contraspoliatoremomniapraesumuntur”，此句之意為破壞證據(jù)者應(yīng)承擔(dān)不利于他的推定。后來普通法上之“Thedoctrineofspoliation”原則，便是源自此法諺。所謂破壞證據(jù)(spoliation)，是指在面臨訴訟之可能性或現(xiàn)實時銷毀、嚴(yán)重改變或疏于保存證據(jù)。[10]英國是現(xiàn)代“證明妨礙”理論之發(fā)源國，早在1722年的ArmonyV.Delamirie一案，英國法院便在此案的審理中確立了今日民事證據(jù)法領(lǐng)域內(nèi)的“證明妨礙”(spoliationofevidence)概念，對毀滅、隱藏證據(jù)以妨害對方進行證明活動的當(dāng)事人，課予其證據(jù)法上一定的不利效果。[11]美國的證明妨礙制度與其證據(jù)開示制度緊密結(jié)合，《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第37條第2款(2)項(A)規(guī)定，對不服從法院證據(jù)開示命令的，根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，法院可以認(rèn)定法事人所主張的事實為真實，而不必經(jīng)過法官或陪審團面前的證明。[12]美國法院在實務(wù)上通常從公平與制裁兩層面思考“證明妨礙”法律效果之種類，其法律效果由重至輕依序為：直接為終局判決、排除妨礙者之證據(jù)提出、給予陪審團不利推定之指示、命妨礙者負(fù)擔(dān)費用。[13]“證明妨礙”是民事訴訟中保護當(dāng)事人收集證據(jù)，維護訴訟維護程序公正、正義的重要制度，然而我國對于“證明妨礙”理論的研究和司法適用開始于上世紀(jì)九十年代末期，之前涉及“證明妨礙”之相關(guān)問題，大都按妨害民事訴訟行為處理。然而，此種方法并非解決問題的根本之道，且越來越不能滿足司法審判實踐的需要，在確立“證明妨礙”制度成為必然選擇。(三)創(chuàng)設(shè)制度提高證人出庭作證率如本文第三部分所言，證人不出庭作證主要是基于對人身安全與經(jīng)濟損失的考慮。另外一個重要原因就是當(dāng)前我國的公民的法治意識仍不高。因此，提高證人出庭作證率必須從制度建設(shè)入手。首先要消除證人的這一后顧之憂，可以通過一方面對證人提供正面保護，另一方面對威脅、報復(fù)證人的違法犯罪行為予以嚴(yán)厲制裁加以解決。刑法也應(yīng)增補威脅報復(fù)證人罪名的條款，以此提高證人出庭作證的安全感。[14]其次，建立證人出庭作證的獎補機制。不僅要保證證人不會因為出庭作證而遭受經(jīng)濟損失，而且要使證人因出庭作證而有所收益，從而提高證人出庭作證率。關(guān)于證人出庭作證的經(jīng)濟補償，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十四條第三款已有規(guī)定，即“證人因出庭而支出的合理費用，由提供證人的一方當(dāng)事人先行支付，由敗訴一方當(dāng)事人承擔(dān)”。然而，從經(jīng)濟利益角度考慮，經(jīng)濟補償顯然很難調(diào)動證人的出庭作證的積極性，因補償只是保其不損失，而其作證行為本身沒有額外收益，從理性經(jīng)濟人的角度考慮，僅有補償仍將會有許多證人不愿意出庭作證。因此，有必要對出庭作證的證人給予物質(zhì)和精神獎勵。例如可以通過財政撥款設(shè)立證人出庭專項資金和創(chuàng)設(shè)“共和國優(yōu)秀證人”稱號。另外，還需要大力推進普法教育，提高公民的法律素養(yǎng)，讓每個公民都明確自己具有作證的法定義務(wù)。(四)重視法院的調(diào)查取證職能，提升當(dāng)事人舉證能力由于當(dāng)前我國法律規(guī)定的不明確，這在客觀上造成了當(dāng)事人舉證負(fù)擔(dān)過重，因此有必要通過概括列舉式的立法明確當(dāng)事人可申請法院調(diào)查取證的情形，合理分擔(dān)司法審判的舉證責(zé)任。另外，還應(yīng)該拓寬當(dāng)事人收集證據(jù)的合法渠道，以提升當(dāng)事人的舉證能力，從而保障司法的公正和公平性。當(dāng)前，可以采取確認(rèn)私人偵探的合法性、降低當(dāng)事人調(diào)查、收集證據(jù)的限制等方式，擴張當(dāng)事人調(diào)查、收集證據(jù)的管道，輔