司法考試行政法講義第四章具體行政行為

第一節(jié)具體行政行為的概念

一、定義

具體行政行為：行政執(zhí)法＋行政司法。（主、權(quán)、）

事實(shí)行為：不以影響相對(duì)人權(quán)利義務(wù)為目的的行政活動(dòng)。（主、）

事實(shí)行為的概念在行政法中是一個(gè)比較寬泛的概念。行政主體行使的是沒(méi)有法律規(guī)定的“權(quán)力”，并進(jìn)而作出一個(gè)影響相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的行為，因此需要承擔(dān)責(zé)任。比如說(shuō)非法拘禁、非法毆打等都屬于事實(shí)行為。具體行政行為是執(zhí)行法律的，叫做法律行為。事實(shí)行為往往沒(méi)有法律依據(jù)，但是行政機(jī)關(guān)做了，影響了百姓的權(quán)利，因此都是可以提起行政訴訟的，有權(quán)利必有救濟(jì)。所謂的具體行政行為和事實(shí)行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)就是“責(zé)”，就是影響了老百姓的權(quán)利義務(wù)就需要承擔(dān)責(zé)任。具體行政行為和事實(shí)行為是行政訴訟的真正的訴訟標(biāo)的。

“民告官”中的“民”指的是相對(duì)人，在復(fù)議程序里是申請(qǐng)人，訴訟程序中是原告，在賠償程序中是賠償請(qǐng)求人。“官”在行政行為中是行政主體，在復(fù)議程序中是被申請(qǐng)人，在訴訟程序中是被告，在賠償階段叫做賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。

在立法中為什么沒(méi)有事實(shí)行為的概念。因?yàn)楸粡V義具體行政行為所取代了，廣義的具體行政行為包括事實(shí)行為。有責(zé)就可訴。

準(zhǔn)備性行為：程序性、階段性行為。（主、權(quán)）

準(zhǔn)備性行為就是行政主體作出的、行使行政權(quán)的、但是沒(méi)有影響到老百姓權(quán)利義務(wù)的行為。最典型的就是行政檢查、行政調(diào)查。起訴一個(gè)行政行為，這種行政行為必須是一個(gè)成熟了的、已經(jīng)影響了當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的行為。

二、分類

1.依職權(quán)行政行為與依申請(qǐng)行政行為

“依職權(quán)”是指行政主體有主動(dòng)作為的義務(wù)；“依申請(qǐng)”是指行政主體有被動(dòng)作為的義務(wù)。

比如：行政處罰，行政機(jī)關(guān)及其工作人員發(fā)現(xiàn)有人違法，必須抓捕違法的人并對(duì)其進(jìn)行處罰，如果看見(jiàn)了不抓捕、不處罰，那就屬于不作為。

“依申請(qǐng)”是說(shuō)必須老百姓先申請(qǐng)。比如，工商局辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照叫做行政許可，但是，必須是由相對(duì)人自己去申請(qǐng)，行政機(jī)關(guān)才能辦理相關(guān)許可。如果老百姓申請(qǐng)以后，符合法定許可條件，但工商局無(wú)正當(dāng)理由不予許可，則構(gòu)成不作為。

再比如：收容遣送是行政強(qiáng)制措施，是主動(dòng)的、依職權(quán)的行為?，F(xiàn)在叫做救助，救助是行政給付，是一個(gè)依申請(qǐng)的行政行為。必須由老百姓申請(qǐng)，救助機(jī)關(guān)才能救助。

2.羈束行政行為與裁量行政行為

羈束就是有法律規(guī)定的明確標(biāo)準(zhǔn)，裁量就是沒(méi)有法律規(guī)定的明確標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中的行政行為大多數(shù)都是裁量的。（種類、幅度、程度的選擇判斷權(quán)）

3.授益行政行為與負(fù)擔(dān)行政行為

簡(jiǎn)單說(shuō)，前者是給“好處”，后者是給“壞處”。授益行為最典型的是行政給付，負(fù)擔(dān)行為最典型的是行政征收。

4.要式行政行為與不要式行政行為

“式”一般指書(shū)面形式。行政機(jī)關(guān)的行政行為絕大部分都必須有書(shū)面的形式。因?yàn)檫@涉及到訴訟證據(jù)的問(wèn)題。

5.單方行政行為與雙方行政行為（行政合同）

行政機(jī)關(guān)做的行為大部分都是單方支配的；雙方行為是指行政合同。

6.作為行政行為與不作為行政行為

作為的行政行為包括兩種：合法的和違法的；不作為是指法律規(guī)定行政機(jī)關(guān)應(yīng)該作出一種行政行為但是沒(méi)有作，不作為一定是違法的。包括依職權(quán)行政行為的不作為和依申請(qǐng)行為的不作為。還有一種分類，即拒絕和拖延，拒絕就是明確的表明不作為，叫做積極的不作為；拖延就是答應(yīng)做某件事，但是時(shí)間無(wú)期限的延期，叫做消極的不作為。

7.外部行政行為與內(nèi)部行政行為

外部行為就是行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人作出的行為。內(nèi)部行為就是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的權(quán)力運(yùn)作，常見(jiàn)的有三種情況：（內(nèi)部解決：申訴控告）

（1）行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)

【例題·簡(jiǎn)析題】案情：甲市人民政府在召集有關(guān)職能部門、城市公共交通運(yùn)營(yíng)公司（以下簡(jiǎn)稱城市公交公司）召開(kāi)協(xié)調(diào)會(huì)后，下發(fā)了甲市人民政府《會(huì)議紀(jì)要》，明確：城市公交公司的運(yùn)營(yíng)范圍，界定在經(jīng)批準(zhǔn)的城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)；城市公交公司在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)開(kāi)通的線路要保證正常運(yùn)營(yíng)，免繳交通規(guī)費(fèi)；在規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)，原由交通部門負(fù)責(zé)的對(duì)城市公交公司違法運(yùn)營(yíng)的查處，交由建設(shè)部門負(fù)責(zé)。《會(huì)議紀(jì)要》下發(fā)后，甲市城區(qū)交通局按照《會(huì)議紀(jì)要》的要求，中止了對(duì)城市公交公司違法運(yùn)營(yíng)的查處。

田某、孫某和王某是經(jīng)交通部門批準(zhǔn)的三家運(yùn)輸經(jīng)營(yíng)戶，他們運(yùn)營(yíng)的線路與《會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定免繳交通規(guī)費(fèi)的城市公交公司的兩條運(yùn)營(yíng)線路重疊，但依《會(huì)議紀(jì)要》，不能享受免繳交通規(guī)費(fèi)的優(yōu)惠。三人不服，向法院提起訴訟，要求撤銷《會(huì)議紀(jì)要》中關(guān)于城市公交公司免繳交通規(guī)費(fèi)的規(guī)定，并請(qǐng)求確認(rèn)市政府《會(huì)議紀(jì)要》關(guān)于中止城區(qū)交通局對(duì)城市公交公司違法運(yùn)營(yíng)查處的內(nèi)容違法。

1.甲市人民政府《會(huì)議紀(jì)要》所作出的城市公交公司免繳交通規(guī)費(fèi)的內(nèi)容是否屬于行政訴訟受案范圍？為什么？（2005年）

【答疑編號(hào)911040101：針對(duì)該題提問(wèn)】

【答案】屬于受案范圍。本案中《會(huì)議紀(jì)要》作出的規(guī)定屬于具體行政行為。

【解析】根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，侵犯相對(duì)人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的具體行政行為屬于行政訴訟受案范圍。本案中人民政府的《會(huì)議紀(jì)要》屬于具體行政行為：首先，作為行政行為應(yīng)當(dāng)具備三個(gè)要素，一是主體要素，即行政機(jī)關(guān)作出；二是職權(quán)要素，即行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的行為；三是法律要素，即對(duì)相對(duì)人的權(quán)益產(chǎn)生法律上權(quán)利義務(wù)影響的行為。本題的難點(diǎn)在于《會(huì)議紀(jì)要》是否具有法律要素。由于《會(huì)議紀(jì)要》作出后必然影響三個(gè)相對(duì)人的運(yùn)營(yíng)，因此，對(duì)他們的權(quán)益產(chǎn)生了直接的影響，因此，這一行為不是行政指導(dǎo)行為，而是典型的行政行為，對(duì)相對(duì)人權(quán)益產(chǎn)生影響且具有約束力。其次，具體行政行為與抽象行政行為不同，抽象行政行為是針對(duì)不特定的人作出具有普遍約束力的行為。本案中《會(huì)議紀(jì)要》直接影響的是特定的人的權(quán)益，不屬抽象行政行為，而是具體行政行為。

吳老師的補(bǔ)充講解：?jiǎn)栴}：哪個(gè)行為是可訴的，哪個(gè)行為是不可訴的？

解析：交通管理的職權(quán)從交通局轉(zhuǎn)移到建設(shè)局，是職權(quán)的轉(zhuǎn)移，是內(nèi)部行為，是不可訴的。在我國(guó)，對(duì)外部行為可以申請(qǐng)復(fù)議提起訴訟，對(duì)內(nèi)部行為只能是申訴控告。城市公交公司免交交通規(guī)費(fèi)是一個(gè)行政征收的問(wèn)題，行政征收是具體行政行為，是外部的，可以訴。

（2）行政機(jī)關(guān)對(duì)內(nèi)部機(jī)構(gòu)的行為

例如：公安局委托派出所拘留，派出所的身份就是一個(gè)內(nèi)部機(jī)構(gòu)。

（3）行政機(jī)關(guān)對(duì)公務(wù)員

行政機(jī)關(guān)對(duì)公務(wù)員的獎(jiǎng)勵(lì)、懲戒、甚至開(kāi)除，公務(wù)員都只能申訴、控告，不能復(fù)議、訴訟，因?yàn)檫@是一個(gè)內(nèi)部行為。

第二節(jié)具體行政行為的成立和效力

一、成立

成立——在法律上存在

比如說(shuō)：稅務(wù)局頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，稅務(wù)局是行政主體；頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照是行政權(quán)；程序上需要送達(dá)。稅務(wù)局頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照是一種做錯(cuò)了的具體行政行為。

二、效力

行政行為成立就意味著生效，即假定合法的效力，叫做公定力。不論違法還是合法，都假定為合法有效，這是因?yàn)橐ＷC國(guó)家的權(quán)威，國(guó)家的尊嚴(yán)和國(guó)家的效率。

假定合法的力分為三種：

（1）確定力：即不可更改力，如果行政機(jī)關(guān)確實(shí)做錯(cuò)了，必須通過(guò)法定機(jī)關(guān)、法定程序來(lái)撤銷或者改變，糾正錯(cuò)誤。撤銷、改變的途徑有以下三種：

第一種：行政機(jī)關(guān)撤銷或改變，自己監(jiān)督自己；

第二種：上級(jí)機(jī)關(guān)撤銷或改變，上級(jí)監(jiān)督下級(jí)；

第三種：法院在行政訴訟中通過(guò)審判撤銷或改變（行政處罰顯失公正），法院監(jiān)督政府。

比如說(shuō)：稅務(wù)局頒發(fā)了營(yíng)業(yè)執(zhí)照，如何改變？第一種方法：稅務(wù)局自己撤銷；第二種方法：上級(jí)稅務(wù)局撤銷；第三種方法：法院的行政審判庭來(lái)撤銷。

（2）拘束力，行政機(jī)關(guān)自己、相對(duì)人遵守以及其他組織和個(gè)人尊重的效力，是一種普遍的效力。

（3）執(zhí)行力：大多數(shù)情況下是相對(duì)人自愿履行，但不履行時(shí)就要強(qiáng)制執(zhí)行。在復(fù)議、訴訟期間，原則上具體行政行為不停止執(zhí)行。

【例題·單選題】下列選項(xiàng)中的哪個(gè)組合是關(guān)于行政行為確定力的正確理解？（）（1999年）

①相對(duì)人不得任意擅自改變行政行為；

②行政主體非經(jīng)法定程序不得任意改變或撤銷行政行為；

③相對(duì)人必須遵守和實(shí)際履行行政行為規(guī)定的義務(wù)；

④行政行為在行政復(fù)議或行政訴訟期間不停止執(zhí)行。

A.①②B.②③④

C.③④D.①②③④

【答疑編號(hào)911040102：針對(duì)該題提問(wèn)】

答案：A

解析：行政行為的確定力也稱不可變更力，是指行政行為一經(jīng)作出并發(fā)生效力后，非經(jīng)法定程序，該行政行為不得被任意撤銷或者變更。它包含以下兩層意思：（1）已確定的行政決定，公民無(wú)權(quán)自行變更；（2）已確定的行政執(zhí)法行為，非經(jīng)法定程序行政機(jī)關(guān)不得隨意改變。本題中①項(xiàng)是對(duì)相對(duì)人提出的要求；②項(xiàng)是對(duì)行政主體提出的要求，都符合確定力的含義；③項(xiàng)中，相對(duì)人負(fù)有必須遵守和履行的義務(wù)是行政行為拘束力的體現(xiàn)；④項(xiàng)中，復(fù)議、訴訟不停止執(zhí)行是行政行為執(zhí)行力的體現(xiàn)。故A為應(yīng)選項(xiàng)。

三、具體行政行為的有效、無(wú)效和可撤銷

有效是指行政法的兩大原則：合法性原則和合理性原則，如果一個(gè)行政行為既合法又合理，兩大原則都具備，那就是有效的。

無(wú)效，如果某項(xiàng)行政行為重大且明顯違法，那么它就是無(wú)效的；（不怎么考哦）如果是一般的違法或者不當(dāng)，那就是可撤銷的。（注意啊?？键c(diǎn)）——

無(wú)效如果在生活中存在的話，它是沒(méi)有公定力的，如果救濟(jì)的話，它是沒(méi)有時(shí)效限制的。它是有溯及力的，如果給公民造成了損害，應(yīng)當(dāng)予以賠償。可撤銷行為是有公定力的，在撤銷之前，行政機(jī)關(guān)要執(zhí)行，相對(duì)人要遵守、服從。救濟(jì)是有時(shí)效限制的，具體行政行為如果被撤銷，是有溯及力的，對(duì)公民構(gòu)成損害時(shí)，應(yīng)當(dāng)予以賠償。注意：不合法或者不合理的都是可撤銷的。

【例題·單選題】某工商局在辦理完畢某企業(yè)變更法定代表人登記1年之后，發(fā)現(xiàn)辦理登記的工作人員由于工作疏忽未認(rèn)真核實(shí)有關(guān)材料，導(dǎo)致作出了錯(cuò)誤的變更登記，在這種情況下，工商局應(yīng)當(dāng)如何處理？（）（2002年）

A.撤銷變更登記，恢復(fù)到原來(lái)的登記狀態(tài)

B.吊銷企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照

C.撤銷企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，對(duì)于由此給企業(yè)造成的損失予以適當(dāng)賠償

D.撤銷企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，給予企業(yè)適當(dāng)補(bǔ)償

【答疑編號(hào)911040103：針對(duì)該題提問(wèn)】

答案：A

【解析】本題考查國(guó)家賠償法關(guān)于行政賠償規(guī)定的知識(shí)。行政賠償是指國(guó)家對(duì)行政機(jī)關(guān)及工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)，侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益造成損害所給予的賠償。我國(guó)國(guó)家賠償法第二十五條規(guī)定，國(guó)家賠償以支付賠償金為主要方式。能夠返還財(cái)產(chǎn)或者恢復(fù)原狀的，予以返還財(cái)產(chǎn)或者恢復(fù)原狀。本題中某工商局在一年之后，才發(fā)現(xiàn)辦理登記的工作人員由于工作疏忽未認(rèn)真核實(shí)有關(guān)材料，導(dǎo)致作出了錯(cuò)誤的變更登記。在這種情況下，可以撤銷原變更登記，恢復(fù)原狀。故可排除選項(xiàng)B、C、D。而如果給某企業(yè)造成了損害，則應(yīng)支付賠償金，但選項(xiàng)中沒(méi)有涉及，在此不再贅述。

四、廢止

合法行為→客觀情況發(fā)生重大變化（①法律②事實(shí)③結(jié)果）+公共利益→無(wú)溯及力（補(bǔ)償）

一種合法的行政行為因?yàn)榭陀^情況發(fā)生重大變化，為了維護(hù)公共利益，在這種情況下，我們就終止這項(xiàng)行為的效力。

這里說(shuō)的“客觀情況重大變化”指三方面的原因：1.法律發(fā)生變化；2.事實(shí)發(fā)生變化；3.結(jié)果已經(jīng)實(shí)現(xiàn)。如果這種行為要終止，它是沒(méi)有溯及力的，如果給公民造成損失的，國(guó)家要補(bǔ)償損失。即違法的行為要賠償，合法的行為要補(bǔ)償。

第三節(jié)具體行政行為的一般合法要件1.事實(shí)證據(jù)確鑿，如果事實(shí)證據(jù)確鑿，那么行政機(jī)關(guān)的行為是合法的。

2.適用法律正確。

3.符合法定程序，嚴(yán)重違反程序是不合法的。但一般的違反程序是合法的，即有瑕疵，通過(guò)程序的補(bǔ)充和改正來(lái)解決。

4.沒(méi)有超越職權(quán)。

5.沒(méi)有濫用職權(quán)。濫用職權(quán)，是指嚴(yán)重的不合理，視為不合法。

比如：在上課期間，老師規(guī)定，任何人不得走出這個(gè)教室。在這種情況下，學(xué)生有以下幾種行為：

（1）立刻跑出教室（不合法不合理）；

（2）在教室里認(rèn)真聽(tīng)課（合法合理）；

（3）在教室里一邊聽(tīng)課一邊打電話（合法不合理）；

（4）在教室里，拿一塊磚頭到處拍，或者拿一根棍子到處亂打，打同學(xué)和老師（嚴(yán)重的不合理視為不合法）；

又如：某大學(xué)教師，某次考試，有位同學(xué)答的特別好，但是老師卻只給了他59分，這位學(xué)生能不能到法院起訴這位老師呢？他不能起訴，因?yàn)檫@是老師的合理性的判斷權(quán)，是學(xué)者的權(quán)利，這是合理性問(wèn)題，法院不受理。但是如果事后，這個(gè)學(xué)生聽(tīng)見(jiàn)這位老師對(duì)別人講：“這個(gè)學(xué)生對(duì)我不尊重，我就要給他59分”，如果有這樣一句話可以當(dāng)作證據(jù)，起訴老師打擊報(bào)復(fù)、濫用職權(quán)，這時(shí)候法院就會(huì)受理。注意：法院只解決合法性問(wèn)題。所以，只要是1-100之間都是合法的，但是涉及不合理的問(wèn)題。如果是嚴(yán)重不合理就是不合法了。注意程度問(wèn)題。一般的不合理法院不管，但是嚴(yán)重不合理就是不合法了。法院就要管了。

例如，一名女司機(jī)謾罵交警而被拘留，屬于嚴(yán)重的不合理，視為不合法，法院可以受理。

濫用職權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的確立擴(kuò)大了法院的司法審查權(quán)，對(duì)于嚴(yán)重的不合理，法院認(rèn)為它是不合法問(wèn)題，可以管轄。

第四節(jié)具體行政行為的若干類型

一、行政征收、行政征用

①行政征收：強(qiáng)制、無(wú)償→稅（稅務(wù)機(jī)關(guān)來(lái)征收，劃入財(cái)政）、費(fèi)（