《算法定價規(guī)制下的規(guī)范建議》3700字

算法定價規(guī)制下的規(guī)范建議目錄TOC\o"1-2"\h\u20581算法定價規(guī)制下的規(guī)范建議 1450（一）謙抑運(yùn)用反壟斷規(guī)制 1831（二）完善消費者保護(hù)路徑 224318（三）加強(qiáng)個人信息保護(hù) 32126（四）構(gòu)建算法監(jiān)管體系 3325441.算法定價披露制度 323252.算法評估備案制度 4借鑒域外對算法定價的規(guī)制態(tài)度，立足我國目前規(guī)制不足，筆者建議從謙抑運(yùn)用反壟斷法規(guī)制、完善消費者保護(hù)路徑、加強(qiáng)個人信息保護(hù)制度和構(gòu)建算法監(jiān)管體系四方面進(jìn)一步正確監(jiān)管算法定價，引導(dǎo)數(shù)字經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。（一）謙抑運(yùn)用反壟斷規(guī)制如前文所述，將算法定價本身納入反壟斷法規(guī)制的范疇，既沒有法理上的充分論證，亦沒有增添社會福祉的價值所向。政府依據(jù)《指南》第17條對算法定價這一行為動用反壟斷法工具是需要謙抑審慎，甚至盡量避免的。筆者理解，“大數(shù)據(jù)殺熟”直觀上會導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)平臺等定價企業(yè)利用自己的市場支配地位剝削眾多消費者，事實上也確實讓部分消費者被“殺熟”，但是，法律武器的運(yùn)用并不以自然人的主觀感知為基礎(chǔ)，更不會因部分個案而啟動，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)某種客觀的因果或事實執(zhí)法。應(yīng)當(dāng)公認(rèn)的是，反壟斷規(guī)制對企業(yè)甚至行業(yè)而言的影響是極其重大的，甚至可以影響到我國某一領(lǐng)域營商環(huán)境的海外評價，因此，針對算法定價的反壟斷規(guī)制的啟動與否，應(yīng)當(dāng)堅持以損害競爭為處罰基礎(chǔ)和邏輯前提，審慎地考慮更多社會、市場等方面的綜合因素。其一，審查市場競爭損害程度。以一級價格歧視展現(xiàn)的算法定價本身并不損害競爭，但是并不排除企業(yè)在算法定價時利用市場支配或壟斷地位，運(yùn)用更多手段，使得算法定價成為損害市場競爭的直接原因，例如，通過更精準(zhǔn)和無法反制的定價算法迅速排除市場其他競爭對手等。也即，在動用反壟斷工具前，應(yīng)當(dāng)判斷市場是否還有自我調(diào)節(jié)的能力，是否失靈到政府的介入是必要和不可或缺的。其二，進(jìn)行經(jīng)濟(jì)效果分析。為提供科學(xué)和數(shù)據(jù)依據(jù)，避免反壟斷法的適用落入單調(diào)的語義循環(huán)和解釋中，經(jīng)濟(jì)效果分析應(yīng)當(dāng)是反壟斷法執(zhí)法者們應(yīng)當(dāng)著重應(yīng)用的重要手段，其為反壟斷法的規(guī)范解釋和制度運(yùn)用的科學(xué)性提供有力的支撐和獨到的分析工具參見喻玲：《算法消費者價格歧視反壟斷法屬性的誤讀及辨明》，載《法學(xué)》，2020年第9期，第83-99頁。。此外，更為重要的一點是，在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析之前，需要明確反壟斷法的政策目標(biāo)，理論上反壟斷法的目標(biāo)一直是備具爭議的，應(yīng)當(dāng)由執(zhí)法機(jī)構(gòu)在參見喻玲：《算法消費者價格歧視反壟斷法屬性的誤讀及辨明》，載《法學(xué)》，2020年第9期，第83-99頁。其三，主體應(yīng)作限縮理解。在我國反壟斷實踐中，市場支配地位的標(biāo)準(zhǔn)為“一家50%，兩家66.7%，三家75%”的標(biāo)準(zhǔn)，在更多案例中甚至可以解釋的更為靈活和寬泛，例如一家市場份額小于50%的企業(yè)在面對較小的競爭對手時也會被認(rèn)定處于市場支配地位。但是事實上，只有市場結(jié)構(gòu)趨近于更強(qiáng)的單一壟斷時，算法定價才會顯現(xiàn)出其弊端，而在市場上仍有多家企業(yè)時，算法定價的促競爭性仍然存在，不宜運(yùn)用反壟斷法規(guī)制，并需要關(guān)注是否有基于算法定價的不正當(dāng)競爭出現(xiàn)。在具體規(guī)制時，建議經(jīng)營者承擔(dān)更多舉證責(zé)任參見王先林：《平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域壟斷和反壟斷問題的法律思考》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報》，2021年第4期，第34-45頁。參見王先林：《平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域壟斷和反壟斷問題的法律思考》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報》，2021年第4期，第34-45頁。（二）完善消費者保護(hù)路徑在以競爭為主線的市場中，支持和保護(hù)作為劣勢方的消費者也是維持和促進(jìn)競爭的有效手段，肯定并賦予消費者更多的反制空間和反制手段。首先，支持消費者的訴訟維權(quán)。針對算法定價進(jìn)行個案訴訟是消費者實現(xiàn)公平正義的直接方式，同時，消費者訴訟也是對定價企業(yè)的警鐘，使其規(guī)制自己的定價策略，合規(guī)經(jīng)營。具體而言，根據(jù)個案事實不同，消費者可以根據(jù)《合同法》請求法院判決欺詐、根據(jù)《消保法》第29條訴求侵犯隱私權(quán)和個人信息權(quán)、根據(jù)《消保法》訴求侵害公平交易權(quán)等等。在案件中堅持“傾斜保護(hù)消費者”的原則，對于一些消費者無法舉證或難以舉證的事項，適度將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給企業(yè)一方。其次，賦予消費者的反制能力。如前文所述，消費者在面對算法定價時并不是只能被動接受的。其可以“用腳投票”來選擇不同定價方式的企業(yè)，運(yùn)用比價網(wǎng)站獲取實時價格，也可以通過各種手段“控制”算法定價，例如偽裝身份、刪除cookies等等。這些反制算法定價的簡單措施可以顯著增強(qiáng)買方市場力量，反制定價企業(yè)剝削。相關(guān)部門和機(jī)構(gòu)可以通過宣傳反制措施，以保護(hù)消費者權(quán)益，平衡市場競爭，引導(dǎo)消費者在數(shù)字市場中的發(fā)揮出自身的自主能動性來。（三）加強(qiáng)個人信息保護(hù)盡管算法定價本身并不違反反壟斷法，但這并不意味著算法定價不需要受到政府監(jiān)管。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從個人信息保護(hù)的角度著重規(guī)范企業(yè)算法定價的行為。首先，信息收集利用規(guī)范化。定價企業(yè)在算法定價前勢必需要收集海量個人信息作為數(shù)據(jù)基礎(chǔ)，但是這種行為本身是受《個人信息保護(hù)法》規(guī)制的。且從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度而言，算法定價時適用“全有或全無”的個人信息保護(hù)政策不利于最大化消費者總剩余和社會總福利參見唐要家、王逸婧；《消費者隱私管理與壟斷平臺個人化定價福利效應(yīng)》，載《參見唐要家、王逸婧；《消費者隱私管理與壟斷平臺個人化定價福利效應(yīng)》，載《產(chǎn)經(jīng)評論》2021年第4期，第5-21頁。其次，保障意思表達(dá)自由。實踐中，收集信息的重要條款通常被埋沒在長達(dá)十幾頁的《隱私協(xié)議》中，且“同意或退出”的雙選使得消費者處在被動接受的狀態(tài)。因此，更易讀易懂、更具交互性的隱私條款是企業(yè)在設(shè)置隱私條款同意界面時應(yīng)當(dāng)調(diào)整改正的方向，與此同時，也應(yīng)當(dāng)賦予用戶逐項、選擇性關(guān)閉算法定價授權(quán)的便捷途徑。當(dāng)然，需要考慮到的是，因為用戶判斷能力、理解能力的差異，主觀認(rèn)知、觀點的不同，以及閑暇時間、精力的不同，無法要求每一位用戶都能完全閱讀并理解算法定價相關(guān)條款，尤其是理解其同意的結(jié)果和背后的影響，所以，意思表達(dá)在某種程度上永遠(yuǎn)無法做到充分的“自由且真實”，這也意味著完全苛求完美的意思表達(dá)是不現(xiàn)實的，企業(yè)的義務(wù)應(yīng)當(dāng)是一種趨于形式而非實質(zhì)的告知。與此同時，提高用戶的數(shù)據(jù)、隱私意識刻不容緩，賦予群眾雪亮的眼睛是對抗企業(yè)不合規(guī)的最佳途徑。（四）構(gòu)建算法監(jiān)管體系1.算法定價披露制度美國聯(lián)邦法院大法官路易斯·布蘭代斯曾指出，“陽光是最好的消毒劑”。誠如算法定價中，消費者對算法定價的負(fù)面性評價來源于未知和猜忌，算法推薦透明化有利于重塑消費者和定價企業(yè)之間相互信任的健康關(guān)系。這也就是為什么消費者更能接受學(xué)生票、老年票這類的價格歧視，因為這類規(guī)則是被公開知曉的，而算法定價則更有一種“被欺騙”“被殺熟”乃至“被壟斷”的不公平感。因此，算法定價透明化是平衡企業(yè)利潤追求和消費者信賴與利益的有效手段。算法透明的核心在于“可解釋性”。包括美國的《算法透明性和可問責(zé)性聲明》和歐盟的《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》在內(nèi)，均對算法解釋提出了要求，即程序設(shè)計者有義務(wù)對算法運(yùn)行原理做出易懂的解釋。解釋的程度也可以分為不同等級：（１）低度透明，告知消費者他們接受的價格是個性化的。（２）中度透明，告知特定消費者群體個性化定價的主要參數(shù)。（３）高度透明，不僅告訴消費者價格是個性化的，還顯示向其他消費者提供的價格，以便特定消費者進(jìn)行對比SeeEzrachiA.andStuckeM.E:VirtualCompetition,ThePromiseandPerilsoftheAlgorithmSeeEzrachiA.andStuckeM.E:VirtualCompetition,ThePromiseandPerilsoftheAlgorithm-DrivenEconomy,HarvardUniversityPress,2016,p.25當(dāng)然，披露定價信息會引發(fā)消費者通過關(guān)閉算法定價、偽裝信息等方式獲取低價，但是筆者認(rèn)為，這種行為是無可厚非的，也是企業(yè)可以預(yù)期且可以接受的，就如同實體店會有消費者討價還價。企業(yè)對此也尚有應(yīng)對方法，例如針對該批消費者不再個性化低價，或提高價格下限等，這個過程正是我們期望看到的市場競爭博弈的過程。此外，算法透明并不意味著消除算法黑箱，或完全的算法可知，一方面這是不現(xiàn)實的，隨著人工智能和機(jī)器學(xué)習(xí)的應(yīng)用，技術(shù)者本身也不能完全對算法定價進(jìn)行說明，或準(zhǔn)確預(yù)測定價的結(jié)果和因果關(guān)系，另一方面這也是不合理的，完全披露可能引發(fā)算法合謀，或者引發(fā)更多的隱私、商業(yè)秘密、知識產(chǎn)權(quán)問題。2.算法評估備案制度因為算法有較強(qiáng)的專業(yè)性，因此，算法的評估可以交由有資質(zhì)的中立第三方進(jìn)行審查，第三方機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)組建專業(yè)評估團(tuán)隊，剖析算法運(yùn)行原理、決策結(jié)果，研判其中可能的漏洞和缺陷，并對其可能造成的輿論風(fēng)險、道德風(fēng)險、商業(yè)風(fēng)險乃至國家安全風(fēng)險進(jìn)行評估并報告，督促企業(yè)進(jìn)行整改，也為政府監(jiān)督提供可信依據(jù)。例如，歧視性的算法程序設(shè)定，在某種程度上存在復(fù)刻并深化社會歧視的風(fēng)險SeeCassR.Sunstein,GoverningbyAlgo